國家不幸詩家幸。 ——題 記
現(xiàn)代人幾乎無法不借助抽象概念活動，學(xué)者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟，而其弱點就是容易使人忘記和忽視在某些時候不重要而在另外一些時候相當重要的差別。當許許多多的不同學(xué)科都被歸在“科學(xué)”的概念之下時，人們就往往只關(guān)心并抽象出“科學(xué)”發(fā)展的一般的社會條件，而很少認真對每個具體學(xué)科的知識及其知識體制是何以發(fā)展起來的作一番福柯曾對犯罪學(xué)、精神病學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展所做過的那種細致的譜系學(xué)和考古學(xué)分析。我們已經(jīng)一般地接受了，經(jīng)濟發(fā)展，社會安定，“科學(xué)”和學(xué)術(shù)才能得以發(fā)展這樣一個普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國的一句老話，“國家不幸詩家幸”。這句話，至少當年我第一次看到時，曾給我以某種震撼。為什么？現(xiàn)在回想起來，也許，首先是，它指出了文學(xué)繁榮與社會安定之間，至少在某些時候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關(guān)系。由于錢鍾書先生指出的“詩可以怨”的特點，文學(xué)作品往往以傾訴不幸為特征，甚至會“為賦新詩強說愁”。〔1〕這是文學(xué)與其他自然科學(xué)、社會科學(xué)和人文學(xué)科的一個重要不同。如果引申并概括起來，可以說是不同學(xué)科發(fā)展、繁榮所需要的社會條件是不同的。因此，這句老話，對于我的意味，也許就是提醒和要求我重新審視法學(xué)(廣義的，包括所謂的理論法學(xué)和部門法學(xué))的一些特點及其發(fā)展所需要的某些獨特的社會條件。
然而，這個問題太大，在微觀的層面，需要細致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說清楚。因此，這里只能簡單地談幾點想法。
我想，首要的一點，與某些文學(xué)相反，而與許多學(xué)科相同的是，必須首先是國家幸，法學(xué)才有可能幸和興，但理由不是外在的，而是法學(xué)的自身特點。在我這個文學(xué)的外行看來，文學(xué)關(guān)注的是人的命運，無論社會是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學(xué)也就有了素材，有了對象。社會的動蕩，往往帶來命運的無常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會的不幸，往往也更容易觸動人們感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，閨中只獨看”的感嘆。社會動蕩會影響其他學(xué)科的研究，但一般說來對其研究對象的幾乎沒有影響，例如哲學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史，或可以調(diào)整對象，例如局部地區(qū)的社會學(xué)研究。而法學(xué)似乎很不相同。法學(xué)關(guān)注的可以說是一個國度內(nèi)整個社會的相對長期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來的人類合作活動的規(guī)則。如果國家不幸處于動蕩之中，人們之間的合作就難以進行，甚至來不及進行，因此秩序無法形成，人的活動就無法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無法形成作為制度性的法律；因此可以說，就法學(xué)的總體而言，就幾乎沒有真正的研究對象。這時，即使有很認真的、很有能力的學(xué)者，也只能作一些實際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實，演繹建構(gòu)一個法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對于現(xiàn)實社會的法律狀況的研究，更難以驗證這些思想。著名的清末法學(xué)家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當代的著名法學(xué)家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；〔2〕而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過紅樓夢研究之類的著作，這固然與他個人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個動蕩的歷史時期學(xué)者的某種無奈。
但是國家興，但法學(xué)也并不必定興，而僅僅是可能興。這固然有其他學(xué)科同樣存在需要學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)者的智識和努力的問題；但這也與本文的所要討論的問題無關(guān)，而是各學(xué)科的普遍性問題。我還是必須從前面所述的法學(xué)自身的特點來考察這一命題。休謨早就曾指出，研究對象的相對恒定和多次重復(fù)，是人們能夠獲得有關(guān)因果關(guān)系的概然推論的前提條件；〔3〕這實際也是學(xué)科知識得以形成的前提。而在一個社會急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計劃沒有變化快的社會中，現(xiàn)象之間關(guān)系無法或很少重復(fù)，不存在一個法學(xué)家可以“凝視”(福柯語)的對象，因此法學(xué)家也就難以從社會生活中辨識并進而理解哈耶克所說的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會生活實際需要和長期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對于法律來說，一個社會的急劇發(fā)展可能與“國家不幸”時同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟高速發(fā)展同樣會使人們惴惴不安，感到社會“無序”，缺少規(guī)則指導(dǎo)。〔4〕這時的法學(xué)，更可能是“靠腦袋立法”，或?qū)Ψ蓷l文的注釋。一般說來，這當然也算是法學(xué)研究，但是這種法學(xué)由于或多或少脫離了對社會生活現(xiàn)實的考察，因此很難具有真正的社會的和學(xué)術(shù)的生命力。
由于總體上的法學(xué)研究對象是法學(xué)家無法建構(gòu)的，而幾乎完全依賴社會穩(wěn)定來建構(gòu)，這也就意味著，法學(xué)在某種意義上是更為“嬌嫩”的學(xué)科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對社會條件的要求的確比其他學(xué)科更為苛刻。同為社會科學(xué)，同樣以社會現(xiàn)象為研究對象，經(jīng)濟學(xué)可以研究“過渡經(jīng)濟學(xué)”或“廠商經(jīng)濟學(xué)”，社會學(xué)可以只研究一個村落，例如費孝通的《江村經(jīng)濟》，一種現(xiàn)象，例如迪爾凱姆的《論自殺》；而法學(xué)就很難想像有什么“過渡法學(xué)”、“廠商法學(xué)”，或者是“江村的法律”。至少到目前還沒有這樣的法學(xué)，以后也很難說會有；即使有，其法學(xué)的血統(tǒng)也會很成問題。但是，即使弱者也有其“長項”。一旦社會進入比較穩(wěn)定的時期，特別是社會分工發(fā)展了，社會的交往、交易增加了，社會對規(guī)則的需求和依賴就多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進入上層社會，他則可能風流倜儻，揮灑自如。法學(xué)似乎就具有的這一特點，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見諸于西方各國(例如，如今擠也難擠進的哈佛法學(xué)院當初有一年只招到一名學(xué)生)，而且在當代中國，似乎也可見端倪。分數(shù)最高的文科考生，20年前大多報考文學(xué)、哲學(xué)、外語，而今天則大致報考法律、經(jīng)濟、管理；盡管就學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的扎實和久遠來說，后者至今未必是前者的對手。而且，盡管經(jīng)濟學(xué)今天在中國似乎很熱，但這種情況未必會持續(xù)下去。至少在美國，經(jīng)濟系已不遠遠不如法學(xué)院、商學(xué)院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說過，美國的法學(xué)家比經(jīng)濟學(xué)家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場需求和職業(yè)。當然，創(chuàng)造市場只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會中分工日益細致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結(jié)果。
不要以為我這是在洋洋自得，以一種尚未成為現(xiàn)實、在中國未必會且未必應(yīng)當成為現(xiàn)實的暢想來滿足因被學(xué)界評價為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學(xué)自身的特點。只有發(fā)現(xiàn)其特點，我們也許多少可以理解我們的法律行當為什么目前開始發(fā)達起來，法治的口號會流行起來，法學(xué)教育會膨脹起來，而法學(xué)的發(fā)展似乎又不盡人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學(xué)家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學(xué)者應(yīng)有的開闊視野、博學(xué)和社會人文關(guān)懷。
由于法學(xué)的上述特點，這也就意味著，就總體來說，法學(xué)是一個比較保守的學(xué)科。法律的基本社會功能是保持社會秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預(yù)測今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個術(shù)語)。即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制的、因此是人們可以有預(yù)期的發(fā)展。法學(xué)從來就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞了，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時代的契約法與今天市場經(jīng)濟的合同法在許多基本方面并沒有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近200年了，至今仍為法國人通用，僅僅作了些許的補充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學(xué)科中的這一“轉(zhuǎn)向”、那一“轉(zhuǎn)向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有中文似乎都難以應(yīng)付的前綴，法學(xué)實在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因為法學(xué)家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時發(fā)生了實質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬不得已，不要打破人們對于即成規(guī)則的依賴(法學(xué)上稱之為不溯及即往的原則，實際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)權(quán)”)。這種變化的路徑常常導(dǎo)致人們無法用通常的“理性”或因果律來解釋法律規(guī)則和制度。??〔5〕最典型的例子就是海商法中的“對物訴訟”。當年，西方社會中產(chǎn)生對物訴訟的前提預(yù)設(shè)是萬物有靈論，因此一棵樹砸傷了人，就會對其提出訴訟；這種如今看來荒唐的事后來即轉(zhuǎn)化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團，其最早先只不過是當事人找來證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構(gòu)成的、聽取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認定指控是否成立的一個制度性設(shè)施。
當然，這并不意味著，法學(xué)不能在某些時候作為一種有意圖的工具來推動社會的變革。的確有這種情況，并且時而也有成功的例子。但是，就總體來說，即使成功也并不是法學(xué)本身造就了這種成功，而是社會已經(jīng)發(fā)生了變化，需要這種法學(xué)或法律；或者是以法律名義的國家強力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正為人們接受，仍然不是利用法律推進改革的政治家或法學(xué)家能肯定的，而必須經(jīng)過長期的公共選擇；例如人民公社制也曾進入憲法和法律，但終究被公眾否棄了。法律，在這一點上，如同社會中的語言，是天下之公器，并不是某個或某幾個天才的創(chuàng)造，而是公眾以他們的實際行動集體塑造并在行動中體現(xiàn)的。因此，即使是一些表面看來重大的法律規(guī)定的變革，就其對社會生活的實際規(guī)范作用來看，意義也未必那么重大(其意義往往是成為一種符號或標志)。因此，盡管拿破侖法典被公認為是法律史上的一大變革，但是法典起草委員會主席說的話大意是，“既然現(xiàn)在人們都喜歡新，那么我們就給他們一些新理由來喜歡舊法律(所謂舊，只是指目前社會已通行的而已)”。〔6〕而且，現(xiàn)代法治的一項最重要的原則就是，法律不能規(guī)定人們做不到的事；其中的隱含義即任何法律規(guī)定都必須不能太脫離實際的“新潁”。
由于法律和法學(xué)的這種保守性，因此，生活在特定時代的一些“精英”或“先知先覺者”往往會感到一個社會的法律發(fā)展似乎總是與他們所感受的時代潮流“慢半拍”，甚至有時感到法律制度本身就是壓制性的(例如，福柯的許多研究中所顯現(xiàn)的對現(xiàn)代法律制度的激烈批判)。的確如此。首先，就總體而言，只有在社會秩序基本形成之后，才會逐步形成一些社會普遍遵循的規(guī)則，也才有必要將這種秩序以法律固定起來，也只有在這樣的基礎(chǔ)上法學(xué)的研究才發(fā)展起來。在革命時期，在高速變革時期，法律和法學(xué)的發(fā)展往往會無所適從，就會出現(xiàn)停頓，甚至萎縮。即使人為努力制定法律來保持秩序，也未必能夠成功；相反倒可能出現(xiàn)莊子所說的“法令滋張，盜賊多有”的悖論。其次，即使在和平穩(wěn)定時期，由于法律要求的對人對事的普遍性，它也勢必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先鋒性”滿足社會的革新者(這種人一般說來總是少數(shù))對于未來的暢想，而是以它的“老規(guī)矩”“蕭規(guī)曹隨”來滿足社會的多數(shù)人對可預(yù)期生活的需求。一般說來，只有當社會多數(shù)人的行為方式以及相應(yīng)的社會生活的實際規(guī)則都發(fā)生變化時，法律的變化才“千呼萬喚始出來”。也正是這個原因，馬克思才說出了那多少令我們這些法學(xué)家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的話：“法……是沒有自己的歷史的”。〔7〕
因此，法學(xué)的另一個重要特點就是務(wù)實和世俗。世俗并不具有貶義，而只是說它的基礎(chǔ)是社會現(xiàn)實，它必須始終關(guān)注現(xiàn)實，回答現(xiàn)實生活中普通人關(guān)心的問題。在這個意義上，法學(xué)是一種非常講求功利的學(xué)問。它是一種社會化的實踐，一種職業(yè)性的知識，在很大程度上排斥獨出心裁和異想天開。它有時甚至不要求理論，而只要求人們懂得如何做。這與文學(xué)和純粹的思辨理性也有較大差異。對文學(xué)藝術(shù)作品甚至就要求其“在似與不似之間”(齊白石語)，甚至可以別人都看不懂；一個理論也可以天花亂墜，只要其足以自洽就可以成立，對于社會的其他人來說，并沒有太大關(guān)系，最多是小說和著作無法出版，或讀者很少，出版商賠本而已。而且，讀者的多寡也未必就能決定小說或理論本身的價值(因此對“經(jīng)典”的某種黑色幽默界定是，經(jīng)典就是人人都承認應(yīng)當看卻都不看的著作)，因為這些都是高度個人化的創(chuàng)造性的事業(yè)。而法律家的事業(yè)有很大不同，他/她并不僅僅是在從事一個僅僅關(guān)系自己個人收入的工作，而是其一言一行都可能決定別人官司的輸贏，決定別人的身家性命，決定著別人的一筆財產(chǎn)的歸屬，一句話，他/她直接決定著別人的命運。相比之下，法學(xué)院教授比他們的職業(yè)性同伴有更大的活動余地，容許有更多的智識性的創(chuàng)造。但是，法學(xué)的研究也仍然不可能完全脫離這個知識體系和知識制度乃至社會制約的約束。這就是為什么，各個法律院校中，修法哲學(xué)、法律史課的學(xué)生一般總比修民法、刑法的學(xué)生少，而且也更不情愿。也許，這就是為什么，象馬克思、韋伯這樣的具有天才的創(chuàng)造性的思想家，盡管畢業(yè)于法學(xué)院并且都有家學(xué)淵源(馬克思父親是律師，韋伯父親曾是法官)，卻最終都走上了社會思想家這條不歸路的原因之一。這也就是為什么盡管后現(xiàn)代主義在其他某些學(xué)科可以甚囂塵上，在法學(xué)界，偶爾也有理論法學(xué)家“蹦噠”幾下，但是對法律實踐的影響甚小。這就是學(xué)科的知識制度的制約。 法學(xué)的現(xiàn)實性還表現(xiàn)在，就總體來，法律家和法學(xué)家無法按自我的偏好來進行選擇，盡管律師是“自由職業(yè)者”。一個小說家，一般說來，可以不寫他不喜歡的題材，一個經(jīng)濟學(xué)家也可以不研究他沒有把握的問題；而一個法官不能說，“這個案件太難了(或我不喜歡)，你撤訴吧”，或者說，“法律沒有明確的規(guī)定，現(xiàn)在我也拿不定主意，你們等一等，等我想清楚了，再作決斷”；一個律師，也不能因為僅僅被告罪惡累累或欺詐成性而拒絕為被告辯護。法國民法典第4條就明確規(guī)定法官不得以沒有法律規(guī)定而拒絕審判，否則將以拒絕審判罪論處。至少美國的律師職業(yè)倫理(實際上也是法律，盡管稱之為“倫理”)也對律師拒絕辯護作出非常嚴格的限制。
因此，這就意味著，至少在某些時候，法學(xué)家并不是有了充分的理性準備來接受社會界定為“法律”的那些任務(wù)，而是被社會“強加”的；強加給他/她只因為現(xiàn)代社會已經(jīng)通過各種方式將他/她標記為法官、律師或法學(xué)家，即以一種制度化的方式認定他/她有這種能力，而不論他/她是否真的在這個或那個問題上具有能力。因此，法學(xué)其實并不像常人想像的那樣，是一門僅僅熟悉法條加秉公執(zhí)法就能完成的精確的或形式化的“科學(xué)”(未來是否能夠精確起來，我也很懷疑)，而必須以一種似乎很精確的方式來處理一些實際上無法精確處理的問題。“清官難斷家務(wù)事”可以說是中國古人對這一點的最深刻的理解和概括。我在此說這些話，固然是渴求社會的理解，卻決不是想因此推卸法學(xué)家的責任。相反，正是因為沒有一個絕對的“真理”或?qū)?yīng)的“法條”在那里可供套用，可以作為法學(xué)家退守的堡壘，因此，法學(xué)家才必須更注意社會實際，注重吸收各個學(xué)科的知識，包括人情世故和常識，才可能大致地但必定不會令所有人滿意地履行他們的使命。法學(xué)實際上是一個很難形式化、條文化的學(xué)科，盡管人們的想像中的法學(xué)面目卻恰恰相反。
這只是我近20年的學(xué)習和研究法學(xué)的幾點感受，它既不是對法學(xué)的“本質(zhì)”特征的概括，也非法學(xué)的全部特性的涵蓋(例如，從前面幾點可以引申出來的、而且我在其他地方涉及過的法學(xué)知識的地方性問題)；而且法學(xué)內(nèi)部各個專業(yè)也各不相同。但我想，這幾點感受也許有助于法學(xué)圈外的人們理解法學(xué)，而不至于對法學(xué)或法律在社會中的可能作用有一種不切實際的期望；也有助于我們法學(xué)家理解自身的局限和長處，而不至于在“依法治國”的口號中突然自我膨脹起來，真以為自己或那幾本書中真有什么創(chuàng)造秩序的能力。此外，或許，也有助于提醒其他學(xué)科的朋友思考一下自己學(xué)科的研究對象是如何歷史地和社會地構(gòu)成的。
注釋:
〔1〕見，“詩可以怨”，《七綴集》（修訂本），上海古籍出版社，1994年。?
〔2〕《中國法律與中國社會》，中華書局，1981年；T'ung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaUndertheCh'ing,HarvardUniversityPress,1962。?
〔3〕《人性論》，上卷，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館，1980年，頁74，105。?
〔4〕EmileDurkheim,Suicide,AStudyinSociology,trans.byJohnA.SpauldingandGeorgeSimpson,
FreePress,1951,pp.252ff。?
〔5〕美國最著名的法學(xué)家霍姆斯因此稱，“法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗”。?
〔6〕轉(zhuǎn)引自，傅海坤：“《法國民法典》改變了什么”，《外國法譯評》，1996年1期，頁45以下。?
〔7〕《德意志意識形態(tài)》，《馬克思恩格斯選集》，人民出版社，1972年，頁70.
現(xiàn)代人幾乎無法不借助抽象概念活動，學(xué)者尤其如此。使用概念的一大優(yōu)點在于它使信息的使用和交流更為經(jīng)濟，而其弱點就是容易使人忘記和忽視在某些時候不重要而在另外一些時候相當重要的差別。當許許多多的不同學(xué)科都被歸在“科學(xué)”的概念之下時，人們就往往只關(guān)心并抽象出“科學(xué)”發(fā)展的一般的社會條件，而很少認真對每個具體學(xué)科的知識及其知識體制是何以發(fā)展起來的作一番福柯曾對犯罪學(xué)、精神病學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)的發(fā)展所做過的那種細致的譜系學(xué)和考古學(xué)分析。我們已經(jīng)一般地接受了，經(jīng)濟發(fā)展，社會安定，“科學(xué)”和學(xué)術(shù)才能得以發(fā)展這樣一個普遍“規(guī)律”。然而，我想起中國的一句老話，“國家不幸詩家幸”。這句話，至少當年我第一次看到時，曾給我以某種震撼。為什么？現(xiàn)在回想起來，也許，首先是，它指出了文學(xué)繁榮與社會安定之間，至少在某些時候和在一定限度內(nèi)，成一種反比關(guān)系。由于錢鍾書先生指出的“詩可以怨”的特點，文學(xué)作品往往以傾訴不幸為特征，甚至會“為賦新詩強說愁”。〔1〕這是文學(xué)與其他自然科學(xué)、社會科學(xué)和人文學(xué)科的一個重要不同。如果引申并概括起來，可以說是不同學(xué)科發(fā)展、繁榮所需要的社會條件是不同的。因此，這句老話，對于我的意味，也許就是提醒和要求我重新審視法學(xué)(廣義的，包括所謂的理論法學(xué)和部門法學(xué))的一些特點及其發(fā)展所需要的某些獨特的社會條件。
然而，這個問題太大，在微觀的層面，需要細致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在這里短短的幾千字中說清楚。因此，這里只能簡單地談幾點想法。
我想，首要的一點，與某些文學(xué)相反，而與許多學(xué)科相同的是，必須首先是國家幸，法學(xué)才有可能幸和興，但理由不是外在的，而是法學(xué)的自身特點。在我這個文學(xué)的外行看來，文學(xué)關(guān)注的是人的命運，無論社會是幸或不幸，興或不興，人都要活下去，因此，文學(xué)也就有了素材，有了對象。社會的動蕩，往往帶來命運的無常，因此有了《奧德塞》、《雙城記》的故事；而社會的不幸，往往也更容易觸動人們感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，閨中只獨看”的感嘆。社會動蕩會影響其他學(xué)科的研究，但一般說來對其研究對象的幾乎沒有影響，例如哲學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史，或可以調(diào)整對象，例如局部地區(qū)的社會學(xué)研究。而法學(xué)似乎很不相同。法學(xué)關(guān)注的可以說是一個國度內(nèi)整個社會的相對長期的穩(wěn)定秩序，是這種穩(wěn)定秩序中體現(xiàn)出來的人類合作活動的規(guī)則。如果國家不幸處于動蕩之中，人們之間的合作就難以進行，甚至來不及進行，因此秩序無法形成，人的活動就無法顯現(xiàn)出其規(guī)則，也就無法形成作為制度性的法律；因此可以說，就法學(xué)的總體而言，就幾乎沒有真正的研究對象。這時，即使有很認真的、很有能力的學(xué)者，也只能作一些實際更類似于思想或歷史的研究，例如注釋一些法條，發(fā)掘一些史實，演繹建構(gòu)一個法律的邏輯體系，提出某些很有洞見的思想，而不可能有活生生的對于現(xiàn)實社會的法律狀況的研究，更難以驗證這些思想。著名的清末法學(xué)家沈家本先生的最重要的著作是《歷代刑罰考》，其他著作也以法律史為主，這恐怕不是偶然的。當代的著名法學(xué)家瞿同祖先生的兩本重要著作也都是法律史的著作；〔2〕而已故的吳恩裕教授則在文革期間出版過紅樓夢研究之類的著作，這固然與他個人的“業(yè)余”興趣有關(guān)，但如果放在特定的歷史背景下，也未必不是一個動蕩的歷史時期學(xué)者的某種無奈。
但是國家興，但法學(xué)也并不必定興，而僅僅是可能興。這固然有其他學(xué)科同樣存在需要學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)者的智識和努力的問題；但這也與本文的所要討論的問題無關(guān)，而是各學(xué)科的普遍性問題。我還是必須從前面所述的法學(xué)自身的特點來考察這一命題。休謨早就曾指出，研究對象的相對恒定和多次重復(fù)，是人們能夠獲得有關(guān)因果關(guān)系的概然推論的前提條件；〔3〕這實際也是學(xué)科知識得以形成的前提。而在一個社會急劇繁榮、迅速發(fā)展、以致于計劃沒有變化快的社會中，現(xiàn)象之間關(guān)系無法或很少重復(fù)，不存在一個法學(xué)家可以“凝視”(福柯語)的對象，因此法學(xué)家也就難以從社會生活中辨識并進而理解哈耶克所說的那種“自發(fā)性秩序”，很難發(fā)現(xiàn)和提出社會生活實際需要和長期有效的法律(而不是僅僅在字面上形成“法律”)。對于法律來說，一個社會的急劇發(fā)展可能與“國家不幸”時同樣不利于統(tǒng)一秩序的形成和確立。迪爾凱姆在《論自殺》中就指出經(jīng)濟高速發(fā)展同樣會使人們惴惴不安，感到社會“無序”，缺少規(guī)則指導(dǎo)。〔4〕這時的法學(xué)，更可能是“靠腦袋立法”，或?qū)Ψ蓷l文的注釋。一般說來，這當然也算是法學(xué)研究，但是這種法學(xué)由于或多或少脫離了對社會生活現(xiàn)實的考察，因此很難具有真正的社會的和學(xué)術(shù)的生命力。
由于總體上的法學(xué)研究對象是法學(xué)家無法建構(gòu)的，而幾乎完全依賴社會穩(wěn)定來建構(gòu)，這也就意味著，法學(xué)在某種意義上是更為“嬌嫩”的學(xué)科，雖然不至于是“豌豆公主”(墊了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它對社會條件的要求的確比其他學(xué)科更為苛刻。同為社會科學(xué)，同樣以社會現(xiàn)象為研究對象，經(jīng)濟學(xué)可以研究“過渡經(jīng)濟學(xué)”或“廠商經(jīng)濟學(xué)”，社會學(xué)可以只研究一個村落，例如費孝通的《江村經(jīng)濟》，一種現(xiàn)象，例如迪爾凱姆的《論自殺》；而法學(xué)就很難想像有什么“過渡法學(xué)”、“廠商法學(xué)”，或者是“江村的法律”。至少到目前還沒有這樣的法學(xué)，以后也很難說會有；即使有，其法學(xué)的血統(tǒng)也會很成問題。但是，即使弱者也有其“長項”。一旦社會進入比較穩(wěn)定的時期，特別是社會分工發(fā)展了，社會的交往、交易增加了，社會對規(guī)則的需求和依賴就多了，法律也就有了其大有作為的廣闊天地。正如一個貴族公子落難鄉(xiāng)間可能洋相百出，但一旦進入上層社會，他則可能風流倜儻，揮灑自如。法學(xué)似乎就具有的這一特點，并似乎是一種普遍現(xiàn)象。不僅見諸于西方各國(例如，如今擠也難擠進的哈佛法學(xué)院當初有一年只招到一名學(xué)生)，而且在當代中國，似乎也可見端倪。分數(shù)最高的文科考生，20年前大多報考文學(xué)、哲學(xué)、外語，而今天則大致報考法律、經(jīng)濟、管理；盡管就學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的扎實和久遠來說，后者至今未必是前者的對手。而且，盡管經(jīng)濟學(xué)今天在中國似乎很熱，但這種情況未必會持續(xù)下去。至少在美國，經(jīng)濟系已不遠遠不如法學(xué)院、商學(xué)院興旺。似乎是盛洪告訴我的，科斯說過，美國的法學(xué)家比經(jīng)濟學(xué)家更有能耐，前者可以不斷地為自己創(chuàng)造著市場需求和職業(yè)。當然，創(chuàng)造市場只是一方面，另一方面，這也是穩(wěn)定社會中分工日益細致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多的必然結(jié)果。
不要以為我這是在洋洋自得，以一種尚未成為現(xiàn)實、在中國未必會且未必應(yīng)當成為現(xiàn)實的暢想來滿足因被學(xué)界評價為“幼稚”而受到損害的職業(yè)虛榮心。我僅僅想指出法學(xué)自身的特點。只有發(fā)現(xiàn)其特點，我們也許多少可以理解我們的法律行當為什么目前開始發(fā)達起來，法治的口號會流行起來，法學(xué)教育會膨脹起來，而法學(xué)的發(fā)展似乎又不盡人意(以致被人恥笑為“幼稚”)，以及為什么法學(xué)家似乎目前總是急于參與立法或注釋法條，似乎缺少一些學(xué)者應(yīng)有的開闊視野、博學(xué)和社會人文關(guān)懷。
由于法學(xué)的上述特點，這也就意味著，就總體來說，法學(xué)是一個比較保守的學(xué)科。法律的基本社會功能是保持社會秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規(guī)則的統(tǒng)治，人們才可能根據(jù)昨天預(yù)測今天和明天他人和政府官員的行為，根據(jù)此地的情況判斷彼地的情況，也才有可能做到法律面前(在時間維度上的)人人平等，才有可能最終形成一種進行合作、解決糾紛的“定式”(借用圍棋上的一個術(shù)語)。即使有變化，法律也是力求在保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制的、因此是人們可以有預(yù)期的發(fā)展。法學(xué)從來就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞了，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人們相伴隨。的確，從古羅馬時代的契約法與今天市場經(jīng)濟的合同法在許多基本方面并沒有什么重大區(qū)別；一部《拿破侖法典》頒布近200年了，至今仍為法國人通用，僅僅作了些許的補充；而英美法中最重要的原則就是“遵循先例”。比起其他學(xué)科中的這一“轉(zhuǎn)向”、那一“轉(zhuǎn)向”，各種“主義”以及主義前那些現(xiàn)有中文似乎都難以應(yīng)付的前綴，法學(xué)實在是太缺乏新意了。但是，所有這一切，并不是因為法學(xué)家缺少創(chuàng)意，而在于他的研究對象決定了他必須在傳統(tǒng)建立的秩序中“帶著腳鐐跳舞”。而且，即使法律有時發(fā)生了實質(zhì)性的、根本性的變革，也往往是(但并非總是)悄悄發(fā)生的，用“舊瓶裝新酒”，盡可能保持其舊有的形式，或訴諸舊有的理由，其目的就在于不到萬不得已，不要打破人們對于即成規(guī)則的依賴(法學(xué)上稱之為不溯及即往的原則，實際上也是另一種形式的、更普遍化的尊重“產(chǎn)權(quán)”)。這種變化的路徑常常導(dǎo)致人們無法用通常的“理性”或因果律來解釋法律規(guī)則和制度。??〔5〕最典型的例子就是海商法中的“對物訴訟”。當年，西方社會中產(chǎn)生對物訴訟的前提預(yù)設(shè)是萬物有靈論，因此一棵樹砸傷了人，就會對其提出訴訟；這種如今看來荒唐的事后來即轉(zhuǎn)化為海損案件的扣船扣貨，這樣既省去了傳喚船主的不便，又保證了至少得到相當數(shù)量的賠償。類似的例子還有陪審團，其最早先只不過是當事人找來證明自己人格的證人，一般是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，而如今已成為由徹底的陌生人構(gòu)成的、聽取證據(jù)并依據(jù)證據(jù)認定指控是否成立的一個制度性設(shè)施。
當然，這并不意味著，法學(xué)不能在某些時候作為一種有意圖的工具來推動社會的變革。的確有這種情況，并且時而也有成功的例子。但是，就總體來說，即使成功也并不是法學(xué)本身造就了這種成功，而是社會已經(jīng)發(fā)生了變化，需要這種法學(xué)或法律；或者是以法律名義的國家強力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正為人們接受，仍然不是利用法律推進改革的政治家或法學(xué)家能肯定的，而必須經(jīng)過長期的公共選擇；例如人民公社制也曾進入憲法和法律，但終究被公眾否棄了。法律，在這一點上，如同社會中的語言，是天下之公器，并不是某個或某幾個天才的創(chuàng)造，而是公眾以他們的實際行動集體塑造并在行動中體現(xiàn)的。因此，即使是一些表面看來重大的法律規(guī)定的變革，就其對社會生活的實際規(guī)范作用來看，意義也未必那么重大(其意義往往是成為一種符號或標志)。因此，盡管拿破侖法典被公認為是法律史上的一大變革，但是法典起草委員會主席說的話大意是，“既然現(xiàn)在人們都喜歡新，那么我們就給他們一些新理由來喜歡舊法律(所謂舊，只是指目前社會已通行的而已)”。〔6〕而且，現(xiàn)代法治的一項最重要的原則就是，法律不能規(guī)定人們做不到的事；其中的隱含義即任何法律規(guī)定都必須不能太脫離實際的“新潁”。
由于法律和法學(xué)的這種保守性，因此，生活在特定時代的一些“精英”或“先知先覺者”往往會感到一個社會的法律發(fā)展似乎總是與他們所感受的時代潮流“慢半拍”，甚至有時感到法律制度本身就是壓制性的(例如，福柯的許多研究中所顯現(xiàn)的對現(xiàn)代法律制度的激烈批判)。的確如此。首先，就總體而言，只有在社會秩序基本形成之后，才會逐步形成一些社會普遍遵循的規(guī)則，也才有必要將這種秩序以法律固定起來，也只有在這樣的基礎(chǔ)上法學(xué)的研究才發(fā)展起來。在革命時期，在高速變革時期，法律和法學(xué)的發(fā)展往往會無所適從，就會出現(xiàn)停頓，甚至萎縮。即使人為努力制定法律來保持秩序，也未必能夠成功；相反倒可能出現(xiàn)莊子所說的“法令滋張，盜賊多有”的悖論。其次，即使在和平穩(wěn)定時期，由于法律要求的對人對事的普遍性，它也勢必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先鋒性”滿足社會的革新者(這種人一般說來總是少數(shù))對于未來的暢想，而是以它的“老規(guī)矩”“蕭規(guī)曹隨”來滿足社會的多數(shù)人對可預(yù)期生活的需求。一般說來，只有當社會多數(shù)人的行為方式以及相應(yīng)的社會生活的實際規(guī)則都發(fā)生變化時，法律的變化才“千呼萬喚始出來”。也正是這個原因，馬克思才說出了那多少令我們這些法學(xué)家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的話：“法……是沒有自己的歷史的”。〔7〕
因此，法學(xué)的另一個重要特點就是務(wù)實和世俗。世俗并不具有貶義，而只是說它的基礎(chǔ)是社會現(xiàn)實，它必須始終關(guān)注現(xiàn)實，回答現(xiàn)實生活中普通人關(guān)心的問題。在這個意義上，法學(xué)是一種非常講求功利的學(xué)問。它是一種社會化的實踐，一種職業(yè)性的知識，在很大程度上排斥獨出心裁和異想天開。它有時甚至不要求理論，而只要求人們懂得如何做。這與文學(xué)和純粹的思辨理性也有較大差異。對文學(xué)藝術(shù)作品甚至就要求其“在似與不似之間”(齊白石語)，甚至可以別人都看不懂；一個理論也可以天花亂墜，只要其足以自洽就可以成立，對于社會的其他人來說，并沒有太大關(guān)系，最多是小說和著作無法出版，或讀者很少，出版商賠本而已。而且，讀者的多寡也未必就能決定小說或理論本身的價值(因此對“經(jīng)典”的某種黑色幽默界定是，經(jīng)典就是人人都承認應(yīng)當看卻都不看的著作)，因為這些都是高度個人化的創(chuàng)造性的事業(yè)。而法律家的事業(yè)有很大不同，他/她并不僅僅是在從事一個僅僅關(guān)系自己個人收入的工作，而是其一言一行都可能決定別人官司的輸贏，決定別人的身家性命，決定著別人的一筆財產(chǎn)的歸屬，一句話，他/她直接決定著別人的命運。相比之下，法學(xué)院教授比他們的職業(yè)性同伴有更大的活動余地，容許有更多的智識性的創(chuàng)造。但是，法學(xué)的研究也仍然不可能完全脫離這個知識體系和知識制度乃至社會制約的約束。這就是為什么，各個法律院校中，修法哲學(xué)、法律史課的學(xué)生一般總比修民法、刑法的學(xué)生少，而且也更不情愿。也許，這就是為什么，象馬克思、韋伯這樣的具有天才的創(chuàng)造性的思想家，盡管畢業(yè)于法學(xué)院并且都有家學(xué)淵源(馬克思父親是律師，韋伯父親曾是法官)，卻最終都走上了社會思想家這條不歸路的原因之一。這也就是為什么盡管后現(xiàn)代主義在其他某些學(xué)科可以甚囂塵上，在法學(xué)界，偶爾也有理論法學(xué)家“蹦噠”幾下，但是對法律實踐的影響甚小。這就是學(xué)科的知識制度的制約。 法學(xué)的現(xiàn)實性還表現(xiàn)在，就總體來，法律家和法學(xué)家無法按自我的偏好來進行選擇，盡管律師是“自由職業(yè)者”。一個小說家，一般說來，可以不寫他不喜歡的題材，一個經(jīng)濟學(xué)家也可以不研究他沒有把握的問題；而一個法官不能說，“這個案件太難了(或我不喜歡)，你撤訴吧”，或者說，“法律沒有明確的規(guī)定，現(xiàn)在我也拿不定主意，你們等一等，等我想清楚了，再作決斷”；一個律師，也不能因為僅僅被告罪惡累累或欺詐成性而拒絕為被告辯護。法國民法典第4條就明確規(guī)定法官不得以沒有法律規(guī)定而拒絕審判，否則將以拒絕審判罪論處。至少美國的律師職業(yè)倫理(實際上也是法律，盡管稱之為“倫理”)也對律師拒絕辯護作出非常嚴格的限制。
因此，這就意味著，至少在某些時候，法學(xué)家并不是有了充分的理性準備來接受社會界定為“法律”的那些任務(wù)，而是被社會“強加”的；強加給他/她只因為現(xiàn)代社會已經(jīng)通過各種方式將他/她標記為法官、律師或法學(xué)家，即以一種制度化的方式認定他/她有這種能力，而不論他/她是否真的在這個或那個問題上具有能力。因此，法學(xué)其實并不像常人想像的那樣，是一門僅僅熟悉法條加秉公執(zhí)法就能完成的精確的或形式化的“科學(xué)”(未來是否能夠精確起來，我也很懷疑)，而必須以一種似乎很精確的方式來處理一些實際上無法精確處理的問題。“清官難斷家務(wù)事”可以說是中國古人對這一點的最深刻的理解和概括。我在此說這些話，固然是渴求社會的理解，卻決不是想因此推卸法學(xué)家的責任。相反，正是因為沒有一個絕對的“真理”或?qū)?yīng)的“法條”在那里可供套用，可以作為法學(xué)家退守的堡壘，因此，法學(xué)家才必須更注意社會實際，注重吸收各個學(xué)科的知識，包括人情世故和常識，才可能大致地但必定不會令所有人滿意地履行他們的使命。法學(xué)實際上是一個很難形式化、條文化的學(xué)科，盡管人們的想像中的法學(xué)面目卻恰恰相反。
這只是我近20年的學(xué)習和研究法學(xué)的幾點感受，它既不是對法學(xué)的“本質(zhì)”特征的概括，也非法學(xué)的全部特性的涵蓋(例如，從前面幾點可以引申出來的、而且我在其他地方涉及過的法學(xué)知識的地方性問題)；而且法學(xué)內(nèi)部各個專業(yè)也各不相同。但我想，這幾點感受也許有助于法學(xué)圈外的人們理解法學(xué)，而不至于對法學(xué)或法律在社會中的可能作用有一種不切實際的期望；也有助于我們法學(xué)家理解自身的局限和長處，而不至于在“依法治國”的口號中突然自我膨脹起來，真以為自己或那幾本書中真有什么創(chuàng)造秩序的能力。此外，或許，也有助于提醒其他學(xué)科的朋友思考一下自己學(xué)科的研究對象是如何歷史地和社會地構(gòu)成的。
注釋:
〔1〕見，“詩可以怨”，《七綴集》（修訂本），上海古籍出版社，1994年。?
〔2〕《中國法律與中國社會》，中華書局，1981年；T'ung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaUndertheCh'ing,HarvardUniversityPress,1962。?
〔3〕《人性論》，上卷，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館，1980年，頁74，105。?
〔4〕EmileDurkheim,Suicide,AStudyinSociology,trans.byJohnA.SpauldingandGeorgeSimpson,
FreePress,1951,pp.252ff。?
〔5〕美國最著名的法學(xué)家霍姆斯因此稱，“法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗”。?
〔6〕轉(zhuǎn)引自，傅海坤：“《法國民法典》改變了什么”，《外國法譯評》，1996年1期，頁45以下。?
〔7〕《德意志意識形態(tài)》，《馬克思恩格斯選集》，人民出版社，1972年，頁70.