一
2002年11月1日，微軟的案件終于基本結束了，一美國聯邦政府司法部以其他一些州的檢察官同微軟達成了和解，只是還留了一個小小的尾巴——還有九個州的檢察官尚未最后決定是否放棄對微軟公司的指控，但估計最終“沒戲”。
留心的人可能會注意，波斯納法官曾涉入這個案件。1999年11月5日，當時主審微軟案件的聯邦地區法官湯姆斯·杰克遜認定微軟公司確實有 “利用其市場壟斷限制競爭并損害了消費者”的行為；兩個星期之后，他史無前例地，因此也令人吃驚地，任命了聯邦第7巡回區法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調解人，而此前這類案件的調解人往往是一位法學教授或反托拉斯法專家。[1]盡管后來波斯納的調解失敗了，但是這位一直勤勉于司法審判、學術寫作以及教學因此相對脫離社會的波斯納法官，在此后的一段時間內一下子成了一位公共人物。
為什么會任命波斯納擔任調解人呢？如果中國人關心并認真想過這個問題的，他們一定會感到非常奇怪，而且這種奇怪會與美國人感到的非常不同。波斯納是聯邦第7巡回區上訴法院的首席法官，按職務來說，至少相當于中國某個省或直轄市的高級法院院長，甚至更高；而任命他的卻是聯邦地區法院的一位普通法官。這幾乎相當于北京市海淀區法院的某位法官——比方說尚秀云法官——任命了北京高院或上海高院院長擔任調解人。在中國人看來，這是亂了“輩份”。不僅現有的體制不允許，而且至少目前沒有哪位基層法院法官有這個膽量；即使有這個膽量，我想北京或上海高院的院長也不會接受，甚至私下里會認為這是對他或她的“侮辱”或“蔑視”。而為什么波斯納會接受這樣一個任命呢？
盡管這一點已足以支持目前法律界和法學界正在進行著的對我國司法體制的某些思考，但本文集中關注的是為什么會任命一位法官，特別是波斯納這位法官，來調解此案。從這一點切入可能會提出一些更重要的法學理論與實踐的問題，也可以間接回答上面提出的這個司法體制問題。
我們也許可以猜想，由法官出面調解也許僅僅是如同中國改革開放以來強調的那樣，是為了加強“依法調解”，[2]但這個道理是說不通的。如果強調的是 “依法”，特別是依成文法的話，那么調解與審判相比，又有什么必要？又有什么特別的意義？也許有意義：對于雙方當事人來說——如果調解的雙方是相互交往頻繁的自然人 （例如是鄰居），調解可以避免雙方徹底 “撕破臉”，便于雙方未來的和睦相處。但就微軟案件來說，這個回答顯然不能成立，不僅因為美國是一個——相對于中國——更陌生人化的社會，而且此案中原被告雙方都不是 “自然人”（一方是聯邦政府和各州政府），根本不存在未來保持和睦相處的問題了。而且如果真的是強調“依法調解”，看重的是法律知識，那么從理論上看，杰克遜法官自己就應當能夠履行這項任務。任何一位美國法官都不會讓而且也不應讓自己的公共決定流露出這樣一種寓意：自己的司法能力不夠，必須要有人幫忙；注意！這里面也許有虛榮心的因素，但更重要是為了維護法官職位——而不是法官本人——的榮耀和司法的莊嚴，是為了維護一種制度的價值。因此，我們可以斷定，杰克遜法官征召波斯納法官不是因為波斯納的司法知識。當然，還有更進一步的證據：杰克遜法官特別強調了波斯納將以其私人身份來調解，說穿了，就是波斯納在調解中不必須堅持法官的或 “正義”的立場，也不必須運用司法的知識。
由于杰克遜的法官身份，這一決定因此意味著美國司法制度要求——而不僅僅是允許——調解人 （即使此人擔任著法官）在調解案件時，不只是運用法律的知識，而是必須、甚至要更多地運用一些非法律的知識。因此，我們看到，美國的司法制度在解決糾紛時，并不一律要求“依法辦事”，更不要求“執法必嚴”，而是允許其他知識包括常識發揮作用。這就使司法過程以及司法制度對其它知識保持了開放，而不是一味強調司法或法律“是一門獨立的——自給自足的——學科”。當然這一點也不應夸大。由于調解最終并不產生法院的判決意見，因此無論調解結果如何，都不會成為此后必須遵循的“法律”。在這個意義上，這個制度又限制了這些知識對規則之治的影響，可以維系作為制度的法律的穩定。
據此，我們可以推斷，盡管波斯納是一位法官、一位杰出的法官，但任命他為調解人卻完全不是因為他是法官，而至少部分甚至主要是因為波斯納有一些別人不具有但對于此案調解成功的預期來說非常重要的法律之外的知識。
我會在后面再談論波斯納有些什么其他的知識使他成為杰克遜法官在“燈火闌珊處”找到的“那人”。在這里，我想提出一個很容易被忽視，美國人通常更關心，而當代中國法學家在某種法治意識形態下常常遺忘且往往也要求他人遺忘的一個問題：這就是波斯納在調解此案時可能會有什么傾向性？他在調解中會站在哪一邊？這個問題其實在司法上一直都存在，調解時則可能更明顯。這不僅因為知識常常會受意識形態影響，而且有時知識也會成為出售的商品。在此案中，參與指控微軟公司的一位重要法律顧問羅伯特·博克——前聯邦上訴法院著名法官、前芝加哥大學法學院教授，此前他就是一位因批評美國反托拉斯法實踐而出名的專家；[3][4]而這一次，受聘于網景公司，他加入了對微軟的攻擊，令許多學者大跌眼鏡。一貫堅持自由主義反對政府干預的著名經濟學家張五常甚至說，博克把良心都給賣了。[5]知識重要，立場 （意識形態）也重要。因此，在任命波斯納當調解人時，當微軟和美國聯邦政府均接受波斯納時，雙方都一定認為波斯納的立場或意識形態是可以接受的。他也的確受到了雙方的熱烈歡迎，得到了社會的普遍好評，被認為是調解此案的最佳人選。[6]
但波斯納是一位公認的古典自由派經濟學家和法官，他贊美市場經濟，反對政府規制，有些主張在某些人看來甚至相當極端。例如，他曾撰文主張廢除現行的嬰兒收養制度，用市場拍賣的方式來收養；他也主張法律應保證替身孕母合同的執行等等；這些都受到了許多人的抨擊。當年里根總統提名他出任法官，很重要的一個原因就是他反對政府規制和干預的立場。從這一角度看，在像微軟這樣的案件中，波斯納似乎更可能傾向于微軟。但這樣看問題是很片面的。對于波斯納來說，反對政府干預不是也不應作為一個教條，而只是他相信市場經濟的一個結果；之所以相信市場經濟，主要原因是因為市場鼓勵了自由的并且是有效率的競爭。但也正因此，一旦市場上有不正當的競爭，證據確鑿，毫無疑問，波斯納也必定會反對，如果必要，他也會支持政府的這種干預。在這里，似乎是不可兼容的政治法律立場在另一個更深刻的學術基礎上得到了統一。正如當時的芝加哥法學院院長丹尼爾·費切爾所言，盡管波斯納的學術觀點是眾所周知的，但波斯納在這個問題上的結論“是完全不可預測的”。也許正是由于這一點才使得控辯雙方都能接受波斯納。知識的力量獲得了超越政治意識形態的認同。
二
對于壟斷，如今40歲以上的人可能都是從列寧的《帝國主義是資本主義的最高階段》一書中獲得最初印象的，并且都是一個很壞的印象。[7]改革開放以來，盡管經濟學界由于對西方經濟學的了解增多在一定程度上改變了對壟斷的看法，但普通民眾中仍然持傳統的觀點，甚至其他學界的人士也大致如此。在法學界，由于法條主義的傾向，也由于對于西方最新反壟斷文獻了解很少甚至根本就缺乏了解的能力，從總體上看來，基本還堅持著一種相當陳舊的看法。我翻閱過一些90年代出版的反壟斷法或反不正當競爭法的法學著作和論文，基本上引用的都是美國70年代之前甚至更早（糟）的文獻，并且大都是二手文獻，或者干脆只是某些梗概。這些著述往往不加考察地宣稱美國1890年的謝爾曼反托拉斯法是所謂的“市場經濟的大憲章”，對壟斷問題根本沒有多少分析，更談不上深入細致。
其實，正是在70年代，美國的反壟斷法的主流觀點開始了一個巨大的變化。變化的動力主要來自50和60年代的一批經濟學家的工作。他們的研究大大深入了人們對壟斷問題的理解。到了60年代后期，這種研究成果通過一系列法學學者，其中最重要的就是波斯納，也包括上面提到的博克，開始進入了法學界。1976年，波斯納在他此前發表的反壟斷法系列論文的基礎上出版了本書第一版，提出了反壟斷法的經濟學進路，提出了可以稱之為激進的改革主張。這是這一歷史轉折時期法學界出現的一本反壟斷法的開山之作，奠定了波斯納“過去半個世紀中最重要的反壟斷學者之一”的歷史地位。5年后，隨著里根總統上臺以及里根任命的一批法官，這場反托拉斯法的革命終于拉開，構成了里根革命的一部分。
我不是反壟斷法的專家，因此我不想而且也確實沒有能力深入討論反壟斷問題。我想讀者最好是自己去閱讀這本書，盡管由于本書涉及到許多技術性問題，我估計，除了專家，除了職業工作的要求，真正通讀全書的讀者不會很多。在這里，我只是想說，目前中國大眾關于壟斷的一般概念和評價基本上都錯了。壟斷問題至少是一個非常復雜的問題，不能簡單按照列寧當年對壟斷的分析來評價，甚或一聽到壟斷就已經有了所謂的“價值”判斷。
首先，壟斷可以說是社會生活包括經濟生活中的一種普遍現象，指的是對某種有市場價值的資源的獨占或高比例占有，因此壟斷者可以從這種獨占或優勢中獲得高額回報——壟斷租或壟斷利潤。因此，如果將資金、設備、人力、銷售網絡、知識甚至人的天賦能力都視為——事實上也就是——資源，那么壟斷幾乎存在于我們生活世界的任何一個角落，而且這種狀況還是不可能消除的。一位天才的科學家，例如愛因斯坦，可以說就是壟斷了他的智識能力；一位優秀的歌唱家，也可以說就是壟斷了他或她的歌喉；一位優秀的企業家，也就是壟斷了他或她的管理能力。
壟斷因此也并不必然對社會不利。相反，正因為各種資源分布是不均衡的，因此才有了所謂的 “比較優勢”，才需要分工，才出現了交換，也才有必要交換，也才有了競爭，社會也才在這種交換中繁榮起來了。而且在市場上，壟斷不僅同專門的技術、才能相聯系，壟斷還往往是規模經濟的需要，是產品優秀的結果。因此，總體而言，壟斷并不必然對競爭不利，相反，壟斷往往是競爭的產物。在一個行業中，如果某個廠家在技術、管理、生產、營銷等方面或其中任何一個方面 （包括我們認為合法或非法的）具有優勢，就可能迫使其他廠家倒閉，或將之兼并，因此形成了壟斷。這種壟斷可以說是市場優勝劣汰的必然結果。但也正由于這種壟斷有可能并往往可以帶來高于競爭價格的壟斷性回報，因此，其他廠家只要有可能也就一定會希望并努力進入這個市場。
壟斷也并不一定或總是對消費者不利。我們其實都喜歡名牌產品，而當我們喜歡名牌時，在一定意義上，我們就是在以實際行動支持著或培養著這種壟斷。高考的學生大都希望進入北大、清華這樣的名校，在很大程度上也是這個道理，就是因為北大、清華畢業生就總體而言的預期收入與一般院校畢業生的預期收入之差可能要大于他們之間的實際智力差別，至少要大于他們高考分數的差別。而這個收入上的差別至少有一部分就是北大、清華畢業生的壟斷。
壟斷也并不必定或總是沒有效率的。盡管許多人甚至有些經濟學家也習慣于認為壟斷沒有效率，但事實上，至少有時壟斷是更有效率的，這就是規模經濟的要求；相反，有時競爭反倒是沒有效率的。也正因此，法律也并不籠統地反對或禁止壟斷，相反，只要是有效率的，對于社會有好處，甚至會建立一些壟斷來促進社會財富的積累，引導和鼓勵社會資源投入到某個領域。最典型的就是保護知識產權的一系列法律，例如專利法、著作權法、商標法以及對商業秘密的保護，實際上就是要建立對某些知識和信息的某種形式的壟斷。這種壟斷由于保證了知識創新者的各種投入能獲得高過市場價格的回報，因此也就鼓勵了人們在這些方面的投入。當然，最有諷刺意味的是，反壟斷執法本身就是壟斷的，往往都是由某個政府專門機構來執行的。
正因為此，在今天看來，一個合情合理的反壟斷法或反托拉斯法實際上最多只應反對那些沒有效率的壟斷，[8]特別是反對那些沒有效率的為獲得壟斷而采取的措施（monopolize，本書中譯為壟斷化）。換言之，至少如今，恰當的反壟斷法實際上只是、而且在我看來也只應當是一個反不正當競爭的法。
但是，即使我們今天通常認為是不正當競爭的措施也未必真的就是 “不正當的”，或者是那種必須以反壟斷執法來予以校正意義上的“不正當的”。波斯納在本書中就對卡特爾、固定價格、價格歧視、捆綁銷售或搭售、縱向一體化、企業兼并等一系列在我們看來似乎明顯是反競爭的、旨在謀求壟斷的措施進行了細致的、鞭辟入里的分析。他充分并雄辯地展示了這些措施并不必然不利于有效率的競爭。
即使那些明顯沒有效率的反競爭措施，波斯納的分析也已經展示，也未必都需要政府的介入。因為市場一般都有能力自動校正這些措施帶來的效果，使不正當競爭者的陰謀未必能夠得逞——如果它確有這樣的陰謀的話。例如，就搭售商品而言，這種搭售實際上提高了該商品的市場銷售價格，因此只要可能，人們就會選擇購買不搭售的同一種商品，或者會轉而購買同類的替代商品。波斯納的許多分析一次次地展現了：不能假定市場是脆弱的，而政府是強勁的，只要看一看，就可以看到，事實上總是政府是脆弱的，而市場是強勁的。甚至，即使發現市場確有問題，需要政府干預時，波斯納也堅持要求比較一下政府干預的成本和收益，而不是假定政府的成本總是為零。
波斯納是明確的市場導向的，但他并不是市場烏托邦或市場教條主義者，他也承認市場會出問題。他的分析只是表明市場的問題必須基本上或主要靠市場來解決，而不是自然而然地假定：市場無法解決的，政府都一定可以解決。無論對市場或政府都不能有不切實際的指望，“殘缺”其實是人生和社會必須接受的一種完美。這一點對于中國的市場經濟建設以及市場規制非常重要。也正因此，他在第九章才提出，美國的壟斷立法可以也應當大大簡化，實際上只需要謝爾曼法第1條就夠了。他認為現有的眾多的、混亂的反壟斷法給市場、競爭和效率帶來的損害甚至比所謂的壟斷或壟斷化更多。在這個意義上，我甚至認為對波斯納這本《反托拉斯法》的一個更好、更簡單的概括可以是“反反托拉斯法”，他反對傳統的有關反托拉斯法的理論和實踐。
但波斯納畢竟是一位法官，他必須尊重司法傳統以及注意保護人們的“依賴利益”，因此，在分析了現有反托拉斯法的弊端之后，他還是試圖在一定程度上力求完善反托拉斯的司法。他在書中提出了一系列改革的建議。除了簡化成文法外，他提出，最重要的是對于每一個反壟斷訴訟都必須有具體細致的分析，并注意采取相應的措施，而不是用幾個概念就可以解決的。他也建議改革并強化反壟斷的執法措施，促使執法更為有效。例如，他認為反托拉斯的救濟措施應當廢除監禁，也不應一味固守其實沒有多少道理的三倍懲罰金之類的傳統措施，他認為施加的罰金數額一定要考慮到發現不正當競爭行為的概率等。
三
25年過去了，波斯納的追求雖然沒有得以完全實現，但是美國反托拉斯法的風景線確實改變了，甚至是可以說根本改變了。乃至于波斯納在這一版刪去了第一版的副標題——“一種經濟學的觀點”；而在改版《序言》中，波斯納只用了一句話就輕輕的解釋了這個刪除：今天在反托拉斯問題上，難道還有其他的觀點嗎？這個轉變不僅對反托拉斯法的理論和實踐有重要意義，而且對當代法學的發展也有重大的啟示。它充分展示了現代的社會科學知識等傳統的“非法律的”知識在法律中的意義和力量。因此，有必要簡單回顧一下反壟斷法的歷史。
“壟斷”和 “限制貿易”都是有普通法歷史的術語，都是普通法上予以禁止的商業行為。但是近代以1890年的謝爾曼法為代表的反壟斷法作為一個法律領域卻主要不是在普通法基礎上發展起來的。謝爾曼法是在19世紀末20世紀初的進步運動中產生的。面對工業革命帶來的日益增多的 “富可敵國”的大企業，仍然受農業經濟以及相應的社會文化影響的立法者擔心壟斷的大公司會威脅美國的民主政治，因此在民粹主義（populism）思潮的影響，在對托拉斯等壟斷現象沒有深入細致的了解情況下，他們制定了反托拉斯法來限制和打擊壟斷。盡管這一立法經歷了合法的立法程序，似乎也回應了當時民眾的呼聲，但這部法律從一開始就問題很多。因此，在謝爾曼法頒布后的20多年里，法官實際上基本拒絕執行謝爾曼法，相反法官們更多運用這一法律來打擊工會的罷工、抵制等活動（組織這種行動必然涉及到共謀，并效果是限制了貿易）。
而且，該法也無法執行。例如該法的第1條規定禁止任何（every）限制貿易的協議、聯合與共謀。法官發現這一條法律根本無法執行，因為任何契約都具有限制貿易的效果（當我簽訂合同預售我的某些產品時，這也就剝奪了我將這些產品出售給其它人的自由，因此限制了貿易）；如果真的 “執法必嚴”，勢必禁止一切商業交易。據此，在第一個真正的針對大公司的反托拉斯法案件（1911年）的司法判決中，聯邦最高法院的大法官們給謝爾曼法的立法者留了個面子，依據普通法中合同法的古老傳統，解釋說這里說的 “任何”其實不是“任何”，而是“任何不合理的”。法官提出了一個合理原則（rule of reason）來加以限定，只禁止那些不合理的限制貿易的協議、聯合與共謀。[9]
盡管法官們憑著他們的普通法司法經驗在一定程度上抵制和糾正了反托拉斯制定法的錯誤，但僅僅基于并局促于經驗的普通法傳統同樣不足以提供可靠的指南來決定大工業時代的反壟斷案件。當年法官用反托拉斯法來打擊工會的歷史也證明了這一點。直到1914美國國會頒布了克萊頓法和聯邦貿易委員會法，[10]這種狀況才有所改變。并且在聯邦貿易委員會法中開始強調了禁止“不正當的競爭手段”。[11]此后，通過法官的多年努力，逐步形成了一系列反托拉斯法的原則，例如當然違法（per se）原則、市場份額原則、市場結構原則等。因此，美國的反托拉斯法盡管說起來是制定法，但是在波斯納看來，這個制定法其實只是宣告了一個反對不正當競爭的公共政策，僅僅是謝爾曼法案的第1條，在這個領域內實際執行的法律其實主要是由法官制定的。但是，即使如此，今天看來，80年代之前的反托拉斯法的歷史至少是非常奇怪的，許多司法決定包括上面提到的法官制定的這些原則如今看來都基本錯了或漏洞很大的——沒有促進有效的競爭；即使有個別案件正確，但就總體而言反托拉斯法的判決和執法一直左右搖擺，因此反托拉斯這個領域的法律也很不確定。
對歷史的這一簡單回顧就能表明：無論是立法還是司法，無論是立法理想主義或民粹主義還是司法的經驗主義和保守主義都無法回應歷史和社會的需要。同時也證明了：要真正改變這種狀況，必須大量借鑒現代社會科學的經驗研究的成果，特別是經濟學的研究，而不可能指望法律自身的所謂發展或探討。如果沒有芝加哥大學經濟系的一些著名經濟學家，例如迪萊克特、斯蒂格勒等人自1950年代甚至更早起對壟斷問題的深入研究，推翻了人們對壟斷問題的傳統觀點，使人們對反壟斷問題有了全新的認識，那么就不可能有這種革命性的轉變。
這段歷史因此也提出了一系列今天中國法學家必須認真思考的立法、司法和法學研究的問題。我們必須重新思考立法的根據，包括對民眾的呼聲的思考；我們必須考察司法對立法甚至一個法律領域的重新塑造；我們應當警惕經驗 （包括司法經驗）和直覺的局限性；我們必須充分理解現代社會科學研究和知識在法律中的重要性。如果沒有足夠的社會科學研究和對社會生活的深入了解，哪怕良好的立法意圖卻可能不起作用，甚至可能適得其反；而同樣，如果沒有足夠的社會科學研究和對理論的總體把握，哪怕是真誠的司法也不可能成為正義的最后一道防線，反而成為不正義的頑固 （恰恰是因其真誠）堡壘。如果說，在傳統社會中，在一般的法律領域里，立法者和法官依賴常識和良知以及法律專業技能和法定程序還有可能扮演好他（那時沒有她）的社會角色的話；那么在現代社會中，在現代社會的復雜法律事務中，僅僅憑著這些都已經遠遠不夠了，已經非常不充分了。現代法律和司法對社會科學和自然科學的知識需求都大大強化了。
因此，在今天，當中國強調法官和司法職業化和專業化時，我們就不能簡單地把職業化和專業化限制于傳統的司法技能和職業倫理，不能僅僅限定于所謂的司法的“正當程序”了。我們必須熟悉經濟和社會，熟悉大量的社會科學和自然科學的研究成果；這些知識已經成為現代立法和司法專業化和職業化的一個不可缺少的組成部分了。
柏拉圖當年提出了“哲學王”（知識之王）之治，是作為法治的對立面提出來的；鑒于人的理性的局限性，也鑒于古代社會的知識和信息缺乏，就總體而言，這一主張被人們正確地否棄了。但是如果我們不是強調這個隱喻中的 “人治”維度，而是重視這一分析中隱含的那個知識維度，我們就可以看到，柏拉圖其實深刻地因此也正確地指出了任何社會治理中的一個重要的問題是知識。法治或法律規則可以節省對信息的需求，特別是當無法獲得這些必要信息時。但我們不能因此走極端，在現代自然科學和社會科學技術發展已經有可能獲得至少是某些知識和信息的時候，還是一味拒絕接受它們。知識和信息并不必定是同法治不兼容的。事實上，在波斯納的這部著作中，我們也已經看到新的知識和信息會而且也應當重新塑造法律規則，甚至重構某些法律領域。
而波斯納之所以被杰克遜法官任命為微軟案件的調解人，最主要的因素就是波斯納對反壟斷問題的專門知識，包括對“新經濟”反壟斷問題的專門知識，其中當然有法律的或司法的知識，但更多的卻是經濟學以及其他社會科學的知識。此外，也正是這種知識在今天美國法律實踐中的重要——盡管不是至高無上的——地位，才使得波斯納以及美國法律界和法學界并不感到這一任命和接受這一任命很“委屈”、很“掉價”、很奇怪，盡管令人吃驚，盡管史無前例。在這種任命和接受任命的背后，其實體現了另一種社會尊重，另一種社會地位，另一種知識/權力的關系。[12]這也再一次證明了現代社會科學知識在法律中的力量——這種力量已經在一定程度上重構了美國司法體制中各級法院和法官之間的關系。
人們常說，人越沒本事，就越愛擺架子，也越看重職位。其實對于一個制度來說可能也是如此。當一個制度完全不依賴或不能依賴知識運作時，它的結構就必定是高度授權性的，它的靈活性就越小，就會強調行政性。這一點也許有助于我們理解當代中國司法制度的改革另一個維度，不能只注意或過分看重體制的調整，還需要借助知識的影響力。
四
甚至，波斯納的這部著作還提出了其他一些值得我們思考的知識社會學的問題。不用仔細看，我們在該書中就看到了一個十分矛盾的現象。一方面，波斯納幾乎是斷然拒絕了1890年以來的反托拉斯法的主流司法傳統和法學傳統，他完全以經濟學為基礎重建了一整套反托拉斯法的理論。在該書第一版序言中他就公開提出了兩個 “根本的改變”。[13]就此而言，他是創新的，是開拓的，是能動主義的。但是另一方面，第2版與第1版就理論上而言，并沒有很多推進（這就是這本書為什么25年之后才發行第2版的最主要原因）。除了篇目調整之外，僅僅增加了一章討論新經濟的反壟斷問題，其他章節的資料有所更新，這一版并沒有什么變化。如果就此而言，波斯納至少在學術思路上又似乎沒有“與時俱進”。我們在這里既看到一個勇于創新的波斯納，也看到一個保守固執的波斯納。
而且，想一想上一節提到的波斯納說的話：如今在反壟斷法上已經基本上沒有其他的觀點了。這就意味著，波斯納的學術努力雖未意圖但卻完成了一種學術觀點的“壟斷”。這種狀況對于已經太習慣于強調“兼容并包”或“寬容”之口號的中國學者來說，這同樣也是一個值得思考的問題。
其實，這也許都不是問題，如果有問題那么一定是我們往往容易把“創新”、“保守”、“兼容并包”等詞意識形態化了，即認定這些詞或在經驗上符合這些詞的人類活動本身就一定是好的或壞的。也因此，我們就很容易把這些詞“姿態化”了，同時也庸俗化了，忘記了知識的真正作用在于 “改造世界”。事實上，在經驗的層面上，我們完全可以用具有相反意味的中文語詞來置換這些詞，用“歷史虛無主義”（“花樣精”、“非常姿態”）來置換“創新”，用“始終如一”（“忠于自己”、“尊重傳統”）來置換“保守”，以及用“沒有立場”（“良莠不分”、“和稀泥”）來置換“兼容并包”。因此，如果僅僅關注這些詞，我們面前就會有一個完全不同的波斯納。
習慣性語詞常常具有欺騙性。也因此，在學術上，一旦習慣于用這些比較空洞、抽象的詞來概括精細的學術研究成果就非常危險，就很可能買櫝還珠，甚至只購買標簽。而且，這些詞也可能因此有某種誤導學人和學子的作用：它可能讓人們有意無意地追求某種學術的姿態，迎合某種“時代潮流”，堅持某種“政治正確”的語詞或大詞，有意無意地以這些姿態來最大化自己的貨幣的或非貨幣的收益，而真正的學術研究本身卻被扔在了一邊。
其實，對于真正的求知者來說，真正重要的既不是為了創新而創新，也不是為了保守而保守，他會忠于自己經驗研究的結論，哪怕這種結論冒犯了天條，哪怕它與公認的流行的、主流的觀點相左，哪怕是與自己的堅定信念相抵牾，也毫不動搖；他也會放棄自己的結論，只要有更可信的研究出現。但無論創新還是保守都只是他/她的研究在具體社會格局或學術傳統的一種態勢，一種后來者對其成果的概括，而不是研究者在研究之前對自己預期成果的定位。
也正是由于這一點，盡管作為一個社會來說，其學術必定是而且也應當是兼容并包的；也許對于一個旁觀者來說，學術的世界也是兼容并包的。但對于一個真正的研究者來說，他/她必須有擊敗一切學術競爭者的勇氣和決心，他/她不應以 “兼容并包”作為自己的追求，他/她當然可以而且也應當學習研究他人的成果，但他/她更必須選擇、甄別，而不只是匯集和包納。在學術競爭中，他/她必須和市場的競爭者一樣，毫不留情，哪怕結果是一種壟斷，但這也會是一種更有效率的壟斷，并且——只要學者都堅持這種態度——不會是永遠的壟斷。相反，簡單、片面的要求 “兼容并包”反倒可能形成一個由好好先生組成的學術群體，實際是一個聯合固定價格的學術卡特爾，看似有一個競爭的學術市場，其實只是一種既沒有效率、也沒有競爭的真正的學術壟斷。
如果看到了這一點，我們就可以發現，“創新”和“保守”以及由此導致的“壟斷”其實與波斯納的學術并不相關，也與學術無關。就學術而言，世界上也許真的只有好的和不好的學術，而沒有什么創新的或保守的學術；有關的并重要的只是一個研究是否真正推進了人們對某一個社會現象的理解，有助于更好地、更有效率地解決實際生活中存在的問題。而對于讀者來說，我們也就不應當根據這些帶有意識形態意味的貶義詞或褒義詞，或其他人的這種類型的概括來判斷一個學者或一位學者的著作。也許我們應當把這些與學術無關的語詞都拋在一邊，自己讀幾頁書，帶著一顆平常心看看作者說得有沒有道理，看看書中是不是提出了和/或回答了一些以前的學者沒有提出或回答的問題。我們讀書不是或不應當是為了尋找意識形態的同盟軍，而是尋找智慧、方法、進路和洞察力。希望這些話不是無的放矢。
五
這本書是本譯叢的最后一本。想到這里，心中油然升起一種幸福感，一種成就感。然而，我突然發現在譯叢中，這本書居然既是波斯納出版最早的一本書（1976年），也是波斯納出版最晚 （2001年）的或至少是我最晚買到的一本書（2002年初）。我不知道這究竟意味著什么。
我還發現，與譯叢中波斯納的其他一些有修訂版的著作相比，例如《法律與文學》、《聯邦法院》都是10年后就修訂再版了，《反托拉斯法》的修訂再版則是在四分之一世紀之后。我也不知道這意味著什么。也許這表明了波斯納對著作修訂的認真、慎重；也許表明了波斯納在這一方面的學術思想停滯了，沒有什么新的發展了；當然，這也許更可能是因為美國的反托拉斯法的理論和實踐自1980年代之后都沒有什么新的發展了 （因此法學的發展和創新至少部分是社會條件的產物，而不完全是個人智力或努力的產物）。也許如此。但是如果從另一個角度看，這也許更證明了波斯納反托拉斯法的學術思想經受住了時間的檢驗，證明了他的思想、進路和他所借助的經濟學知識的時、空 （包括在美國的流行以及這里的中文譯本）穿透力。而我們當代中國法學家的著作有幾本能夠經得起這樣的考驗？難道這只是對當代中國法學研究成果的批評嗎？其實更是對中國法學的希望！也是對自身的鞭策！
【注釋】*本文為作者為波斯納《反托拉斯法》一書的代譯序。
[1]參見，Joe Wilcox，Judge Appoints Mediator in Microsoft Antitrust Case，CNET News．com，11/19/1999，最后訪問2002/11/17。
[2]《人民調解工作若干規定》，第4條第一款；又請看，羅干：《在全國人民調解工作會議上的講話》，《法制日報》2002年9月29日，第1版；曹建明：《在全國人民調解工作會議上的講話 （摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調解工作會議上的講話 （摘要）》，《法制日報》2002年9月29日，第2版。
[3]同前注[2]。
[4]請看，Robert H．Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself，Basic Books，1878．
[5]張五常：《壟斷可能是競爭的結果——為微軟說幾句話》，《學術上的老人與海》，香港：花千樹2000年，第126頁。
[6]請看，Rajiv Chandrasekaran，Mediator Named in Microsoft Case，Washington Post，November 20，1999；Page A1．
[7]列寧：《帝國主義是資本主義的最高階段》，人民出版社2001年版。
[8]許多經濟學家認為要反對的僅僅是因政府規制而產生的壟斷。例如張五常：《壟斷可能是競爭的結果——為微軟說幾句話》，《學術上的老人與海》，香港：花千樹2000年，第126頁。
[9]Standard Oil Co．of New Jersey v．United States，221 U．S．1（1911）．
[10]Clayton Act，15 U．S．C．12 et seq．；Federal Trade Commission Act，15 U．S．C．41 et seq．
[11]15 U．S．C．45（a）（1）．
[12]事實上，任命公布之后，巴爾第摩大學法學院教授蘭德（Bob Lande）就稱，“世界上也有幾個法官知道的東西和波斯納知道的差不多多，但沒有誰比他知道得更多”。參見，前注 2。
[13]“要在有關共謀、兼并、競爭者之間的信息交換、限制產品分配競爭、壟斷、抵制以及反托拉斯教義的其他傳統領域內提出一些根本的改變”；也要 “在追求獲得服從反托拉斯法之規則的刑事和其他救濟上提出一些根本的改變”（著重號為引者添加）。