當(dāng)我年輕時，我經(jīng)常聽1885班的一位校友講述哈佛的往事。那時侯，法學(xué)院那些可以來劍橋參加畢業(yè)典禮的老畢業(yè)生們不會等到團(tuán)聚年才重回學(xué)院。他們想回來時就回來，會會老友，看看新人，并在榆樹下來一杯雞尾酒。這位老人聊起舊日夏天的某天，當(dāng)時他吃完午飯走向廣場時，路遇一名新畢業(yè)的師弟，此人估計(jì)剛開懷暢飲了不少那種雞尾酒。當(dāng)二人漸漸走近，新畢業(yè)的哥們亮出剛拿到的文憑， 大喊一聲“受過上帝的教育！”
即使我手握哈佛大學(xué)榮譽(yù)博士學(xué)位，我也了解，沒必要向全校的人高呼，但本校的寬容確使我有足夠的勇氣站在這里說 ，以我過去19年在最高法院的經(jīng)歷，我學(xué)到了一些關(guān)于美國憲法的知識，以及法官在裁定憲法案件時是如何運(yùn)用這些憲法知識的。我很榮幸能以一名法官的身份，在接下來的幾分鐘里向你們講述這些經(jīng)歷。
今天當(dāng)大家在此歡聚一堂的時刻，也正是我們的國家公共生活中兩件和司法有關(guān)的大事臨近之時：去年的最高法院開庭期1即將結(jié)束，因此審理案件的步伐也加快了；為填補(bǔ)離職法官空缺而進(jìn)行新的大法官提名的程序也接近尾聲，正待確認(rèn)。結(jié)果就是，我們將不斷的聽到或討論到一種特別的批評，這種批評往往針對那些較具爭議的最高法院的判決：這些批評說高院在立法，還說高院宣布的憲法條例在憲法中根本找不到，批評還說高院正在涉足擴(kuò)大公民自由的司法能動主義（activism）。我們當(dāng)中有許多人，我肯定今天在場的許多人的直覺反應(yīng)就是，這些批評往往是文不對題的。但是，我們常常不會稍加思考這些批評言辭下隱藏的憲法概念以及涉憲審判的概念，或者把它們與我們自己的直覺反應(yīng)背后的概念進(jìn)行比較。今天下午，我要試著來做些這方面的比較。
批評最高法院在立法、在更新憲法，似乎是基于對憲法的某種印象，基于審理涉憲案件的某種模式，這兩者結(jié)合在一起產(chǎn)生了此類批評。涉憲案件有時候是政府提起訴訟說它有權(quán)行使某種權(quán)力，有時候是個人根據(jù)憲法的某一特定條文主張享有某種權(quán)益。原告援引這一條款，并提供事實(shí)證據(jù)，以證明他所主張的那種權(quán)利。一旦所主張的權(quán)利被確定，剩下的就是被提出事實(shí)是否支持這種主張。如果是，那么最高法院就判決給原告，如果不是，那么最高法院就判決給被告。從這個角度來看，判決涉憲案件應(yīng)該是一項(xiàng)很直接了當(dāng)?shù)墓ぷ鳎褐覍?shí)閱讀憲法原文以及客觀的認(rèn)定事實(shí)。
當(dāng)然，確實(shí)有些涉憲案件是可以用這種忠實(shí)閱讀憲法原文的模式來判決的。如果今天有位21歲的大學(xué)畢業(yè)生向法院提起訴訟要求參加今年美國參議員的競選，對于這種訴求只需簡單地展示該人的年齡就可以被駁回，根據(jù)憲法規(guī)定，參議員的最低年齡為30歲，并解釋道這一要求是為了防止某些無法勝任的人獲選。沒有人會說這是高院在制定法律，或者提出反對說年齡限制的規(guī)定不是關(guān)于參選權(quán)的規(guī)定。運(yùn)用忠實(shí)閱讀憲法原文的模式可以得出這個案子的判決結(jié)果。但這種案子通常不會進(jìn)入法院，至少很少會出現(xiàn)在最高法院。而那些在最高法院審理的案件往往會使整個國家繃緊神經(jīng)，忠實(shí)閱讀憲法原文的判決模式很難在現(xiàn)實(shí)中應(yīng)用。
只要稍假思索就可以明白為什么忠實(shí)閱讀憲法原文的模式是不切實(shí)際的。憲法中有相當(dāng)多是特意設(shè)置的開放式保證，例如“正當(dāng)程序原則”，“受法律平等保護(hù)原則”，以及“免于不合理搜查的權(quán)力”等。這些憲法條文無法與“要求參議員必須在30歲以上”的條款以同樣的方式執(zhí)行，它們需要更加詳細(xì)的探究，說明為什么同樣的一句概括性的語句適用于某些案件，卻不適用于另外一些案件；為什么隨著時間積累，各種判例就形成了憲法原文中沒有提及的規(guī)則。
不過這種解釋還只是蜻蜓點(diǎn)水。憲法審判不僅僅是忠實(shí)閱讀原文和簡單的事實(shí)認(rèn)定相結(jié)合，其原因也不僅僅是憲法必須用大量概括性的語言，以便在很長一段時間內(nèi)都能適用。還有一個原因是，憲法包含的各種價值觀互相不一定能和諧共處，可能互相對立。再一個原因是，某些用來判定是否適用憲法的事實(shí)與諸如一個人的年齡或收銀條上的金額這些事實(shí)是迥然不同的；涉憲法案件中事實(shí)可能需要法官們在弄清楚他們想如何使用這些事實(shí)之前，先要理解這些事實(shí)所包含的意義。這點(diǎn)可能會比較令人費(fèi)解。為了說明我的意思，我選了兩個真實(shí)的案例，兩個偉大判例的故事。當(dāng)然，這兩個故事絕不是對憲法或?qū)徟械娜棵枋觯艺J(rèn)為它們將展現(xiàn)出忠實(shí)閱讀原文的判決模式是如何的不切實(shí)際。
第一個故事是關(guān)于憲法是什么樣的。它將表明，憲法不是簡單的契約，并不是因?yàn)樗褂昧讼喈?dāng)多開放式語句，而合同起草者會盡量避免這些開放式語句；而是由于它的文字賦予并許諾了太多美好的東西，而這些美好的東西又彼此沖突，不可能同時或者一次全部實(shí)現(xiàn)。
這個故事中的案例，我們這里許多人肯定還能回憶起來。這就是著名的“五角大樓文件案”。
這一事件發(fā)生的很突然，而且一般案子從初審法院到最高法院都需要數(shù)月，這個案子卻在短短的數(shù)天之內(nèi)就從初審法院打到了最高法院。事情發(fā)生的時間點(diǎn)是一個公眾情緒高漲的時侯，而由美國政府所提出的訴訟要求又是對言論和出版自由憲法原則的挑戰(zhàn)最為極端的一例。政府表示，它有權(quán)預(yù)先禁止，即禁止發(fā)表，而不是對非法出版行為做出之后再進(jìn)行處罰的命令。法庭辯論在一個為政府出庭辯護(hù)的偉大律師和一個偉大的法官之間展開了，而他們之間的辯論正是知微見著的實(shí)例。
那個為美國政府出庭辯護(hù)的偉大律師在這個校園里主持過許多屆畢業(yè)典禮。他就是歐文·格里斯沃爾德（Erwin Griswold），他擔(dān)任哈佛法學(xué)院院達(dá)21年，中間還擔(dān)任了一段時間的美國聯(lián)邦總檢察長。那天向格里斯沃爾德院長發(fā)問的那個偉大的法官就是布萊克大法官（Mr. Justice Black），他是羅斯福新政期任命的首位大法官，被卡多佐大法官（Justice Cardozo）譽(yù)為他所見過的最杰出的法律人才之一。兩者關(guān)于憲法的交鋒集中在第一修正案，包括大家耳熟能詳?shù)木渥印皣鴷坏弥贫ㄈ魏畏伞瓌儕Z言論或新聞自由。”雖然從字面而言，第一修正案禁止國會通過立法剝奪公民自由表達(dá)的權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利保證可以被理解為用來約束整個政府，并對總統(tǒng)可以要求法院做的事情加以限制。而至于其余的條文，布萊克法官宣稱也要從原文的字面意思上解讀。當(dāng)憲法說不允許，就表明沒有任何回旋的余地，禁止立法剝奪言論和出版自由是絕對的。為了體現(xiàn)對布萊克法官的公平，我們必須指出，第一修正案的條文從字面上看就和要求參議員必須年滿30歲的要求一樣明確，沒有別的人權(quán)法案的權(quán)利保證形式比這一形式更加絕對的了。
但是，格里斯沃爾德院長并沒有就此打住。盡管第一修正案的文字已經(jīng)如此明確，他還是試圖說服法院同意，當(dāng)言論的發(fā)表會給美國的國家安全帶來不可彌補(bǔ)的損害時，禁止發(fā)表是符合憲法的。他辯稱歷史上有足夠的證據(jù)體現(xiàn)了這一點(diǎn)；他論述道，兩個報(bào)社打算發(fā)表的內(nèi)容會危及生命，損害政府試圖結(jié)束戰(zhàn)爭，接回被俘將士的進(jìn)程，并削弱政府未來與外國政府和通過外國政府進(jìn)行談判的能力。
法官布萊克回應(yīng)說，如果當(dāng)國家利益遭受損害的風(fēng)險很大時，由法院出面禁止發(fā)表，那么法官就會變成審查員。格里斯沃爾德院長說，他也想不出來還有任何其他選項(xiàng)。布萊克法官馬上反擊道，尊重憲法第一修正案就是其他選項(xiàng)，針對這句話，格里斯沃爾德院長的回應(yīng)我實(shí)在忍不住要在這里引述：
他說道，“這個案子的問題就在于對憲法第一修正案的解釋。”
“法官大人，你對第一修正案的解釋是眾所周知的，我當(dāng)然尊重。你說，不得立法的意思就是不得立法，這應(yīng)該是顯而易見的。法官大人，我只能說，對我來說是同樣顯而易見的是“不得立法”并不等于“不得立法”，我將設(shè)法說服法庭，我的觀點(diǎn)是正確的。
“首席大法官馬歇爾（Chief Justice Marshall）很久以前也曾說過，憲法由我們來解釋……”
這個案子最終是政府?dāng)≡V，報(bào)道刊發(fā)了。但格里斯沃爾德院長卻在與布萊克法官的辯論中勝出。為了表明他所說的“不得立法”并不意味著“不得立法” 格里斯沃爾德院長指出，憲法第一修正案不是憲法的全部。憲法還賦予政府權(quán)力，使其提供國家的安全，并授權(quán)總統(tǒng)處理外交政策和指揮軍隊(duì)。
雖然他未能說服法庭，政府行使這些權(quán)力的能力將因?yàn)閳?bào)紙文章的發(fā)表而受到嚴(yán)重影響，法院也承認(rèn)，在某些時候，為了保證格里斯沃爾德院長所提出來的政府權(quán)力的行使法院可以限制出版權(quán)。法院對該案作出裁定的依據(jù)并不是基于“不得立法”的字面表達(dá)即表示不允許有任何例外，也就是說表達(dá)的權(quán)利是絕對的。持多數(shù)派意見的法官們的決定只是說，政府沒有滿足舉證的重任，拿出事實(shí)證據(jù)來為自己要求的禁止發(fā)表作出辯解，個別法官還在設(shè)想一些可以讓政府贏得案子的情形。像諾曼底登陸計(jì)劃這樣的事情如果報(bào)社要發(fā)表是會被禁止的；布倫南大法官（Justice Brennan）還提到如果文章的發(fā)表可能會引起和平時期的核戰(zhàn)爭也可以禁止。
可見，即使是體現(xiàn)了言論和出版自由是和任何基本權(quán)利一樣至高無上的憲法第一修正案，也不能達(dá)到絕對保證的程度。不能絕對保證是因?yàn)閼椃ū仨氉鳛橐粋�整體來解讀，當(dāng)作為一個整體解讀時，其他價值觀就會出現(xiàn)，與不受約束的言論與出版自由發(fā)生潛在的沖突，比如保護(hù)國家安全的權(quán)利，和總統(tǒng)處理外交和軍事事務(wù)的權(quán)力。換句話說，憲法的明文規(guī)定會造成各種被承認(rèn)的價值觀之間的沖突，而沖突出現(xiàn)時，憲法的明文規(guī)定又解決不了這一問題。出版自由是憲法明文規(guī)定的無條件保證，而政府行使憲法賦予的權(quán)力也是絕對的權(quán)利。選擇往往是不可避免的，不是因?yàn)檎Z言是模糊的， 而是因?yàn)閼椃w現(xiàn)了美國人民的愿望，就像大多數(shù)國家的人民一樣，我們總是希望魚和熊掌兼得。我們想要秩序和安全，我們也要自由。此外，我們不僅希望得到自由，還希望得到平等。我們的這些想要兼得的愿望會發(fā)生沖突，而當(dāng)這種沖突起時，法院就不得不在魚和熊掌之間作出選擇。法院在做這種選擇的時候需要的不僅僅是對憲法原文的忠實(shí)閱讀，必須決定哪一個價值在此時此地?fù)碛懈蟮臋?quán)利主張。而法官們在像“五角大樓文件案”中所做的選擇形成的判例，也成了構(gòu)成我們所說的法律的一部分。
讓我來做個反問。這種選擇和對這種選擇的解釋，能被稱為非法的法律再制定嗎？當(dāng)法院必須做出一個選擇，而憲法又沒有預(yù)先予以明文規(guī)定的時候，這能稱得上是超越司法權(quán)的行為嗎？大家知道我的回答。這種認(rèn)為所有涉及憲法的法律都在憲法原文中，只是等待一名法官來忠實(shí)的按字面解讀的想法頗有局限。我們先談到此為止。
現(xiàn)在讓我來講第二個故事，這個故事不是關(guān)于憲法范圍內(nèi)的各價值觀之間的沖突，而是顯示了涉憲事實(shí)的微妙之處。同樣這個故事也是關(guān)于一個著名案例，這里很多人肯定也記得：1954年的“布朗訴教育委員會案”（Brown v. Board of Education），最高法院一致認(rèn)為法律規(guī)定的公立學(xué)校的種族隔離是違憲的，它違反了法律的“平等保護(hù)原則”。
布朗案結(jié)束了分離但平等的時代，其模式是在1896年的普萊西訴弗格森（Plessy v. Ferguson）一案中確立的，在那個案子中最高法院的裁定是，要求黑人乘坐被隔離的車廂這一做法沒有違反平等保護(hù)原則，因?yàn)楹谌说能噹桶兹说能噹谖锢砩蟻碚f是同等的。普萊西案中也有法官提出的一個論點(diǎn)是，讓黑人乘坐隔離的車廂是讓他們感到自卑的銘牌，但持多數(shù)意見的法官們回應(yīng)道，如果黑人們這樣認(rèn)為，這種感覺只是他們自己大腦里的產(chǎn)物。60年后，布朗案則認(rèn)為，讓黑人兒童上被隔離的學(xué)校是一種內(nèi)在的不平等。
對于那些認(rèn)為憲法審判只是忠實(shí)閱讀憲法原文語句并運(yùn)用到客觀公正的事實(shí)之上的人來說，布朗案肯定要么是個徹底的錯誤，或者是一種詭異的判決。他們也不太可能認(rèn)為聯(lián)邦法院在1896年就宣布這種法律授權(quán)的種族隔離行為是違憲的。但是，如果普萊西案沒有錯的話，為什么讓布朗案的結(jié)果會如此截然不同呢？憲法關(guān)于公民擁有受平等法律保護(hù)的權(quán)利的語句在1896年至1954年間并沒有改變，要說普萊西案中顯而易見的事實(shí)發(fā)生了改變，似乎也很難說得通。普萊西案是關(guān)于火車車廂，而布朗案則是關(guān)于學(xué)校的，這種區(qū)分沒有太大區(qū)別。其實(shí)，兩個案件之間的區(qū)別最好的解釋是它們判決的時代不同，我認(rèn)為時代的不同可以很好的解釋它們判決結(jié)果的不同。
我在其他場合也曾經(jīng)這樣說過，在普萊西案中，法院法官們想到的是，曾經(jīng)在美國的很多州，法律還允許奴隸的存在。在他們那個時代，黑人享有和白人同樣的火車車廂已經(jīng)意味著進(jìn)步了。然而時間到了1954年，法官們已經(jīng)沒有了奴隸制這樣的強(qiáng)烈對照背景，法律強(qiáng)制的種族隔離就不是等閑之事了。結(jié)果就是，1954年的法官們從種族隔離中看到了某種意義，而在1896年持多數(shù)人意見的前輩們并沒有看到。那個意義并不包含在物理上相同的學(xué)校，或物理上相同的車廂的描述中。這些事實(shí)所包含的意義源自其他方面，其司法感知取決于法官們的經(jīng)驗(yàn)，以及他們從不同觀點(diǎn)角度來進(jìn)行思考的能力。需要法官們的洞察能力去解讀這些并沒有通過白紙黑字簡單而客觀的書寫出來的意義。所以當(dāng)1954年的大法官們了解到了法律強(qiáng)制的種族隔離行為，這個事實(shí)只包含了一種可能的意義：這種做法傳達(dá)出了對少數(shù)族裔人先天低人一等的判斷。法官們只要認(rèn)識到這點(diǎn)在1954年顯而易見的意義，又沒有把這種種族隔離政策判定為違憲，那就可以說背叛了他們維護(hù)憲法的誓言。
讓我再做一次反問。1954年的大法官們有沒有越過合法性的紅線，用你們在憲法中根本找不到條文的書面結(jié)論，來立新法呢？基于事實(shí)的當(dāng)下意義來判案，是不是司法能動主義呢？要知道該事實(shí)與60年前普萊西案的事實(shí)在純粹客觀的角度看是完全一樣的。同樣，你知道我的回答。這種認(rèn)為事實(shí)就在那里，只是等待一個公正的法官來察看的概念是很局限的。
現(xiàn)在，讓我作為一名律師，總結(jié)一下今天下午我想表達(dá)的意思。忠實(shí)閱讀憲法原文的模式不能很好的傳達(dá)憲法想要表達(dá)的意思，同樣它也無法理解法官別無選擇而必須做到的事。憲法是由各種價值搭建的神殿，很多艱難的案例之所以難，是因?yàn)楫?dāng)某一種價值觀與另外一種價值觀起沖突的時候，憲法并沒有給出一個簡單的裁定規(guī)則。即使是最不妥協(xié)的和無條件的語言也無法解決一個價值觀與另外一個價值觀之間的沖突，這些沖突是憲法締造者們留待后人去解決的，后人再留給后人。我們所做的判例也無法為所有沖突提供答案，任何一項(xiàng)決議也不是一勞永逸，不需要重新思考的，世界在變，舊的事實(shí)的意義可能在不斷變化。這些理由足以證明忠實(shí)閱讀憲法原文的模式，認(rèn)為法官只需就坐在那兒忠實(shí)的閱讀憲法條文，并客觀地看待事實(shí)，就可以做出裁決是多么的偏離要點(diǎn)。法官們必須在憲法所認(rèn)可的各種好的價值中間作出選擇，而當(dāng)他們的選擇必須是基于意義的基礎(chǔ)上，而不是在測量的基礎(chǔ)上。
忠實(shí)閱讀憲法原文的模式?jīng)]有抓住那個要點(diǎn)，憲法需要解決的事情更多。請記住，在那么多艱難的憲法案件中需要我們做出裁決的各種沖突的價值觀，正是來自于我們的愿望：我們渴望自由，以及秩序，公平和平等。而當(dāng)某一個最高價值與另外一個最高價值值之間發(fā)生沖突的時候，恰恰也反映了我們自信可以找到一個解決這些沖突的辦法。這也說明為什么以簡單的模式對待憲法會有損我們的這些愿望，打擊我們的信心，并讓我們退步。這種看待審判的簡單模式是在消磨我們堅(jiān)韌不拔的意志以兌現(xiàn)這個國家憲法的承諾（我們的這種堅(jiān)韌有時是相當(dāng)頑固的）。
因此，我們也會很輕易的把這種說高院在立法，說高院是在搞司法能動主義的批評簡單的視為拒絕美國人民眾多良好的愿望。但還有一點(diǎn)不容忽視。我必須在這些批評聲之后還有更深層次的東西，我相信在大多數(shù)希望有一個簡單的憲法的想法背后，是人類本能的對于確定性和可控性的渴望。誰不曾體會到這種渴望呢？我們中難道會沒有人曾經(jīng)有過片刻的，或持續(xù)數(shù)年的，這樣的渴望？渴望人世間黑白分明，渴望人類制度中的某些東西亙古不變？我也沒有忘記自己曾經(jīng)對于確定性的渴望，我還曾很激烈的抵制大法官霍姆斯（Justice Holmes）的名言：通常來說，確定只是一個幻象；靜止不是我們的宿命。
不過，我已認(rèn)識到霍姆斯是正確的，基于同一道理，我明白了，我與我所描述的那些批評者的不同之處，并不僅在于看到了布朗案中的智慧，或擁護(hù)法庭不采納非法獲得的證據(jù)的規(guī)則，或在理解人身保護(hù)令適用的范圍等等這些事情上。我猜想我與他們之間最大的不同之處在于，我相信在一個我無法控制的不確定的世界里，還是有一種信仰，那就是我們總可以找到一條通往不確定未來的道路。對于我而言，國父們所締造的憲法的未來也只有寄托在這一信仰之上。如果我們無法體會到締造憲法的先賢們頭腦里的每一種設(shè)想，我們?nèi)匀豢梢砸砸环N他們當(dāng)初肯定設(shè)想到的方式，來解決憲法的不確定性，那種方式就是依靠理性，尊重立憲者所寫的所有字句，通過面對事實(shí)，并試圖理解這些字句對于當(dāng)代人的意義。
這就是一名懷抱希望的法官，要使我們在那些愿望中做對的事，除了抱有信仰別無他法。這些愿望告訴美國人民，我們是誰，我們將去向何方。