對于一種相對長期存在、據(jù)此可以認(rèn)定獲得了特定時代人們之認(rèn)可的法律制度或法律規(guī)則，應(yīng)如何理解？應(yīng)如何考查其歷史的意義以及更重要的是如何恰當(dāng)?shù)貙徱曔@些制度或規(guī)則與我們當(dāng)下生活世界的相關(guān)性？這個問題是當(dāng)代轉(zhuǎn)型時期中國法學(xué)研究中一個具有重要理論意義和實(shí)踐意義的一般性問題。它涉及的問題不僅是應(yīng)如何理解和考察我們的歷史，更重要的是我們今天應(yīng)以及能如何進(jìn)行法律制度上的創(chuàng)新和改革；它也還涉及到如何理解外國的法律制度，其中包括我們正試圖借鑒的工業(yè)上先進(jìn)的國家（這是我們目前比較關(guān)注的），以及在我們看來那些發(fā)展中乃至最不發(fā)達(dá)國家的法律制度（盡管這往往進(jìn)入不了當(dāng)代中國法學(xué)家的視野）。
法條主義無法承擔(dān)這一任務(wù)，盡管法條主義（或概念法學(xué)或形式主義）的進(jìn)路對法律的專業(yè)化和職業(yè)化訓(xùn)練并對常規(guī)時期法律的運(yùn)作具有重要的、幾乎是不可替代的意義。[注釋1：這三者在某種程度上實(shí)際是一個東西，只是在中國一般稱其為“法條主義”或“概念法學(xué)”，而在美國，至少是在波斯納那里被歸結(jié)為形式主義。波斯納曾對形式主義法學(xué)以及——更廣闊地——對一般的形式主義進(jìn)行了細(xì)致地講道理的分析，指出了其弊端以及優(yōu)點(diǎn)。見Richard A.Posner,Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990]其中最主要的原因在于，法條主義將法條作為不可質(zhì)疑的權(quán)威，要求社會生活都服從法條。這種方法往往適于一個相對穩(wěn)定的時代；而當(dāng)代中國正處于變革時期，無論是社會生活還是規(guī)制社會生活的法律制度都處于——有時是急劇的——變動之中，并且作為社會生活系統(tǒng)內(nèi)部一個組成部分的法治也必須同社會生活的其他部分相互協(xié)調(diào)。當(dāng)代中國的法律制度研究必須在一定程度上超越法條主義，這并非學(xué)術(shù)本身的邏輯要求，而是學(xué)術(shù)所附著的生活世界使然。同時，中國法學(xué)如果要想真正形成學(xué)術(shù)研究的傳統(tǒng)，也必須超越法條主義，因為學(xué)術(shù)發(fā)展本身不可能來自學(xué)術(shù)資料本身。事實(shí)上，自近代以來，中國法學(xué)界一直在進(jìn)行著這種超越法條主義的努力，特別是近20年來，中國發(fā)生的巨大變革和社會變遷，已使得許多法學(xué)家不再滿意法條主義，都在以不同的方式尋求一種新的研究法律制度的進(jìn)路和方法。
但是，現(xiàn)有的中外傳統(tǒng)的法理學(xué)著作對法律研究方法一直缺乏足夠的系統(tǒng)關(guān)注和理論分析。傳統(tǒng)的法理學(xué)著作很少提及方法問題（更不用說討論了），偶爾提及，也往往非常粗略和概括；既沒有結(jié)合具體實(shí)例的細(xì)致分析，也未能提出一種具有方法論意義的系統(tǒng)表述，只是籠統(tǒng)地提一些方法甚或是命題。[注釋2：博登海默的《法理學(xué)》著作副標(biāo)題雖為“法律哲學(xué)和法律方法”，但是打開書一看，幾乎沒有任何方法論的討論；而中國目前通用的名為《法理學(xué)》或《法學(xué)基礎(chǔ)理論》的教材或著作雖然常常有一節(jié)討論法學(xué)的研究方法，但是其中除了提及一些“方法”的名號和原則外，對讀者既無方法論上的思維訓(xùn)練，也無法作為方法予以應(yīng)用。參見博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1998年；沈宗靈主編、張文顯副主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社，1994年。]近年來，在美國，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論為基礎(chǔ)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析實(shí)際上已經(jīng)形成了比較系統(tǒng)、規(guī)范且卓有成效的方法論論述，但是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析對數(shù)據(jù)要求的標(biāo)準(zhǔn)很高，對經(jīng)濟(jì)學(xué)素養(yǎng)要求也很高，其方法難以在傳統(tǒng)的法律研究中普遍沿用，特別是在當(dāng)代中國的法律界。廣義的法律社會學(xué)實(shí)際是由多個交叉學(xué)科構(gòu)成的，無法形成或尚未形成統(tǒng)一的、便利法官和其它法律人運(yùn)用的研究進(jìn)路和方法。而狹義上的法律社會學(xué)（sociology of law）更多借助了社會學(xué)、人類學(xué)的實(shí)證調(diào)查方法，盡管有助于理解特定社會中的法律和制度，可供法學(xué)家參考，但對于大批受傳統(tǒng)法學(xué)教育的、強(qiáng)調(diào)操作的法律人來說，出于學(xué)科傳統(tǒng)和研究時間的限制，實(shí)證研究的方法似乎也缺乏足夠的相關(guān)性。要尋求一種與法律人有更多相關(guān)性的研究進(jìn)路和方法，因此，在放開眼界的同時，又不能不重視法律界已經(jīng)形成的、哪怕是有明顯弊端的學(xué)科傳統(tǒng)。
本文就是這樣的一個努力，它試圖提出一種我暫且稱為“語境論”的進(jìn)路。這一進(jìn)路堅持以法律制度和規(guī)則為中心關(guān)注（在這個意義上，它與職業(yè)法律人偏好的法律形式主義有許多一致之處），力求語境化地（設(shè)身處地地、歷史地）理解任何一種相對長期存在的法律制度、規(guī)則的歷史正當(dāng)性和合理性（因此它又與法律社會學(xué)、哲學(xué)闡釋學(xué)具有一致之處）。就態(tài)度而言，這種語境化一方面擁有法條主義一般說來容易表現(xiàn)出來的尊重既定具體法律制度的特點(diǎn)，同時又要求或至少是隱含了對任何具體法律制度的學(xué)術(shù)的而不僅僅是政治的批判態(tài)度；并且，也正是由于這種對于學(xué)術(shù)的強(qiáng)調(diào)，這種進(jìn)路在一定意義上也隱含了某種建構(gòu)的因素，而并非完全是批判法學(xué)的“懷疑一切”、“打倒一切”的戰(zhàn)略。就總體而言，這一進(jìn)路反對以抽象的、所謂代表了永恒價值的大詞來評價法律制度和規(guī)則，而是切實(shí)注重特定社會中人的生物性稟賦的以及生產(chǎn)力（科學(xué)技術(shù)）發(fā)展水平的限制，把法律制度和規(guī)則都視為在諸多相對穩(wěn)定的制約條件下對于常規(guī)社會問題做出的一種比較經(jīng)濟(jì)且常規(guī)化的回應(yīng)。在這個意義上，特別是當(dāng)從宏觀上考察時，這種語境論與歷史唯物主義的方法論是一致的，但它不是對歷史唯物主義概念、命題或原則的簡單搬用或重復(fù)；它有哲學(xué)的因素，但它本身不是哲學(xué)，也不強(qiáng)調(diào)哲學(xué)，而是強(qiáng)調(diào)細(xì)致、具體地考查和發(fā)現(xiàn)社會生產(chǎn)方式以及受社會生產(chǎn)方式制約的社會生活各個方面對法律制度的塑造和制約。
必須對本文標(biāo)題中的一些關(guān)鍵詞加以強(qiáng)調(diào)和說明。首先，本文強(qiáng)調(diào)的是法律制度層面的研究進(jìn)路，在這一層面上，法律往往是相對長期穩(wěn)定的社會規(guī)范，與法律條文并不等同，有時甚至完全沒有或無需正式條文的規(guī)定（習(xí)慣）。因此，這一研究進(jìn)路關(guān)注的不是具體的法律條文，也不是個別的司法活動，而是一個社會制度化處置社會常規(guī)性問題的方式。其次，希望讀者注意，本文強(qiáng)調(diào)語境論是法律制度研究的一種進(jìn)路，而不是唯一的或最佳的進(jìn)路。因此，這一進(jìn)路并不意味著對其它研究進(jìn)路（包括法條主義進(jìn)路）的否定和排斥，相反，它歡迎法律研究的其它進(jìn)路和視角，只要能有效地說明和解決問題。但這并不因此意味著本文作者采取的是一種簡單到?jīng)]有原則的“兼容并蓄”的態(tài)度，籠統(tǒng)地談“兼容并蓄”，如果不是因為言者缺乏智識能力（分不清理論之是非），就是因為媚俗、沒有強(qiáng)烈的事業(yè)心和責(zé)任感。也正是基于此，本文將在對目前中國法學(xué)界比較流行的、同樣旨在超越法條主義的兩種主要法學(xué)研究進(jìn)路提出理論上的分析批評。第三，盡管有種種危險，本文還是試圖對語境論的進(jìn)路提出一種略為“公式化”或“程式化”的表述，以求這一進(jìn)路不停留于一般命題，使之有可能更操作化、程序化或具體化，成為一種方法或類似于方法的東西。但我必須承認(rèn)，這種努力不僅有可能失敗，這種公式化的表述也有完全可能成為一種新教條。因此，我提醒讀者，本文對這一進(jìn)路所作的方法論概括，只是試圖幫助讀者在其它法律制度問題研究上運(yùn)用這一進(jìn)路，是為了獲取這種研究能力的一種聯(lián)系或訓(xùn)練，而并非獲得恰當(dāng)或真確結(jié)論的保證；它更多是一種入門指南，而不是一種操作手冊。在人文社會科學(xué)研究上，真正有洞見的研究成果，至少是很難（如果不是完全不能的話）嚴(yán)格依據(jù)某一操作規(guī)則而獲得。因此，讀者只應(yīng)把這種方法論表述作為獲得“語境論”和思考問題方式的一個或許有但不必定有幫助的過程；做人過河拆橋是不道德的，做學(xué)問過河拆橋則是提升自己能力之必須。
為避免方法論的討論“玄學(xué)化”或過分“概念化”（這常常是難免的），討論必須有所附著。為此，本文特別以分析中國傳統(tǒng)社會的婚姻制度作為展示這種研究進(jìn)路和方法的范例。通過分析中國傳統(tǒng)社會中在婚姻家庭問題上的那些在今天看來具有法律意味的制度，我希望展現(xiàn)這種分析進(jìn)路和方法的有效性和解說力。但是，由于本文的中心論題是法律制度研究的進(jìn)路和方法，因此我又必須提醒讀者，不要過分注重本文對中國傳統(tǒng)婚姻制度的分析結(jié)論，而是這種分析的“路數(shù)”；有關(guān)婚姻制度的分析結(jié)論仍然是一座過后就可以拆的“橋”。但是這并不意味本文對中國傳統(tǒng)婚姻制度的分析完全是虛構(gòu)的，沒有經(jīng)驗材料支持，因此是沒有意義的。的確，本文中談及的中國傳統(tǒng)婚姻制度是“理想型”的構(gòu)建，即它不等于某個朝代或某個地區(qū)的具體的婚姻制度，但是，它是有一定的經(jīng)驗材料支撐的。讀者完全可以根據(jù)自己掌握的史料對這一“理想型”的某些細(xì)節(jié)提出質(zhì)疑，但是一般說來，這既不影響這一理想型的構(gòu)建，因此并不影響本文的方法論討論的意義。
本文的結(jié)構(gòu)如下：附著于理想型的中國傳統(tǒng)的婚姻家庭制度，我將首先對法律制度研究的“價值論”進(jìn)路和“文化論”進(jìn)路進(jìn)行分析，指出其理論解釋力的弱點(diǎn)（本文將不對法條主義的進(jìn)路展開討論）。然后，我展開本文主張的“語境論”進(jìn)路對這一制度的分析和理解，力求比較細(xì)致展示這一制度的歷史正當(dāng)性。第三節(jié)將對這一進(jìn)路作進(jìn)一步的理論解說，回答人們可能對這一進(jìn)路提出的批評。第四節(jié)試圖根據(jù)上兩節(jié)的分析提出一種顯然很不完善但有必要予以追求的理論化、公式化的表述，力求它可能作為一種制度研究的方法或指南。第五節(jié)，我將進(jìn)一步展示這種進(jìn)路和方法對于理解西方法律制度的適用性以及對我們今天法治建設(shè)的部分相關(guān)性。最后是一個小結(jié)。
一、
大致說來，在中國傳統(tǒng)社會婚姻家庭制度的諸多特點(diǎn)中，具有法律意義的[注釋3：由于中國古代法制的特點(diǎn)，因此婚姻制度中究竟有那些是具有法律意義的制度，這是一個可以爭論的問題。如果從法條主義的視角出發(fā)，中國古代婚姻制度很少有法律制度的因素，因此過窄；如果從國家行為說，則可能將一些具體官員非規(guī)范性行為都視為法律，因此過寬。因此，關(guān)鍵在于如何界定“法律”。我在確定這些“具有法律意義”的制度特點(diǎn)時，主要考慮了兩方面的因素。一是中國學(xué)者習(xí)慣作為法律制度來處理的婚姻常規(guī)，例如同性不婚、婚齡、七出三不去等，另一方面，我考慮了我認(rèn)為比較恰當(dāng)?shù)墓氐莫?dú)特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人類行為不再是選擇性的，而是在某些意義上是義務(wù)性的”。H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd ed., Clarendon Press,1994,p.6.因此，同性不婚、父母包辦、媒妁之言這種在中國傳統(tǒng)社會對于當(dāng)時的人們具有義務(wù)性的習(xí)慣或常規(guī)就被視為法律的特點(diǎn)，相反，一般的重男輕女則在本文不作為法律來處理。]大致有早婚、父母包辦、媒妁之言、同性不婚、七出三不去等。[注釋4：有關(guān)中國傳統(tǒng)社會的婚姻制度，可參見，瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，1981年，特別是第2章；陳顧遠(yuǎn)：《中國婚姻史》，上海書店，1992年；郭建等：《中國文化通志·法律志》，上海人民出版社，1998年，特別是第3章。]對于這種傳統(tǒng)的婚姻制度應(yīng)如何理解和分析，就與當(dāng)下法律的相關(guān)性而言，目前大致有兩種進(jìn)路，我分別稱其為“價值論”進(jìn)路和“文化論”進(jìn)路。[注釋5：當(dāng)然，這里的概括并不涵蓋一切。至少在法律制度史的研究上，還有一種“史實(shí)”的進(jìn)路，這種進(jìn)路特別強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)和引證法律制度和規(guī)則的本來面目，不追求對制度或規(guī)則本身做出解釋，力求保持一種“價值無涉”的立場。但是，這種研究進(jìn)路和本文的關(guān)切相關(guān)性較少，我將在其他地方對這一進(jìn)路做出分析和評價。]
從“價值論”的進(jìn)路切入，大致說來，對上述婚姻制度的種種特點(diǎn)（也許“同性不婚”除外）都采取了一種強(qiáng)烈的批判態(tài)度，認(rèn)為這些特點(diǎn)都反映了一種家族主義的、父權(quán)主義的價值，反映了對婦女以及其它弱者（子女）的歧視和壓迫，反映了傳統(tǒng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會或中國封建社會無視人權(quán)、壓制個人自由的主流價值取向，因而傳統(tǒng)法律制度是必須批判、徹底廢棄的；在這一話語中，傳統(tǒng)婚姻制度的全部作用只是證明我們（特別是作者）的偉大、我們祖先的愚昧。
作為一個現(xiàn)代的個體來說，我當(dāng)然贊同對傳統(tǒng)婚姻制度的批判，并且認(rèn)為傳統(tǒng)婚姻制度的這些特點(diǎn)在現(xiàn)代條件下是應(yīng)當(dāng)并可以廢棄的（事實(shí)上也正在被廢棄）。但是，法律的學(xué)術(shù)研究并不是要對中國傳統(tǒng)婚姻制度表示一種不共戴天的革命態(tài)度，更重要的是要解說為什么這些制度會在中國傳統(tǒng)社會中得以產(chǎn)生并長期延續(xù)，并進(jìn)而理解我們的今天的制度。如果傳統(tǒng)的婚姻制度真的是那樣完全沒有道理，我們就只能——如果激進(jìn)一點(diǎn)——從一種非常簡單化的“階級斗爭”觀點(diǎn)出發(fā)，將這種制度歸結(jié)為統(tǒng)治階級的意志，即統(tǒng)治階級或體力更強(qiáng)的男子或父親利用自己的強(qiáng)力有意欺壓弱小者，并制度化地鞏固自己的特權(quán)；或者——如果緩和一點(diǎn)——可以說中國社會由于種種原因（比方說容格說的集體無意識，或者簡單公式化地將之歸結(jié)為小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的影響）選擇了一種父權(quán)主義、男權(quán)主義的價值，由于這種價值選擇的錯誤，因此造成了中國傳統(tǒng)婚姻制度的落后、殘酷和荒謬。
這兩種解說都很難成立。第一種激進(jìn)的說法看來似乎與馬克思主義的階級斗爭歷史觀相一致，但實(shí)際上由于它完全沒有考查統(tǒng)治階級的意志得以發(fā)生的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式，實(shí)際上完全違背了馬克思主義，落入了歷史唯心主義的范疇。[注釋6：馬克思：“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件來決定的。”《馬克思恩格斯選集》，卷1，人民出版社1972年版，頁268。]而一旦進(jìn)入實(shí)證的層面，我們就發(fā)現(xiàn)，這種解說實(shí)際必定要基于一個幾乎無人可能接受的假設(shè)，即所有的男子和父親（也許還要加上包辦婚姻和重男輕女中的母親）都是天生的極端自我中心的惡人，他/她們不惜犧牲自己親人的利益，甚至?xí)幸鈩儕Z自己親人的利益來鞏固自己的地位和既得利益；而且由于所有的人只要不是“英年早逝”，都大致會成為父母親，因此，這種論述的結(jié)果只能是“打倒一切”。我并不打算否認(rèn)世界上確實(shí)連窩邊草都不放過的人，但是，如果從我們的生活周圍（我再次假定人的生物性特征是長期穩(wěn)定的，盡管不是永久不變的）乃至歷史路上看，這種人如果有，也很少；否則，我們?nèi)绾蚊鎸γ献铀爬ǖ牟⒌玫綇V泛認(rèn)同的“人皆有之”的“惻隱之心”呢？大量的歷史記述和故事告訴的是“可憐天下父母心”；男子至少在其戀愛期間對其鐘愛者的萬般柔情；在古代的（這種狀況如今日益減少）所有社會中，一旦面臨災(zāi)難，為了保護(hù)兒童和女人，男子不僅會奮不顧身，而且這常常是一種法定的（盡管不一定形成文字）義務(wù)。如果讀者不否認(rèn)這些，那么我們就面臨著無論怎樣都無法調(diào)和、又不可能同時為真的兩個關(guān)于人的一般命題：所有的男子或父母親都會為了自我的利益剝奪女子或子女的幸福，以及，（至少有一些）男女之情和親子之愛往往是最動人無私的。
價值選擇論的說法會緩和一點(diǎn)，但同樣無法成立。這種說法的最大問題在于，它把一個社會的價值視為與該社會各種生產(chǎn)生活條件都無關(guān)的東西，似乎人們在價值選擇時完全不受社會、人類生活和個人利益的影響，完全是一種集體的隨機(jī)和隨意的選擇，并且，一旦選擇之后，選擇者本人及其后人就會“只埋頭拉車，不抬頭看路”的一條道上走到黑，直到由于某種以外的原因引入了某種新的價值。這不僅不符合歷史的事實(shí)）（我將在后面的分析中仔細(xì)論及）以及人們普遍存在的機(jī)會主義傾向，而且這實(shí)際已從根本上剝奪了“價值”這個詞的意義（這是發(fā)生在為維特根斯坦所批評并認(rèn)為不可能存在的“私人語言”了）。價值本身就是相對于人（人類、階級、群體或個人）而言的，沒有人的存在，不與人發(fā)生某種關(guān)系（效用或反效用），任何東西都不具有價值。當(dāng)我們說某個東西有價值時，那就是說，我們認(rèn)為這是我或者你應(yīng)當(dāng)追求的東西。
這種價值選擇論的說法還進(jìn)一步低估了人們的變通能力。表面上看，這種說法似乎強(qiáng)調(diào)了特定社會的人們在價值選擇特別是初始選擇時享有絕對的和無條件的（因此，今天我們對某種價值之選擇也可以是無條件的）自由，而就在同時，它又完全否認(rèn)了這一社會的人們或后代對價值重新選擇的可能性和條件。似乎一旦價值選定后，只要沒有新的價值的引入（似乎不可能內(nèi)發(fā)產(chǎn)生新的價值），那么，某個特定社會的人們就會永遠(yuǎn)將錯就錯下去。此外，這種觀點(diǎn)還隱含了一種極其危險的種族主義因素（包括所謂的“亞洲價值論”）。
第三，這種價值選擇論也實(shí)際上把我們今天認(rèn)可的某些做法和傾向視為一種永恒的、無條件的“價值”，不僅將之神話、終結(jié)化了，而且把這些做法或偏好視為與時間空間無關(guān)的一種實(shí)體，是脫離社會的某種東西，這就很容易把價值視為一種天才人物的忽然發(fā)現(xiàn)，視為某種知識分子的獨(dú)家產(chǎn)品。這種傾向不僅有太重的自我吹捧的嫌疑，更重要的是隱含了很危險的話語霸權(quán)，隱含了一種歷史虛無主義和無視民眾的觀點(diǎn)。實(shí)踐起來，更可能導(dǎo)致暴政。而我將在后面有關(guān)程序正義的語境論分析指出，即使是我們今天認(rèn)可的價值也是這個時代的社會生活的產(chǎn)物。
不僅從理論上，這種價值論進(jìn)路的兩種說法都難以成立，而且從實(shí)踐上看，這兩種進(jìn)路都勢必導(dǎo)致當(dāng)代中心主義，自我中心主義，很容易把過去的歷史僅僅視為謬誤，導(dǎo)致歷史虛無主義、法律虛無主義和全盤否定。當(dāng)然，在一個社會需要變革時，有時這種虛無主義和全盤否定也許會具有革命的社會意義和政治意義，甚至也不無促使學(xué)術(shù)傳統(tǒng)更新的作用（但這仍然是社會的意義），但如果從知識上看，它無法滿足智識的要求。
“文化論”的進(jìn)路與溫和的價值論進(jìn)路有許多相似之處。就其一般表述而言，最典型的是經(jīng)常被引用的梁漱溟先生的一段話：我可以斷言假使西方化不同我們接觸，中國是完全閉關(guān)與外間不通風(fēng)的，就是在走三百年，五百年，一千年也斷不會有這些輪船，火車，飛行艇，科學(xué)方法和“德莫克拉西”精神產(chǎn)生出來。這句話就是說：中國人不是同西方人走一條路線因為走的慢，比人家慢了幾十里路。若是同一路線而少走了些路，那么，慢慢的走終究有一天趕的上；若是各自走到別的路線上去，另一方向上去，那么，無論走好久，也不會走到西方人所達(dá)到的路線上去，別一方向上去，那么，無論走好久，也不會走到西方人所達(dá)到的地點(diǎn)上去的！[注釋7：《梁漱溟學(xué)術(shù)論著自選集》，北京師范學(xué)院出版社，1992年版，頁43]
這段話按照通常的解釋，被認(rèn)為是指出了中西文化的差別是根本的類型的差別，[注釋8：例如，梁治平編：《法律的文化解釋》，1994年，頁35以下]盡管它并不是不可以作其它解釋。[注釋9：顯然梁漱溟先生的話是一種比喻，我基本贊同他的結(jié)論，但如何得出這一結(jié)論則可能有不同的論證；因此對他的話如何解釋涉及到如何理解文化的不同，如果將中國的文化形態(tài)主要視為一種心態(tài)、一種態(tài)度的外射，則我不能贊同他的論證，但是如果將這種文化形態(tài)視為諸多社會制約與人互動的產(chǎn)物，則我贊同。但似乎梁漱溟先生偏重于前一種解釋]如果按照通常的解釋，這種文化論的進(jìn)路與溫和的價值論進(jìn)路的相似之處在于它們都比較強(qiáng)調(diào)文化、觀念、心態(tài)或抽象的民族精神對于社會制度包括法律制度的樣式具有決定性的影響，并且這種文化更多是集體下意識選擇的產(chǎn)物。但是兩者的最大差別也許在于，價值論側(cè)重于從單線進(jìn)化論的理論框架對兩種價值的評判，但文化論則側(cè)重于從文化多元的理論框架強(qiáng)調(diào)對不同文化的同情理解。[注釋10：必須注意，我在本文中將予以闡述的“語境論”進(jìn)路同樣也強(qiáng)調(diào)同情理解，但是，這兩種進(jìn)路的同情理解仍然有許多不同。文化論的同情理解更多是從符號和意義的角度上進(jìn)行的，試圖重構(gòu)一個文化的“意義之網(wǎng)”，而就中國傳統(tǒng)法律制度的研究而言，從這一進(jìn)路研究的典型是梁治平。對中國傳統(tǒng)法律制度的系統(tǒng)的文化論進(jìn)路的解說，請看，梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學(xué)出版社，1995年。有關(guān)對這一進(jìn)路的理論性闡述，請看，梁治平編：《法律的文化解釋》，同上。]
我曾在其它地方曾經(jīng)對這種文化論的進(jìn)路進(jìn)行過比較細(xì)致的分析。[注釋11：蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個評析”，賀照田、趙汀陽編：《學(xué)術(shù)思想評論》第2輯，遼寧大學(xué)出版社，1997年。]一方面我高度評價了這一進(jìn)路的理論化努力和貢獻(xiàn)，而另一方面，我也指出了這一進(jìn)路可能隱含的問題。就問題而言，我認(rèn)為這種文化論研究進(jìn)路具有很強(qiáng)的“唯心”（不帶貶義和政治色彩）的色彩，即強(qiáng)調(diào)人（復(fù)數(shù)）的觀念、價值、思維方式、意義賦予對法律制度的構(gòu)成性和限制性作用，人們因此可能難以從這一進(jìn)路看出法律文化是否以及如何受制于社會生活的物質(zhì)性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式。在我看來，文化既是選擇的，也是被選擇的；意義和安排秩序的觀念的形成、確立和變化既是文化的、也是功能主義的。此外，文化論進(jìn)路的法律研究由于強(qiáng)調(diào)文化的根本區(qū)別及其重視“差異最大化”，以至于容易將法律文化這個本來是構(gòu)建出來的研究對象實(shí)體化，并根據(jù)這種實(shí)體化的差別勢必從學(xué)理邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結(jié)論，它也因此也勢必難以回答法律文化的歷史流變和變遷以及地域的差異。最后，盡管文化論的研究進(jìn)路也似乎高度強(qiáng)調(diào)了人的主觀態(tài)度對法律制度的構(gòu)成作用，但從另一面看，它似乎又具有強(qiáng)烈地反個體的特征，因為在這一進(jìn)路中，文化成了一個決定個體立場、態(tài)度和觀念，決定他如何解釋世界的一個強(qiáng)大的無法抗拒的結(jié)構(gòu)。在這個似乎是強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)的人的主觀因素的研究模式中實(shí)際上消滅了作為個體的人的解釋力以及與之伴隨的創(chuàng)造力。這種文化的解釋因此在另一層面上又可能成為一種反文化的解釋。[注釋13：蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個評析”，頁175-180 title='跳轉(zhuǎn)到該注釋' name='注釋12：梁治平：《法律的文化解釋》，頁38。>以至于容易將法律文化這個本來是構(gòu)建出來的研究對象實(shí)體化，并根據(jù)這種實(shí)體化的差別勢必從學(xué)理邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結(jié)論，它也因此也勢必難以回答法律文化的歷史流變和變遷以及地域的差異。最后，盡管文化論的研究進(jìn)路也似乎高度強(qiáng)調(diào)了人的主觀態(tài)度對法律制度的構(gòu)成作用，但從另一面看，它似乎又具有強(qiáng)烈地反個體的特征，因為在這一進(jìn)路中，文化成了一個決定個體立場、態(tài)度和觀念，決定他如何解釋世界的一個強(qiáng)大的無法抗拒的結(jié)構(gòu)。在這個似乎是強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)的人的主觀因素的研究模式中實(shí)際上消滅了作為個體的人的解釋力以及與之伴隨的創(chuàng)造力。這種文化的解釋因此在另一層面上又可能成為一種反文化的解釋。[注釋13：蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個評析”，頁175-180'>[注釋12：梁治平：《法律的文化解釋》，頁38。>以至于容易將法律文化這個本來是構(gòu)建出來的研究對象實(shí)體化，并根據(jù)這種實(shí)體化的差別勢必從學(xué)理邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結(jié)論，它也因此也勢必難以回答法律文化的歷史流變和變遷以及地域的差異。最后，盡管文化論的研究進(jìn)路也似乎高度強(qiáng)調(diào)了人的主觀態(tài)度對法律制度的構(gòu)成作用，但從另一面看，它似乎又具有強(qiáng)烈地反個體的特征，因為在這一進(jìn)路中，文化成了一個決定個體立場、態(tài)度和觀念，決定他如何解釋世界的一個強(qiáng)大的無法抗拒的結(jié)構(gòu)。在這個似乎是強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)的人的主觀因素的研究模式中實(shí)際上消滅了作為個體的人的解釋力以及與之伴隨的創(chuàng)造力。這種文化的解釋因此在另一層面上又可能成為一種反文化的解釋。[注釋13：蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個評析”，頁175-180]
我至今仍然堅持這些質(zhì)疑（盡管我并不排斥這種文化論的進(jìn)路）。并且認(rèn)為，這一進(jìn)路仍然難以用來考察回答具體的法律制度或規(guī)定問題。比方說，我們就很難用文化論的進(jìn)路來解說中國傳統(tǒng)社會中婚姻制度的上述特點(diǎn)，即使做出解釋，也幾乎等于沒有解釋（為什么古代中國人“早婚”？如果你回答，這是中國的文化類型決定的。這幾乎等于沒有給予回答）。顯然，對于這些具體的制度性特點(diǎn)，我們必須尋找其它的解說進(jìn)路）。
二、
基于上述兩種進(jìn)路的弱點(diǎn)，我主張，在考察任何具體的法律制度或規(guī)則時，要堅持一種語境論的研究進(jìn)路。就上述中國傳統(tǒng)婚姻制度的一系列特點(diǎn)而言，我認(rèn)為，它們都是與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式以及以這一生產(chǎn)方式為基礎(chǔ)的或與這一生產(chǎn)方式相伴隨的諸多社會條件相聯(lián)系的，是為了回應(yīng)人類如何在這一社會歷史條件下繁衍生存問題的。
我們可以從傳統(tǒng)社會中人的預(yù)期壽命來進(jìn)入這個問題。在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下，社會的生產(chǎn)力水平很低，科學(xué)技術(shù)水平很低，交通不便，信息流通不暢，醫(yī)療水平也很低。在這樣的社會條件下，人的平均壽命很低，“人生七十”就算是“古來稀”了。在新中國建立之際，中國人的平均壽命預(yù)期是35歲左右。而據(jù)劉翠溶對長江中下游地區(qū)一些家族的家譜研究，在1400-1900年間，中國人出生的預(yù)期壽命約在35-40歲之間波動。[注釋14：Liu,Tsui-jung,TheDemographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area,Ca 14001940,Academic Economic Papers,Vol.9,No.1,1981,p. 152-156。同時人口學(xué)研究，中國人在1949年前后的平均生命預(yù)期也僅僅是35歲左右。]顯然，在沒有現(xiàn)代科學(xué)發(fā)展起來或大量傳播并進(jìn)入人們的日常生活之前，由于食物、醫(yī)療衛(wèi)生條件的限制，由于農(nóng)業(yè)耕作的勞累，由于種種天災(zāi)人禍，人的壽命不會太長。
也正是這個生命周期的問題，為了生命的繁衍、延續(xù)，人們就必須早婚。假定人的平均壽命只有40歲，那么如果當(dāng)時人們結(jié)婚年齡如同當(dāng)今城市人結(jié)婚的年齡，那么該社會的絕大多數(shù)人在去世時，其頭一個子女才10歲出頭，這樣大的一個孩子在農(nóng)業(yè)社會中雖然可以參加勞動，但尚不足以獨(dú)自謀生，而其最小的弟妹則可能還在襁褓之中。顯然，這種婚齡是無法保證人類的種族延續(xù)的。在這種社會條件下，早婚幾乎是一種必然，一種最佳選擇。如果16歲結(jié)婚，40歲去世時，長子或長女已經(jīng)20多歲了，完全可以獨(dú)自謀生，成立家庭了；下面的弟妹一般也可以獨(dú)自謀生了；即使最小的弟妹還小，長子也可以承擔(dān)起撫育的責(zé)任（在傳統(tǒng)的中國社會里，更一直都有“長嫂如母”“長兄如父”的說法和實(shí)踐）。因此，在中國古代，至少是就有確證的法律規(guī)定婚齡而言，大致在男20，女15，甚至更早。[注釋15：關(guān)于法定婚齡的歷史考查和辨析，可參見，陳顧遠(yuǎn)：《中國婚姻史》，頁125-129；而“鄉(xiāng)野陋俗，早婚（早于當(dāng)時的法定婚齡。——引者注）仍所不免，而猶以男子方面早婚為甚。雖在今日（指民國時期。——引者注）亦恒然也。”]并且要注意，同樣是婚齡，古代與現(xiàn)代的意義是完全不同的，古代的婚齡往往是（特別是在早期）強(qiáng)制性的，即到這個年齡必須結(jié)婚，而如今規(guī)定的婚齡是授權(quán)性的。[注釋16：陳顧遠(yuǎn)先生在其著作中曾對中國遠(yuǎn)古時期規(guī)定的高婚齡表示不可信，原因就在于他是用現(xiàn)代人的允婚婚齡理解古代的必婚婚齡。]規(guī)定的不同表現(xiàn)出，同樣是婚齡，其針對的常規(guī)性問題是完全不同的，一般而言，前者要是維系人類繁衍和國家人口數(shù)量，后者則聲稱要保護(hù)青少年的身心健康。
一旦承認(rèn)早婚早育的合理性，媒妁之言與包辦婚姻就幾乎不可避免。由于交通和信息流通不便，人們的生活世界很小，孩子們往往是在一個村莊長大的，同村的同齡異性往往是近親屬，可以接觸到并可以成為配偶的異性很少。與別村的適婚異性也很難交往，一般說來，當(dāng)沒有確定的可能性之際，你不大可能在辛勤勞作一天之后，翻山越嶺跋涉幾十里地去尋偶；即使是有這個干勁，由于沒有事先的約定，也不可能有什么結(jié)果（因此，我們在古代小說或戲劇中，常常有一見鐘情的男女相約來年在某地再次相見之類的說法，這實(shí)在不是偶然的）。在這種社會條件下，以今天習(xí)以為常的自由戀愛方式婚配，交易費(fèi)用會極高。為了擴(kuò)大擇偶的可能性和成功率，媒妁之言就不可避免；媒妁之言實(shí)際是一種擇偶的信息渠道，在鄉(xiāng)土社會中總體說來（盡管并不總是）具有正面的功能。[注釋17：另一種增加擇偶信息交往的方式是趕集，或者在中國某些、特別是居住在山區(qū)的少數(shù)民族那里，則是各種類型的山歌會、賽馬會之類的臨時性交往；這些在我們今天看來似乎僅僅是文化因素的民俗習(xí)慣因此都具有某種功利的（utilitarian）因素。]
與此同時，包辦婚姻也就很容易發(fā)生。首先，由于結(jié)婚要早，婚姻者也許還不懂兒女私情，還不留意異性（例如，戲劇中梁山伯對祝英臺同窗三年尚不知對方是女性），很自然，婚姻就成為父母為兒女操辦的一件大事。應(yīng)當(dāng)說，這種包辦一般還不會造成什么悲劇；重要的是，在某些情況下，青年男女也許會自己相愛，而這時由于交往對象的局限，所愛的人往往是長期經(jīng)驗累積起來的習(xí)慣法不能允許成婚的近親，在這種情況下，父母包辦婚姻就會釀成個人的悲劇。當(dāng)然，促成包辦婚姻發(fā)生還有其它一些因素。首先，對異性的愛慕是青春期性沖動是一種生物性本能，往往“當(dāng)局者”會不考慮其它任何因素。但是婚姻卻是一種制度。[注釋18：關(guān)于性愛與婚姻的分別，請看，費(fèi)孝通：《生育制度》，《鄉(xiāng)土中國·生育制度》，北京大學(xué)出版社，1998年。]它涉及到諸多的社會性因素，最起碼要考慮到后代的健康、養(yǎng)家糊口。因此雖然性愛以生物性本能為基礎(chǔ)，而婚姻則必定是涉及利害的選擇。父母為了兒女著想，往往選擇兒女不熟悉不了解的人，選擇富裕一些的人家，至少是同等殷實(shí)人家。前一選擇是保證后代健康的要求。而后一選擇標(biāo)準(zhǔn)也并不簡單的是嫌貧愛富，而是一種因生活需要而必須做出的選擇。在沒有其它標(biāo)志證明婚姻對象的潛在生活能力之際，以現(xiàn)有的家庭財富作為一個擇偶標(biāo)準(zhǔn)，對于那些為子女擇偶的父母親來說，一般說來，也許是最實(shí)在的、最可見的、最經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)。只要設(shè)想一下，即使當(dāng)今的父母，又有幾個人會完全不考慮兒女婚后家境呢？盡管如今可能會看重一些學(xué)歷之類的東西，但在某種程度上，如今的學(xué)歷也大致是另一個衡量未來收入狀況的標(biāo)志。但是青春期的孩子并不一定考慮這些，而可能更多考慮相貌或其他性特征是否吸引人。還有一個因素是，有些兒子在婚后往往會同父母一起居住，父母一般不愿家里出現(xiàn)一個自己完全不了解底細(xì)、性格上有沖突的陌生人，因此，他們自然也會要求對兒女的婚姻做主。因此，子女的婚姻選擇和父母為孩子做出的選擇之間就必然隱含了某種沖突乃至悲劇的可能。當(dāng)然，父母由于其控制經(jīng)濟(jì)，由于其成熟，由于其交際面的廣泛，由于其長期形成的地位都使得他們在這一問題上更占據(jù)主導(dǎo)，因此，包辦婚姻就成為一種婚姻的制度，一種事實(shí)上的法律。
同姓不婚，與前幾點(diǎn)相關(guān)，也是在社會生活中長期形成的、為回答鄉(xiāng)土社會中甄別可結(jié)婚對象的一個簡單且有效的規(guī)則。首先，通過長期的實(shí)踐，人們發(fā)現(xiàn)，如果近親結(jié)婚，更可能出現(xiàn)畸形、癡呆的后代，這種狀況將造成極大的社會負(fù)擔(dān)，是對有限資源的極大浪費(fèi)；而且，這種孩子往往還無法承擔(dān)起贍養(yǎng)老人的社會責(zé)任。其次，在一個人口流動不大的鄉(xiāng)土社會中，同姓者確實(shí)更有可能是近親。第三，由于缺少文字記錄，鄉(xiāng)土社會也往往沒有其它更為有效且便利的甄別是否是近親的制度。因此，在鄉(xiāng)土社會，同姓不婚就是防止近親結(jié)婚的一個最為有效的制度，它節(jié)省了人們細(xì)致考察哪些同姓可以哪些不能結(jié)婚所需要的、有時可能是巨大的費(fèi)用。只有當(dāng)有充分且顯然的證據(jù)表明同姓者不可能是近親時，這一規(guī)則才不再適用。[注釋19：有關(guān)中國古代社會允許同性結(jié)婚的一些個案，可參見瞿同祖，同前。]
最后，我們可以考察一下有關(guān)離婚的規(guī)定。中國傳統(tǒng)社會中，有“和離”，即雙方自愿離婚，對這種離婚歷來并不禁止，盡管事實(shí)上并不多。一種最主要的、在今天也最引起道德譴責(zé)的離婚制度是“休妻”，長達(dá)數(shù)千年。[注釋20：最早的記載見于《大戴禮記》，這據(jù)考證至少是秦漢時期的作品。而這一制度則肯定更早。]根據(jù)這項制度，如果有以下七種情況丈夫可以單方面的將妻子趕走：這七種情況是：無子、不撫養(yǎng)丈夫父母、淫亂、亂說話、偷竊、嫉妒和惡疾。但是如果細(xì)致考察一下，就會發(fā)現(xiàn)，這七種情況都在一定程度上與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式以及以此為基礎(chǔ)的社會組織結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的。無子，其實(shí)，這一規(guī)則的主要關(guān)注并不在于某個個體能否生育，它的主要關(guān)注是一個有無后代，有沒有養(yǎng)老保險的問題。在一家一戶的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時代，如果誰沒有后代，他或她老了，就很難生存下去，就有可能成為社會的負(fù)擔(dān)，因此，有兒子對于一個人對于這個社會都很重要。不贍養(yǎng)公婆，這也不僅是一個不孝順或破壞了家庭的和睦，而在于這種行為是對農(nóng)耕社會的老人保險制度的破壞，有可能增加了社會的負(fù)擔(dān)，其后果和無子是一樣的。淫亂，這也會造成社會關(guān)系的紊亂，造成家庭的不和，甚至可能導(dǎo)致血緣的混亂；這個問題在一個鄉(xiāng)土社會中所帶來的影響會非常大。亂說話，同樣，不只是會惹事生非，重要的是會造成家庭、家族或社區(qū)的沖突。盜竊也是會造成秩序的混亂。這里面可能最有道德爭議的是惡疾和嫉妒。問題在于“惡疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是長期的且具有強(qiáng)烈傳染之可能。這種疾病的問題并不在于使夫妻關(guān)系名存實(shí)亡，更重要的是在古代醫(yī)學(xué)不發(fā)達(dá)的情況下，這有可能會長期耗費(fèi)家庭的大量財產(chǎn)，造成其他家庭成員難以生存，甚至疾病會傳染，造成整個家庭、家族乃至村莊的毀滅。在這種情況下，休妻確實(shí)非常殘忍，但這也許相比起來是最為現(xiàn)實(shí)的選擇，這就如同，在愛斯基摩人中，有這樣一種習(xí)慣，每當(dāng)冬季食品奇缺之際，老人會自己離開部落，將食品留給年輕人和孩子的做法一樣。在許多情況下，仁慈是奢侈的，需要以某種程度的富裕為基礎(chǔ)的。最后是妒嫉，這里的嫉妒也是特指的，往往是與無子相聯(lián)系的，本來妻如果沒有兒子，是可以通過娶妾予以補(bǔ)救，但是妻子嫉妒不許丈夫納妾，這就會造成無子的問題，因此可以休妻。所有這七條當(dāng)然都是以男性為中心的，因為，在農(nóng)業(yè)社會中，男子是主要的生活資料的創(chuàng)造者，由此導(dǎo)致男女的不平等。但這恰恰反映出小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會的制約，而不是由于人們當(dāng)初選擇了男女不平等的“價值”。
但是，即使在這種制度下，也并非完全不保護(hù)女性，與七出的同時，又有三種情況不能休妻。這就是，同更三年喪、丈夫家先貧窮后富裕，以及無家可歸。這三種情況都是為了保護(hù)或客觀上保護(hù)了婦女利益。同更三年喪，并不是因為妻子賢淑，更重要的表明妻子對丈夫一家做出了貢獻(xiàn)（喪事不僅對丈夫家是一個重大的花費(fèi)，而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的時期），先貧窮后富貴同樣是為了保護(hù)妻子共同參與創(chuàng)造的家庭財富不被剝奪，無家可歸則是為了防止增加社會負(fù)擔(dān)。因此，雖然表面上有種種休妻的許可，但是只要有了這三種情況之一，就不允許休妻（淫亂至少在唐以后一直不能援用三不去，這是對婦女的一種震懾）。此外，“無子”也并不是休妻的絕對條件。依照唐律的規(guī)定，妻子只有到了50歲以上（也就是絕育期以后）還沒有兒子方能休妻，而妻子到了50歲時，在一個人們預(yù)期壽命35歲甚至更低的年代，她如果還沒有“同更三年喪”，那么家中父母也已去世因此“有所取無所歸”，屬于三不去的范圍了。而且古代是允許納妾或過繼，因此，無子對于婦女一般說來并不是一個現(xiàn)實(shí)的威脅。正是以這種方式，妻子的利益得到了適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，制止了丈夫在另有所愛時遺棄妻子。這在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下，尤為重要，婦女沒有經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，因此，如果遭到遺棄，婦女就沒有生路，或者會加重社會的負(fù)擔(dān)。當(dāng)然這種“保護(hù)”當(dāng)然很不充分，妻子可能日子還是不好過，但是，對于當(dāng)時的大多數(shù)婦女來說，她們無法訴諸政府的保護(hù)，因為當(dāng)時的政府，由于種種財政上的限制，無法建立和支持一個強(qiáng)大的司法執(zhí)行體系，它可能為婦女提供的保護(hù)最多也就是這一點(diǎn)了；因此，對于絕大多數(shù)婦女而言，首先是活下去，而不是其他的什么權(quán)利，權(quán)利永遠(yuǎn)都受到一個社會各種條件的限制。
將我國古代的婚姻制度放在受當(dāng)時生產(chǎn)力和生產(chǎn)方式制約下的社會條件中看，我們可以看到這個婚姻制度的基本特點(diǎn)都不是某個圣人、天才人物憑著頭腦想出來的，也不是某個惡人有意要欺壓婦女，而是我們的祖先在長期社會生活中形成的實(shí)踐的智慧，是經(jīng)過考驗的，只要是“天（社會條件）不變”，這個“道”也就很難變；其次，如果從歷史的角度看，它也具有很大的合理性，在當(dāng)時的嚴(yán)酷的社會條件下，甚至可以說是公正的，因為它盡可能地平衡了各方面都必須考慮的利益。當(dāng)然，也正是在從這種歷史和社會語境中，我們也可以理解與這一婚姻制度的基本特點(diǎn)相違的許多司法特例，例如，一些允許同姓結(jié)婚或無需媒妁之言父母包辦的特例是在什么條件下發(fā)生的。[注釋21：事實(shí)上，瞿同祖先生的研究（《中國法律與中國社會》，同前）發(fā)現(xiàn)的情況一般都比較晚近，同姓已布局由原來的意義了。其次，這些案件都可以比較容易甄別是否親屬的。第三，這些案件往往是發(fā)生在城市或城鎮(zhèn)，這里的同姓已不像在鄉(xiāng)村中的同姓，后者明顯是近親屬的痕跡。]這種制度確實(shí)是一種文化，但是，這種文化，至少在這一進(jìn)路和理論框架中，是一個具體社會的諸多制約條件，其中包括自然、氣候、資源、生產(chǎn)方式、生產(chǎn)力水平、人的相對恒定的自然屬性等共同塑造的。我在這里堅持了一種同情的理解，但是另一種意義上的同情理解。
三、
這樣一種分析進(jìn)路，顯然具有更大的解釋力。但是，在一些急于中國現(xiàn)代化和建立現(xiàn)代法治的法學(xué)或其他的學(xué)者看來，這樣一種進(jìn)路會令他們很不順心。首先，這樣的語境論進(jìn)路以及其中隱含的同情理解會大大削弱對舊制度的批判，賦予了舊制度過多的正當(dāng)性和合法性，因此不利于推進(jìn)中國的改革，不利于現(xiàn)代法治的建立。因此，處于一種“價值”的判斷，他們會仍然堅持對傳統(tǒng)法律制度的批判。其次，如果理論思維更精細(xì)一點(diǎn)，他們可能認(rèn)為，這種分析也許忽視了“現(xiàn)代”價值、觀念、制度對生產(chǎn)關(guān)系的反作用。
這兩種懷疑和批評都有道理，但未必精當(dāng)。這一進(jìn)路其實(shí)并沒有賦予——仍然以中國傳統(tǒng)的婚姻制度為例——這一制度某種超越時空或一切社會條件的正當(dāng)性；恰恰相反，由于總是將一個制度的正當(dāng)性同該制度所針對的社會常規(guī)問題以及其他社會、自然條件聯(lián)系起來，這一進(jìn)路本身隱含著對任何制度強(qiáng)烈的批判精神：只要某個制度所針對的問題變化了，或者是其他社會、自然條件發(fā)生了變化，原先具有正當(dāng)性的制度，即使是如同持續(xù)了幾千年的中國傳統(tǒng)婚姻制度，也會失去其存在的正當(dāng)性，就需要有新的、更有效的制度予以替代；如果某個制度所針對的問題由于其他社會條件的變化消失了，那么這個制度就有廢除的必要；如果由于社會的變化出現(xiàn)了新的問題，就需要并且也一定會建立或形成新的制度來解決。在這一進(jìn)路中，任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務(wù)人類的、特別是當(dāng)代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據(jù)。它反對用一種自我中心的、上帝式的、歷史在我這里或在我們這一代終結(jié)的眼光來考察和評價任何制度，而主張并力求進(jìn)入適當(dāng)?shù)恼Z境，移情地、體貼地、具體地予以考查和評價制度。正如卡多佐所言：“法律的終極原因是社會的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的法律規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的”。[注釋22：卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館，1998年，第39頁]
如果用這種觀點(diǎn)來看待中國近代以來的諸多制度變革和改革，因此我們就可以看到這些變革都具有正當(dāng)性，這種正當(dāng)性并不是因為這些制度是從發(fā)達(dá)國家來的，而在于它們是中國當(dāng)代社會生活的變化的要求，是生活在這個時代的我們的要求。這豈不是更強(qiáng)化了這種變革的正當(dāng)性嗎？！其實(shí)，僅僅因為別人或別國如何如何這并不能賦予某種做法或制度本身任何規(guī)范性或正當(dāng)化的力量，[注釋23：這個問題實(shí)際就是實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系，早已為休謨論證了（見，《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，鄭之驤校，商務(wù)印書館，1980年）并且是許多中國學(xué)者熟悉的；問題在于，我們的許多學(xué)者并沒有在其研究中真正理解并堅持這種分析。]我們總不能因為國外有某些同性戀家庭的家庭關(guān)系很好而認(rèn)定那些夫妻關(guān)系不太好的人都必須組建同性戀家庭（或者相反），或者因為西洋人從不聽京劇就認(rèn)定中國應(yīng)該廢除京劇吧！制度變革的合法性和正當(dāng)性之真正根基必定要扎根于（而不就是）我們的感受。
因此，這一進(jìn)路和價值論進(jìn)路在求變上具有相同之處。不同之處僅在于，它更深入一些；它不像價值論那樣容易或總是從道德善惡的角度來考察問題。在語境論的進(jìn)路看來，用善惡的語言來考察制度這不是法律的進(jìn)路，其最終往往只能借助暴力來解決問題。語境論要求，你不僅要提出目標(biāo)，而且考慮船和橋的關(guān)系問題；它在堅持法律制度變革時還強(qiáng)調(diào)要細(xì)致分析考查法律制度形成和確立所必須具備的種種條件。它不以“變”作為一切，[注釋24：這種思路恰恰是與法律之要求完全相悖的，法律的最基本特點(diǎn)就是“普遍性”以及其中隱含的“穩(wěn)定性”，因此不能強(qiáng)調(diào)“變”。]而是隱含地以是否“變得好了”“變得有效了”“變得更為人們普遍接受了”（這三者在實(shí)踐上是同一的）作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果變得結(jié)果必定更糟，它也反對變，僅僅在這個意義上，它才又可能是保守的。它也重視法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身為目的（如同那位學(xué)步邯鄲而忘記如何走路的古人），而是以模仿和移植作為理解并進(jìn)而解決自己面臨的具體問題的途徑。因此，語境論的進(jìn)路不是宣傳鼓動家的事業(yè)，也不是一般的思辨家、學(xué)問家、評論家的事業(yè)，它屬于實(shí)踐者和行動者。它懂得“重要的問題在于改造世界”，在于在種種制約條件下推進(jìn)這種改造；它不是大連金山體育場那令人回腸蕩氣、熱血沸騰的“沖出亞洲，走向世界”的吶喊或體育評論員的賽后評點(diǎn)，而屬于（因此并不等于）盡管一次次以失敗告終但并不只能或只應(yīng)以失敗告終的一代中國足球教練員的戰(zhàn)略計劃。它拒絕“天橋的把式”，而欣賞“是騾子是馬，拉出來溜溜”。
由于是行動者、實(shí)踐者的進(jìn)路，因此，這一進(jìn)路也并不只是要求人們消極等待社會條件的變化和成熟，它非常欣賞王進(jìn)喜的格言：“有條件要上，沒有條件創(chuàng)造條件也要上”。但它首先會去創(chuàng)造條件，它懂得我們的目的是要過河，但首先要解決船和/或橋的問題。而且，它承認(rèn)人們的社會活動本身就是這種條件之一。
因此，這一進(jìn)路其實(shí)也并不看輕觀念、制度乃至信仰、意志的作用，它只是從不把這些因素從具體語境中脫離出來，以它們代替基督教中的那個上帝，作為世界一切活動的第一推動力。它堅持任何觀念、制度和信仰都必須要附著于人或其他物質(zhì)性的存在物，而不可能憑空存在，最起碼它們要附著于我們這些有著無法擺脫的“沉重之肉身”的普通人。因此，在這一進(jìn)路看來，早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象價值不同，而是由于社會條件變化引發(fā)了生物特性大致穩(wěn)定的個體的機(jī)會成本改變，以及由此而來的行為方式的改變；我們今天所謂的價值不過是對這種社會基本格局的一種簡單便利的表述而已，這里的價值僅僅是一個“名”，而不是一個獨(dú)立的“實(shí)體”。這一進(jìn)路堅持，任何話語的機(jī)制都要依附于非話語機(jī)制才能得以運(yùn)轉(zhuǎn)，才能發(fā)生效果。[注釋25：福柯：《知識考古學(xué)》，謝強(qiáng)、馬月譯，三聯(lián)書店，1998年。]它當(dāng)然相信“法律必須被信仰，否則會形同虛設(shè)”，[注釋26：伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店，1991年。]但是，它強(qiáng)調(diào)即使信仰的發(fā)生并不是一個完全無所依傍的自由意志的決定或直覺的判斷，而是一個依附于種種社會實(shí)踐的歷史過程的產(chǎn)物。[注釋27：蘇力：“法律如何信仰？”，《四川大學(xué)法學(xué)評論》，1999年增刊，頁30-32。]它甚至?xí)J(rèn)為即使是情感、愛、惻隱之心、本能、人性也不是一成不變的，它會——如同福柯所言——從這些人們通常認(rèn)為最沒有指望發(fā)現(xiàn)歷史的地方來發(fā)現(xiàn)歷史。[注釋28：福柯：《尼采、譜系學(xué)、歷史學(xué)》，蘇力譯，《學(xué)術(shù)思想評論》第4輯，1998年，頁380。]例如，它不會把曾在傳統(tǒng)中國中相當(dāng)普遍存在的溺嬰特別是溺女嬰僅僅視為人性的喪失、人權(quán)觀念的缺乏或天性的重男輕女，也不會把“生男慎莫舉，生女哺用脯”或“信知生男惡，反是生女好”視為人權(quán)觀念或女權(quán)主義的忽然發(fā)現(xiàn)或最早“萌芽”，而是把這種狀況看作是“邊城多健少，內(nèi)舍多寡婦”、“生女猶得嫁比鄰，生男埋沒隨百草”的結(jié)果。[注釋29：分別為陳琳《飲馬長城窟》和杜甫《兵車行》的詩句。]它既不會如同某些衛(wèi)道士把現(xiàn)代城市生活中的婚外戀現(xiàn)象增加歸結(jié)為人性的背離，也不像某些理論家將之歸結(jié)為人性的發(fā)現(xiàn)，而是認(rèn)為這更多是人口流動增加、交往對象增加以及其他制約條件變化帶來的結(jié)果，因此，即使是性愛這種似乎完全是由基因或生物本能決定的東西，其具體的表現(xiàn)方式也仍然是歷史的、語境的。
因此，這一進(jìn)路也就根本不是決定論。它承認(rèn)歷史是人創(chuàng)造的，只是它又認(rèn)為人總是在一定的社會條件下創(chuàng)造歷史；它承認(rèn)法律制度也是人創(chuàng)造的，但是由眾人而不是由某個天才在具體的社會歷史條件下共同創(chuàng)造的，法律制度不是一章法條，可以由某一個學(xué)者起草某個機(jī)關(guān)頒布的。它承認(rèn)，即使針對的是同樣社會常規(guī)問題，也未必要以同樣的制度來回應(yīng)，或一定要以某種制度來回應(yīng)，因此，它不相信有放之四海而皆準(zhǔn)或無需對癥就可下藥且能包治百病的靈丹妙藥。相反，從這一進(jìn)路看來，恰恰是價值論或文化論可能隱含了更多的決定論或反文化論的因素，恰恰是那種強(qiáng)調(diào)不惜一切代價也要堅持某一原則或制度，認(rèn)為堅持某個原則就必定會如何如何的思路更具決定論的因素。依據(jù)這一進(jìn)路，當(dāng)必要時，它甚至?xí)酥帘仨毥缍ê涂疾槟切┎辉趫龅幕蛭茨軐?shí)現(xiàn)的可能性乃至隨機(jī)因素（比方說，中國如果沒有孔子，或者孔子不是死于73歲，而是死于37歲，中國傳統(tǒng)的文化表述又會如何？）。[注釋30：福柯：《尼采》，同上。]
這一進(jìn)路，因此，與抽象的價值完全無關(guān)，它要求聆聽，要求一種充滿博愛之心的理解，要求細(xì)致的調(diào)查、對大量相關(guān)細(xì)節(jié)的辨識和把握，它要求耐心，“要求無情的淵博學(xué)識”。[注釋31：福柯：《尼采》，同上。]它要求人們想“事”和想“問題”，而不是想“語詞”或“概念”[注釋32：Oliver Wendell Holmes,Law in Science and Science in Law,12 Harvard Law Review,443(1889)p.460.]——盡管人們無法脫離語詞和概念想事。它甚至不反對價值判斷，只是認(rèn)為，這種判斷是應(yīng)當(dāng)在了解、斟酌問題和諸多條件之后，而不是在此之前；并且不要將這種判斷神話，不容討論。
對法學(xué)家來說，這一進(jìn)路因此還隱含著要求法學(xué)家集中關(guān)心法學(xué)的問題，但它并不以專業(yè)化的名義要求法學(xué)家僅僅關(guān)注被一個社會的學(xué)科建制標(biāo)記為法學(xué)的研究成果和話語，相反，它要求法學(xué)家盡可能了解其他學(xué)科的研究成果和知識。它要求法學(xué)家有法律職業(yè)者的眼光和切入問題的角度，同時又要求他們注意常識，注意“常人”（reasonable man）的標(biāo)準(zhǔn)。它相信并堅持在學(xué)科建構(gòu)上法學(xué)是而且應(yīng)當(dāng)是（為了學(xué)術(shù)分工的效率以及司法獨(dú)立）一個獨(dú)立的（independent）學(xué)科，但不相信一個真正具有活力和能解決問題能力的法學(xué)有可能是一個自給自足的學(xué)科，不相信一個滿足于自斟自飲的法學(xué)有可能是一個具有生命力和合法性的學(xué)科。[注釋33：Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990.]
四、
由于需要大量有關(guān)真實(shí)世界的信息，因此，這一進(jìn)路嚴(yán)格說來幾乎完全無法表述為一種公式化的方法。但是，依據(jù)上一節(jié)有關(guān)中國傳統(tǒng)社會婚姻制度的分析，我還是試圖對這一進(jìn)路做某種更為細(xì)致的公式化概括，也許這種概括很是拙劣，但是至少會比一般的哲學(xué)命題“具體問題具體分析”、“實(shí)事求是”更為具體一些，至少可以給有興趣繼續(xù)研究這類問題的人們某種略微細(xì)致的提示或警示。
當(dāng)考查一個具體的法律制度或規(guī)則時，這一進(jìn)路的第一步是善意地力求重構(gòu)這一制度或規(guī)則所針對的社會常規(guī)問題。這里必須對幾個詞作一點(diǎn)解釋。首先是善意。一般說來，當(dāng)一個制度或規(guī)則能夠在歷史上或某一特定時期內(nèi)比較長期地存在，應(yīng)當(dāng)說，這一制度和規(guī)則都必定滿足了接受這一制度或規(guī)則的人們的特定需要，否則這一制度就不可能比較長期的存在和延續(xù)，除非是長期地運(yùn)用暴力強(qiáng)制人們接受；而這幾乎是不可能的，因為即使是使用暴力也是需要代價的。因此，即使是奴隸制在人類歷史上的出現(xiàn)比起初民社會的殺戮戰(zhàn)俘的做法也是一個進(jìn)步；而奴隸制的崩潰并不是由于人們理解了正義和人權(quán)，[注釋34：相反，古希臘的民主和法治都是建立在奴隸制基礎(chǔ)之上的，并且許多并非激進(jìn)的學(xué)者在考察后都認(rèn)定，當(dāng)時也只有在奴隸制基礎(chǔ)上才有可能建立這種民主制；而主張“人生來平等”的美國國父們制定的世界近代第一部成文憲法就曾在人類憲法史上第一次并且也許是唯一的一次規(guī)定了黑人不是人，這些事實(shí)都絕對不能用“瑕不掩瑜”來打馬虎眼混過去的，這種套話不是學(xué)者的語言，而是政客的伎倆或一種學(xué)術(shù)上的“黔驢技窮”。]而是由于奴隸制的效率。[注釋35：見巴澤爾：“奴隸制”，《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1997年，頁105-118。]當(dāng)然，這里的善意并不是假定制度創(chuàng)造者本人懷有善意，而是指研究者不要急于（因此并不是完全排除）從道德上來指責(zé)、解釋歷史上的“惡行”，而是努力將制度視為對常規(guī)性社會問題的回應(yīng)，即使這種回應(yīng)可能是錯誤的、惡劣的。從認(rèn)識論上看，這種善意也是今天的研究者理解的前提條件。[36：伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社，1995年]其次是“社會常規(guī)問題”。法律制度和規(guī)則所針對的并不是某一個具體問題或少數(shù)特例，而是要解決比較具有一般性的問題，盡管提出這一社會常規(guī)問題的事件有可能是一個歷史上不再或很難重復(fù)的特例。例如司法審查制度是來自馬伯利訴麥迪遜案件，甚至與此案中的主要當(dāng)事人馬歇爾個人的許多具體的想法有關(guān)；但是作為一個制度，司法審查并不是為了解決這個案例中發(fā)生的爭議。如果僅僅局限于此案爭議，就不會有作為制度和規(guī)則的司法審查，而只有作為一個事件的司法審查。[37：參見蘇力：“制度是如何形成的”，《比較法研究》，1998年第1期]因此，當(dāng)針對常規(guī)社會問題的制度在某些特例上出了毛病，我們不應(yīng)簡單否定這一制度的有限合理性；正如O.J.辛普森審判不能否定美國的司法制度或刑事司法制度一樣。第三是重構(gòu)。必須指出，完全的重構(gòu)是不可能的，這種重構(gòu)只能是而且事實(shí)上也必定是力求。因此，重構(gòu)的結(jié)果有時可能會有多個，因此一定要將重構(gòu)作為一種假說，而不是一種定然的事實(shí)。研究者必須對這種重構(gòu)有一定準(zhǔn)備，一方面，在強(qiáng)有力的證據(jù)否證這一重構(gòu)之前，要有堅持這一重構(gòu)的堅定性；另一方面，當(dāng)強(qiáng)有力證據(jù)出現(xiàn)之后，又要有放棄這一重構(gòu)的堅定性。
第二步，當(dāng)重構(gòu)了問題之后，研究者必須再考查人們的自然稟賦、自然環(huán)境、社會生產(chǎn)力和科技發(fā)展水平以及資源等相對穩(wěn)定的因素，以及這些因素對于之在解決這一常規(guī)社會問題的制度和規(guī)則選擇的基本制約。當(dāng)然，首先要考查人的自然稟賦（即所謂“人性”）的限制，這些限制有當(dāng)時社會中常人的或履行特定社會工作的某一類人（例如法官、警察、醫(yī)生）的常規(guī)生理能力、認(rèn)識能力、專業(yè)能力以及其他一般特點(diǎn)或弱點(diǎn)（例如有限的理性思維能力、遺忘、有時會缺少反思、有限的利他心、愛有差等等）。這里要注意的是運(yùn)用“常人”的規(guī)則，而不是強(qiáng)調(diào)具體案件中的某個具體人的特點(diǎn)，防止不切實(shí)際地提出過高的或理想化的要求。必須注意，盡管人的自然稟賦一般說來相當(dāng)穩(wěn)定，甚至長期穩(wěn)定，但它并非一成不變，從長期來看，這些特點(diǎn)都有可能（至少不應(yīng)簡單地排除這種可能）要隨著具體的自然環(huán)境、社會的生產(chǎn)力和科技發(fā)展水平發(fā)生變化，例如，我們今天擁有的語言能力、記憶力等，甚至人的“自然”情感，在一定意義上，都不完全是“自然”的產(chǎn)物，而是有社會的因素參與塑造的。此外，還要了解當(dāng)時當(dāng)?shù)厣鐣a(chǎn)力和科技水平，以及往往與此相伴的資源。這些對法律制度往往具有重要的制約。
比方說，中國古代婚姻制度中的早婚早育所要解決的就是如何在當(dāng)時歷史水平下保證人類種群的延續(xù)問題。這個問題在很大程度上是人的自然稟賦決定的，每個物種都“力求”自己種群的延續(xù)，或者說，那些不具有這種自然稟賦的物種在長期的生存競爭中都逐漸被淘汰了，不管這一種群有什么樣的在我們看來“好的”或“壞的”價值，剩下的都是那些具有這種自然稟賦的種群。人類同樣如此。但是由于當(dāng)時的生產(chǎn)力水平、科技和醫(yī)藥發(fā)展水平，一般人的預(yù)期壽命要大大短于現(xiàn)代一般人的預(yù)期壽命。正是在這一條件下，早婚得以成為制度，僅僅可能因為這是一個最簡單的、最有效率的維系人類延續(xù)的法律制度，而與人們的價值選擇無涉。我們同樣可以用這一思路來分析媒妁之言、包辦婚姻，發(fā)現(xiàn)在早婚且社會信息流通不暢、交易對象有限的社會條件下，這也許是防止近親繁殖保證子孫繁衍的一個可以普遍適用的簡單且便利的制度。當(dāng)然，在這一考查過程中，人們實(shí)際上不可能考查一切相關(guān)因素，因此，應(yīng)當(dāng)集中關(guān)注最主要的一個或幾個制約條件，從此去理解、發(fā)掘制度或規(guī)則的正當(dāng)性。
第三步，不應(yīng)當(dāng)簡單地將這種構(gòu)建起來的正當(dāng)化予以固化。必須認(rèn)識到這種正當(dāng)性只是一種“構(gòu)建”，而未必是歷史的真實(shí)，因此，在考察其他條件的同時，還要看看有無其他制度或規(guī)則可以更為恰當(dāng)?shù)亟鉀Q我們今天善意重構(gòu)的那個社會問題。如果沒有，可以繼續(xù)下一步；而如果有，則要追問為什么這些今天在我們看來顯然更為合理和有效的制度沒有得以確立，由此有可能發(fā)現(xiàn)為我們忽略的或尚未認(rèn)識到的其他制約因素甚或是人為因素。當(dāng)然，這種探索并不一定會有結(jié)果。此外，在探討任何正當(dāng)性之際，都必須保持一種非決定論的態(tài)度，即承認(rèn)制度創(chuàng)立者們的自然稟賦和信息都是有限的，以及我們自己的理性力量和信息同樣是有限的。承認(rèn)第一個有限是因為制度創(chuàng)立者們不可能如同我們今天這樣可以很方便地?fù)碛写罅啃畔ⅲ梢詮娜莸剡M(jìn)行比較和選擇。承認(rèn)第二個有限是因為我們也有可能完全無法重構(gòu)和理解制度創(chuàng)立者的所面臨的問題和制約。此外，還應(yīng)當(dāng)考慮制度和規(guī)則發(fā)生的某些隨機(jī)因素或選擇領(lǐng)域，一定不能將某一種選擇視為非此即彼的定然。
由于除了純粹的歷史考查外，任何對歷史上的或外國的法律制度或規(guī)則的考查往往都伴隨了當(dāng)下的關(guān)懷，歷史的正當(dāng)性往往與當(dāng)下的正當(dāng)性以某種方式相關(guān)，因此，第四步，法學(xué)研究者必須以類似的方式考查與某個法律制度或規(guī)則相關(guān)的當(dāng)代的社會問題，考查支撐先前某法律制度或規(guī)則的諸多社會制約條件是否有重大到必須改變這一制度或規(guī)則的變化。必須指出，這種考查并不可能總是得出一致的結(jié)論和判斷，甚至常常會得出不一致的結(jié)論和判斷，因此，這種考查也并不應(yīng)當(dāng)是決定論的，而必須允許對一種制度和規(guī)則有多種正當(dāng)性之判斷，正如在一定范圍內(nèi)法官做出幾種判決（在特定情況下，甚至是完全相反的判決）都是正當(dāng)?shù)囊粯印Ｖ灰獙κ聦?shí)沒有爭議，那么這些不同的判斷或結(jié)論是可以競爭性并存的。并沒有高下之分。如果爭議出自對某個或某些事實(shí)的判斷，那么，這種爭議就是可以辯駁的，有可能通過對事實(shí)深入調(diào)查而獲得進(jìn)一步溝通；而不是如同純粹參照個人感受而發(fā)生的“價值”判斷或“道德”判斷只有黑白對錯的對立，沒有溝通妥協(xié)的可能。還必須指出，以這一方式來考察制度并不要求一旦發(fā)現(xiàn)社會條件有變化制度和規(guī)則就必須有所變化；對一個珍重法治的法律人而言，只有當(dāng)社會的變化已足夠大，制度和規(guī)則之變化帶來的社會利益已足以彌補(bǔ)這一變化必然帶來的社會損失之際，才要求制度的變化，因為保持制度和規(guī)則的穩(wěn)定本身就是法治的最基本的形式價值之一（法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的穩(wěn)定性、保護(hù)被依賴的利益等）。
基于同樣的思想脈絡(luò)，即使發(fā)現(xiàn)社會條件已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)淖兓谖宀剑粋�負(fù)責(zé)任的法律研究者還有必要提出具體的制度和規(guī)則變化，并基于當(dāng)下已發(fā)生的或有根據(jù)預(yù)期其即將發(fā)生的社會條件變化來說明新制度或規(guī)則的正當(dāng)性。法律是天下之公器，因此，任何人都完全可以表達(dá)自己的偏好或理想，但是如果他/她要作為一個法律制度的研究者，而不是作為一般的號召改革的政治宣傳家或社會活動家，他/她就不應(yīng)僅僅用自己的偏好或抽象的價值作為支持某種變化的根據(jù)，不能籠統(tǒng)地用一種熱烈的言詞表述一種“價值”或“方向”的選擇，他或她必須有更為堅實(shí)的事實(shí)支撐其主張；而利益相關(guān)的人們也完全有理由要求他/她做出更為細(xì)致的利弊分析和盤算。
必須指出，這五個步驟的區(qū)分并不嚴(yán)格，在分析具體問題時，它們有可能相互交錯。例如，第一步的問題構(gòu)建就很難完全脫離對制度發(fā)生和運(yùn)作之時代的社會條件的初步了解。此外，也并不是只要經(jīng)過了這五個步驟就一定能得出一個令人信服的答案或判斷。在實(shí)際生活中，有些步驟有可能要重復(fù)多次。因此，這一方法的實(shí)際運(yùn)用肯定不會像這里的介紹那么齊整和利落。但是，在我看來，一個認(rèn)真的法律制度研究，都不能不考慮這幾個方面的問題。
五、
這種語境論的進(jìn)路和方法，并不僅限于分析諸如中國傳統(tǒng)社會中的法律制度。它的適用面要廣泛得多。我自己就曾在一些論文中對一些法律規(guī)則和制度進(jìn)行過并非自覺的簡要分析，其中既包括宏觀的制度（例如對中國近代以來法律制度的歷史變遷），[注38：“現(xiàn)代化視野中的中國法治”，《學(xué)問中國》，江西教育出版社，1998年。]也包括一系列具體的法律規(guī)定（例如對基層法院的審判委員會制度，[注釋39：“基層法院審判委員會制度的考察與思考，《北律評論》，第1卷第2輯，法律出版社，1999年]，例如對成文合同的分析，關(guān)于刑訊逼供的分析等[注釋40：見于“科技與法律問題的法理學(xué)重構(gòu)”，《中國社會科學(xué)》，1999年5期，頁64-65。]但是，一些學(xué)者完全可能認(rèn)為這種進(jìn)路分析不適用于分析西方的法律制度，在他們看來，至少是西方的某些法律制度已經(jīng)通過迄今為止的歷史證明其體現(xiàn)了一種人類的共同的終極價值。因此，要例證語境論的正當(dāng)性，我就不得不以語境論的進(jìn)路對一些源自西方的法律制度進(jìn)行一些分析。在這一節(jié)，我將分析兩個例子。一個是西方法律文化之源頭古希臘的制度，一個是今天許多學(xué)者強(qiáng)調(diào)的源自西方的“程序正義”。當(dāng)然頭一個例子還希望表明“語境論”的進(jìn)路并非一種獨(dú)創(chuàng)，而是一切認(rèn)真的法律研究有意無意都必須遵循的，本文的概括只是一種法理學(xué)的總結(jié)。而后一個例子則試圖進(jìn)一步表明，語境論在一定條件下，也具有有限的預(yù)測未來制度的力量，而不總是只能扮演事后諸葛亮的角色。
在孟德斯鳩的名著《論法的精神》中，曾提及古希臘著名的法學(xué)家、政治家梭倫的立法中有這樣一個乍看起來非常無理、壓迫人且荒謬的法律規(guī)定，大致是，當(dāng)一個國家出現(xiàn)動亂，人們分裂為兩派時，所有的人都必須加入到兩派中的任何一派中去，否則就是丑惡無恥的人。[注釋41：參見，孟德斯鳩：《論法的精神》下卷，張雁深譯，商務(wù)印書館，1961年版，頁287。本文的引文均出自該頁，不再另注。]梭倫時代被認(rèn)為是雅典的黃金時期，受到后代學(xué)者的廣泛贊賞，被認(rèn)為是西方民主與政治的典范，梭倫立法也一直受到法學(xué)家的廣泛贊賞。[注釋42：參見，由榮主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社，1993年版，頁52-54。]但是，如果僅僅從子面上（即法條主義的）考查這一法律規(guī)定，如果我們不是盲目崇拜古希臘，似乎很令人非常懷疑梭倫以及梭倫立法是否值得這種贊美。這種法律規(guī)定可以說完全剝奪了人的自由選擇：它不論紛爭中的兩派究竟誰是誰非，而僅僅譴責(zé)和懲罰那些“逍遙派”。對于如今超過40歲以上的人，這種法律規(guī)定甚至比“文革”還要慘烈，因為“文革”時期至少還允許“逍遙派”的存在。
一些善良的人門或當(dāng)代的“言必稱希臘”的學(xué)者也許會說，這種法律規(guī)定只是一個例外，人難免犯錯誤，這種規(guī)定無妨雅典和梭倫的偉大，有缺點(diǎn)的戰(zhàn)士仍然是戰(zhàn)士，完美的蒼蠅不過是蒼蠅等等。這種辯解當(dāng)然可以成立，也可以令人接受，其修辭甚至頗為打動人。但是，問題在于，這種辯解是無力的，這與其說是辯解，倒不如說是一種幫倒忙。
相比之下，孟德斯鳩的分析則充分展示了一個學(xué)者的真正的洞察力和理論解說力。孟德斯鳩首先指出，在理解這一規(guī)定時“我們應(yīng)該看看希臘當(dāng)時所處的情況”。指出這一方向很重要；隨即，他分析指出，希臘“當(dāng)時分為許多小國家”，以及“在一個為內(nèi)訌所苦的共和國里，最是小心謹(jǐn)慎、智慮明達(dá)的人將隱避起來，以致事態(tài)被推向極端。”孟德斯鳩還指出，“在這些小國家發(fā)生變亂的時候，大多數(shù)公民都參與了爭吵或制造了爭吵”，在這種情況下，自然“就應(yīng)當(dāng)讓那些少數(shù)明智、安靜的人參加到叛亂者里頭去。這樣，一種發(fā)酵了的酒可以僅僅放進(jìn)一滴另一種酒而停止發(fā)酵。”
而這種情況是否今天或在大國同樣適用呢？孟德斯鳩沒有簡單地予以肯定或否定，而是同樣分析了支撐制度或法律規(guī)定的一些社會條件。他指出“在我們的大君主國里，黨派是少數(shù)人組成的，老百姓則愿意安靜無為地生活著。”由于這種社會基本條件發(fā)生了變化，孟德斯鳩認(rèn)為，這時，“就要號召[這些黨派爭論者]回到廣大國民中去，而不是號召廣大的國民[加入]到叛亂者那里去”。
孟德斯鳩的解說是非常令人信服的。盡管他分析的程序似乎與我在上面概括的程序不完全相同，但基本進(jìn)路是一致的。首先，孟德斯鳩不是簡單將這個在他看來也是“非常特別”的規(guī)定予以拒斥，而是善意地理解并重構(gòu)了這個法律所要解決的問題：是要使得社會中因明智而逍遙于黨派紛爭之外的人加入到激烈的黨派中去，以他們的明智至少是降低黨派之爭的熱度。其次，孟德斯鳩又指出了這個問題發(fā)生的社會條件，小國內(nèi)黨派之爭的特點(diǎn)，指出了人的不同稟賦和才華使得他們對黨派之爭可能采取的不同態(tài)度，因此這就支持了這一法律的正當(dāng)性。第三，孟德斯鳩實(shí)際上還提問了，是否可以以其他的法律規(guī)定來解決激烈的黨派之爭；他做出的回答是否定的，原因是這時小國內(nèi)的大多數(shù)人都參加了黨派之爭，強(qiáng)迫少數(shù)人（不論他們的本來選擇是否正當(dāng)合理）加入多數(shù)人（不論多數(shù)人加入的紛爭是否荒謬）的爭論，就現(xiàn)實(shí)性而言，更為可行。第四，孟德斯鳩還進(jìn)一步分析了大國的特點(diǎn)以及大國(實(shí)際是孟德斯鳩時期的英法等國)發(fā)生政治紛爭的特點(diǎn)，由此隱含地得出了這些大國的法律對紛爭者有不同要求的正當(dāng)性和合理性。孟德斯鳩的分析中沒有使用抽象的價值判斷或文化解說。他沒有說雅典是崇尚自由的國家，是民主國家，因此，不能強(qiáng)迫個人從事他自己不喜歡的事務(wù)，沒有批評這一法律中隱含了對多數(shù)人智慧的不信任，而相信少數(shù)精英，因此違背了古雅典的民主精神等等。孟德斯鳩完全沒有用我們今天許多學(xué)者最習(xí)慣使用的體現(xiàn)了“價值判斷”的“大詞”來評判梭倫的法律，他也沒有簡單地用真理（兩派中的那一派更正確或少數(shù)人的判斷是否比多數(shù)人的判斷更為正確）作為判斷法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；而且，他也沒有把古希臘的這種特定時空中的制度性智慧作為當(dāng)時英法等大國的制度的基礎(chǔ)。他只是從如何以制度化方式（因此這一法律并不關(guān)系某個具體糾紛的是是非非）的便利（因此強(qiáng)迫少數(shù)智者加入多數(shù)暴民，而不是相反）且不過分不公正（雖然時期強(qiáng)迫了少數(shù)人，但并不構(gòu)成對生命或一些根本價值的剝奪）地防止社會糾紛激烈化，如何使人們冷靜處理爭議這一非常實(shí)用主義的角度出發(fā)，確認(rèn)了法律制度的正當(dāng)性。這就是一種“語境論”的進(jìn)路和方法。這種進(jìn)路不僅比那種“錯誤難免”或“戰(zhàn)士之缺點(diǎn)”的辯解更有說服力，而且這種解說保持了一種理論的融貫性和自洽性。[注43：必須指出，在孟德斯鳩那里，這種對法律制度的解說包括批判是大量的，我這里的例子僅僅是其中的一個。還值得記一筆的是，最早是大學(xué)時期我的同學(xué)鄒斌同志使我注意到了孟德斯鳩的這個例子；但是，他已經(jīng)不幸因病于99年夏天去世了；這一筆也算是對影響我學(xué)業(yè)的一位最重要的朋友的追思吧。]
這種進(jìn)路不僅可以理解古代西方的法律，我們還可以用它來理解近年來從西方國家引進(jìn)、時下在中國法學(xué)界頗為流行的“程序正義”的說法。近年來，許多法律論文都開始討論“程序正義”在現(xiàn)代法治中的重要性。許多論者都強(qiáng)調(diào)這是一種價值的選擇，把程序正義視為比實(shí)質(zhì)正義更高的正義和價值。但是，這并不是一種論證（而只是一種判斷），至少是這種論證方式不能令人信服；因為，即使是所有的外國著名學(xué)者都以這樣的方式論述，它也不具有學(xué)理上的說服力，而只是表明他們“人多勢眾”，而強(qiáng)權(quán)畢竟不能成為真理。但，這種論說又并不意味著，我拒絕“程序正義”。事實(shí)上，我完全同意程序正義在現(xiàn)代社會是非常重要的。然而，我更要思考的是，是什么因素促使外國法律制度在實(shí)踐上更重視“程序正義”，是什么因素促使外國的法學(xué)家獲得了他們的判斷。我得出的結(jié)論并不是通過程序正義與實(shí)質(zhì)正義的價值的抽象比較（這實(shí)在是無法比較地），而是從語境論的進(jìn)路，認(rèn)為程序正義在近代社會生活和技術(shù)條件下具有一種歷史的必然性。下面，我將對此作出一個學(xué)理上的簡單勾勒，展開則至少需要一篇單獨(dú)的論文或?qū)Ｖ?
在我看來，如果可能，司法就既應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)正義，即各得其所。但是，問題在于，由于種種現(xiàn)實(shí)的制約，這個問題在任何時候都很難圓滿解決。因此，選擇一個現(xiàn)實(shí)的司法制度都必須在其制約條件下做出某種選擇；這里說是選擇，實(shí)際更多是被選擇。因為在不同的社會歷史條件下，司法制度解決問題的能力是不一樣的。近代以前的司法制度基本運(yùn)作在一個熟人社會，因此，不僅糾紛相對少，案情相對簡單，同時裁決者往往是社區(qū)的一員或者對社區(qū)的人員比較熟悉，他[注釋44：這里只使用了“他”并非疏忽，而是因為在傳統(tǒng)社會中，扮演這種裁決者角色的都是成年男子。]可以甚或只能用這些“地方性知識”（對當(dāng)事人品性的了解或人之常情）來決斷糾紛，他一般說來不僅缺乏專業(yè)性知識，更缺乏財力和信息以及其他專業(yè)機(jī)構(gòu)來發(fā)展這些專業(yè)知識和運(yùn)用這些專業(yè)知識，有時甚至根本就不需要專業(yè)知識（想一想中國人的“情理”以及英美法中的“常人”標(biāo)準(zhǔn)）。在這樣一個社會中的司法或糾紛決斷，很難談及程序（程序是要有技術(shù)和機(jī)構(gòu)保障的）。事實(shí)上，在古代，世界各國的法律傳統(tǒng)和文化都更強(qiáng)調(diào)和看重杰出法官個人的慧眼獨(dú)具和非凡魅力。[注釋45：韋伯認(rèn)為人類法律史的第一階段總是“通過法律先知獲得具有魅力的法律啟示”。見On law in Economy and Society,ed. By Marx Rheinstein, trans. By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard University Press,1954,p.303.例如，所羅門國王在確認(rèn)孩子親生母親問題上體現(xiàn)出的非凡智慧被記入了圣經(jīng)，幾乎完全沒有程序，見，The Old Statement,1 Kings 3:16-18;又如中國戲曲中的包拯、況鐘等司法者的司法實(shí)踐（見，李行道：《包侍制智賺灰欄記》，朱素臣：《十五貫》，兩劇均集于王起主編：《中國戲曲選》上冊和下冊，人民文學(xué)出版社，1985年版，頁239以下和頁903以下）并且包拯的故事與所羅門國王的故事幾乎完全相同。]這其實(shí)反映了在一個缺乏現(xiàn)代法律專業(yè)知識和科學(xué)技術(shù)的時代，人們只能將獲得公正司法結(jié)果的希望更多寄托于法官個人的能力、才華、智慧上，司法斷案在古代世界各地都更多是一種裁判者個人魅力和智慧的展現(xiàn)。他所面對的合法性要求主要是社區(qū)的認(rèn)同。
而到了現(xiàn)代社會，問題就發(fā)生了變化。首先，在許多社會中，特別是發(fā)達(dá)國家中，由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動力流動性越來越大，社會經(jīng)歷了一種從熟人社會向陌生人社會的轉(zhuǎn)變，陌生人社會造成了犯罪違法的機(jī)會的增加以及受懲罰的機(jī)會降低。[注釋46：參見蘇力：“市場經(jīng)濟(jì)形成中的違法犯罪現(xiàn)象”，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年]與此同時，國家的權(quán)力也逐漸擴(kuò)大了，糾紛解決日益為國家（通過司法制度實(shí)現(xiàn)的）壟斷，而不是如同在傳統(tǒng)的熟人社會中，常常由社區(qū)中的智者、長者來解決；糾紛解決日益成為一個專業(yè)職業(yè)集團(tuán)的活動。這種專業(yè)化的結(jié)果是兩方面的，一方面，這個職業(yè)團(tuán)體中的個體日益與案件當(dāng)事人陌生化，他們無法像以前的智者或熟人那樣了解案件真相，他們無法而且也不愿通過自己的長期同當(dāng)事人的直接交往而獲得的其他相關(guān)的具體的地方性知識[注釋47：有關(guān)司法對于地方性知識之依賴的非系統(tǒng)考察和討論，可參見，蘇力：“為什么‘送法上門’？”《社會學(xué)研究》，1998年2期，以及“農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治”，《北律評論》，第2卷第1輯，1999年。]來對案件真相進(jìn)行比較準(zhǔn)確的判斷，這就意味著，傳統(tǒng)的熟人社會中的司法已逐漸失去了其正當(dāng)性。而另一方面，由于糾紛解決之壟斷，這個專業(yè)職業(yè)集團(tuán)逐漸累積起了更好的法律專業(yè)知識，[注釋48：有關(guān)這一點(diǎn)，可以參見Richard A.Posner, Overcoming Law,Harvard University Press,1995.特別是第一編。]而且科學(xué)技術(shù)的發(fā)展也使得司法機(jī)構(gòu)擁有了更多偵破案件發(fā)現(xiàn)案件真相的技術(shù)能力。在這種條件下，過分強(qiáng)調(diào)依據(jù)案件真相來判定案件不僅很難，而且往往導(dǎo)致對法官律師這一職業(yè)集團(tuán)的法律職業(yè)技術(shù)的輕視和貶低，這對這一利益集團(tuán)的發(fā)展和聲稱權(quán)利、社會地位乃至經(jīng)濟(jì)利益之主張都是不利的；[注釋49：因此，我們可以預(yù)料，越是擁有這種職業(yè)技能的人一般說來就越是強(qiáng)調(diào)程序正義；而在當(dāng)代中國，實(shí)際情況就是如此，律師、法學(xué)教授要比法官、檢察官更強(qiáng)調(diào)程序正義，而法官和檢察官又比普通人更強(qiáng)調(diào)程序。]因此，這個專業(yè)化集團(tuán)也更愿意在司法上發(fā)揮自己的知識上的比較優(yōu)勢。這就導(dǎo)致了程序在推卸自己的道德法律義務(wù)，從而有效地保護(hù)自己。第三，在現(xiàn)代人員日益陌生化的社會條件下，要發(fā)現(xiàn)案件真相，往往需要投入更多的人力物力和時間，而在現(xiàn)代社會中，這些資源的機(jī)會成本都已大大提高了，而這種個案方式也不利于司法活動的“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”，無法更有效率地格式化處理現(xiàn)代社會大量出現(xiàn)的糾紛，相比之下，程序正義則具有種種優(yōu)點(diǎn)。第四，現(xiàn)代社會的種種發(fā)展也使得通過程序?qū)崿F(xiàn)司法正義的條件大致具備，或者可以通過法律促使這種條件的形成和完善。例如，紙張價格的降低和文化的日益普及事的文字契約日益普遍，使得書證的獲得更為容易，合同法對文字契約的要求也更進(jìn)一步使得人們幾乎把書面合同當(dāng)成了合同的同義語，已經(jīng)忘記了合同只是一種合意，未必需要文字的記錄；又如其他方面的技術(shù)發(fā)展都使得其他類型的物證更容易獲得和通過技術(shù)予以確認(rèn)，因此，這些非話語的機(jī)制都使得“程序”的話語機(jī)制更有可能，同時也更有效率，更適應(yīng)現(xiàn)代社會的條件，同時也大致實(shí)現(xiàn)了公正的解決糾紛。正是由于這些社會歷史條件的變化，程序已經(jīng)從總體上看更有效率、更為公正的糾紛解決問題的一種方式，盡管以這種方式對某些具體糾紛的解決未必更為公正（例如一個遺失了借據(jù)的放貸人就可能在這種程序正義中敗訴惡，而賴帳者可能從這種程序正義中獲利）。從上面的簡單分析中，我們就可以看到，現(xiàn)代司法制度所要回答的主要問題是，在一個日益陌生化的社會中，有了日益專業(yè)化的法官或其他司法活動參與人，社會如何利用這些專業(yè)化的知識和機(jī)構(gòu)揚(yáng)長避短地對一個個裁判者基本不了解事實(shí)真相的案件作出一個常規(guī)上看來更為合理、更可能真確并因此更可能為整個社會（而未必是當(dāng)事人的任何一方）接受的判決。也正是在現(xiàn)代，司法制度變得日益程序化了，官僚化了，司法意見已變得日益形式化了。[注釋50：美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林曾評論，美國最高法院的判決在美國工業(yè)化之后已經(jīng)從先前的“宏大風(fēng)格”轉(zhuǎn)向“形式化的風(fēng)格”，見，Karl N.Llewellyn,The Common Law Tradition:Deciding Appeals,Little,Brown and Co.,1960,pp.35-39。]在美國，甚至正當(dāng)程序在30年代末40年代初也經(jīng)歷了從“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”到“程序性正當(dāng)程序”的轉(zhuǎn)變，這種聽起來繁瑣累贅的術(shù)語表明了程序正義本身也在進(jìn)一步程序化。
如果依據(jù)這一進(jìn)路分析理解程序正義，我們就可以發(fā)現(xiàn)強(qiáng)調(diào)程序是一種為了有效且基本公正地回應(yīng)現(xiàn)代社會糾紛解決的制度裝置，而不是因為程序正義本身比實(shí)質(zhì)正義更為正義（在英語中，正義是一個無法用比較級修飾的概念）。在這個意義上，我們甚至可以看出，程序正義只是在現(xiàn)代社會條件下的一種“無奈”，它成為現(xiàn)代司法制度之首選僅僅因為現(xiàn)代的司法制度已經(jīng)無法基于“實(shí)質(zhì)正義”運(yùn)作。這種分析，不僅對實(shí)質(zhì)正義提出了批判，而且對“程序正義”保持了一種警醒；從而，保持了一個學(xué)者永遠(yuǎn)警醒的批判的同時也是求實(shí)的精神。
六、
上述分析，是否意味著“語境論”是一種放之四海皆為準(zhǔn)的法學(xué)研究方法呢？非也。確實(shí)，細(xì)心的學(xué)者很容易提出這樣的疑問：語境論強(qiáng)調(diào)真理的相對性和語境化，但同時又把語境論作為一種具有普遍解釋力的方法，這本身就是非語境化，就是違背語境論的。但這只是一種誤解。其實(shí)，語境論更多是一種思考分析問題的方式，它并不能代替對具體材料的收集和分析，任何研究僅僅貼上“語境論”的標(biāo)簽仍然不能解決或回答任何問題。同時，語境論也并不否認(rèn)其它法律的研究方法，例如，法條主義的研究方法，在特定條件下的有效性和有用性。這也就意味著，語境論了解自己作為法學(xué)研究方法的局限性。
當(dāng)然，這一進(jìn)路并不是沒有弱點(diǎn)，而且我必須在這里明確指出其弱點(diǎn)。其最根本的弱點(diǎn)就在于適于這一進(jìn)路研究的對象往往是一些比較長期存在且穩(wěn)定的制度或規(guī)則。因此，它或許不那么適于對當(dāng)下制度的研究的或未來制度的精細(xì)設(shè)計，盡管并不必然或總是如此。例如，從上面關(guān)于程序正義發(fā)生之分析，就有可能對當(dāng)代中國司法的總體走向做出某種初步的估計，并據(jù)此可以做出某些制度性的調(diào)整。因此，這一進(jìn)路并不徹底排除對未來做出某種預(yù)測和計劃。同時，即使承認(rèn)這種方法的局限，我們也還必須看到，這一局限實(shí)際是實(shí)踐檢驗真理標(biāo)準(zhǔn)必然隱含的局限性。在一定意義上，這就是人的一種“宿命”——人不能事先確定的知曉未來、掌握未來；但這又是一種反宿命——正是未來的不確定性才為人類提供了創(chuàng)造未來的諸多可能。如果真正意識到這一進(jìn)路的局限性，并真正重視這種局限性，那么研究者也許應(yīng)更重視人們的社會實(shí)踐，他人（包括外國人的）實(shí)踐，而對人類本身的或當(dāng)代的理性力量少一點(diǎn)獨(dú)斷論，多一些謙卑，多一些允許試驗的寬容。
這一進(jìn)路的另一學(xué)術(shù)弱點(diǎn)在于它對于其他學(xué)科乃至社會的知識的高度依賴，它要求“無情的淵博學(xué)識”，而這對任何時代的任何人都是一個太高的要求，因此，它實(shí)際是一個無法徹底貫徹的方法，尤其對于從事實(shí)務(wù)的律師而言。但是，話說回來，這個問題幾乎是所有學(xué)科（數(shù)學(xué)、邏輯、幾何可能除外）都存在的基本問題，是闡釋學(xué)上的因此也是人類存在方式的一個基本問題。[注釋51：伽達(dá)默爾：《真理與方法》，同上]正是這一難題，因此更多的人們才喜歡法條主義、形式主義的研究方法，那可以省略對許多幾乎很難獲得一致的“為什么”的探討，省略對前提問題的探討。[注釋52：對此，波斯納曾有過初步的分析，見，The Problems of Jurisprudence,特別是第1和15章]但是，存在這個弱點(diǎn)并不是放棄這一進(jìn)路的理由，而只是對我們運(yùn)用它時的一個警示。而且這個問題更多是一個理論上的麻煩，在實(shí)踐上，人們經(jīng)常運(yùn)用這一種不那么地道或純粹的語境論的方法。
這種進(jìn)路的另一個可能具有政治性意蘊(yùn)的弱點(diǎn)是，如果不恰當(dāng)?shù)氖褂茫锌赡芎雎阅撤N法律制度在實(shí)踐中扮演的多重角色，將制度的實(shí)際角色簡單化。因為，如同尼采所指出的，制度總是會被人們?yōu)榱诵碌哪繕?biāo)或利益而做出新的解釋，一次次在具體的運(yùn)作中被篡改，被人們“挪作它用”。制度的實(shí)際運(yùn)用并不為其初始針對的問題所決定（而不是制約或影響），也不為制度初始設(shè)計者意圖的決定。福柯對19世紀(jì)刑罰制度變遷之研究，對精神病學(xué)在刑罰制度中角色之研究都證明了這一點(diǎn)。[注釋53：福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店，1999年。福柯：“危險個人”概念的產(chǎn)生，《社會理論論壇》，蘇力譯，1998年5期。]]例如，上述的有關(guān)中國傳統(tǒng)婚姻制度的分析就把這一制度主要視為對人類繁衍延續(xù)問題的回應(yīng)；而事實(shí)上，“七出”完全可能而且確實(shí)曾被一些人用來壓迫婦女，并在某些條件下被用作維系這種壓迫的正當(dāng)化的理由。也正是由于這一點(diǎn)，制度才能發(fā)生在我們看來可欲的或不可欲的蛻變和變異。對這一點(diǎn)，我們必須有足夠的警醒，并保持一種對于事實(shí)或?qū)嵶C材料的高度敏感和開放。但是，即使出現(xiàn)了這個問題，換一個角度，我們也可以看到，這恰恰是未能堅持語境論產(chǎn)生的，是沒有將一個具體的制度放進(jìn)其運(yùn)作的具體環(huán)境中進(jìn)行細(xì)致考察而產(chǎn)生的。因此，從這個角度看，這個弱點(diǎn)未必是拒絕語境論的論點(diǎn)，相反，可能是強(qiáng)化這一方法的論點(diǎn)。
一旦理解了語境論作為方法和進(jìn)路的這些以及其他一些我不可能在此一一明列的弱點(diǎn)，我們也許就不能指望有一種包治百病的進(jìn)路和方法。我們都是凡人，凡人只能做可能會出錯的事情，不出錯的事是上帝的事業(yè)。也正如此，法學(xué)研究才需要其他學(xué)科的研究進(jìn)路以及法學(xué)的其他研究方法的補(bǔ)充；畢竟，語境論只是法律制度研究的一種進(jìn)路和方法。也正因此，從語境論得出的觀點(diǎn)將同從其他進(jìn)路獲得的觀點(diǎn)在一個思想和學(xué)術(shù)的市場中競爭，最終的裁判者將會是社會和歷史。
最后，我還必須重復(fù)，因為值得重復(fù)，本文所概括的方法僅僅是一種指南，可能對學(xué)習(xí)研究法律者有所用處，但并不一定管用，你可以借助這一指南，多多練習(xí)，或許能有所收獲。但是，真正的出色的、有深刻見解的成果從來不可能僅僅或主要來自方法或進(jìn)路。坦白的說，真正具有原創(chuàng)性的問題從來不是靠某種方法提出或解決的，天才也從不會把方法問題當(dāng)成一個單獨(dú)的問題來考慮，他或她只會考慮這樣研究是否漂亮，是否足以令自己和他人信服，是否必須如此；而只有追隨者才總是以先驅(qū)者的研究為范本構(gòu)建起一套套所謂的方法。因此，在這個意義上，本文倡導(dǎo)的“過河拆橋”還是不能忘記的。