中國正處在社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時刻。
隨著利益分化和觀念更新，凝聚新的社會共識成為改革發(fā)展的重要命題。經(jīng)濟全球化的深入，也增大了對社會進行宏觀調(diào)控的難度以及決策失誤的風險，容易引起那些承受決策負面影響的群體的抵觸和不滿。為此，需要強調(diào)法治，以便采取統(tǒng)一的、普遍的、以國家強制力為擔保的規(guī)范來維護或重構(gòu)秩序。
但是，現(xiàn)代法治的本質(zhì)性特征并不在于強制，而在于強制應具備足以服人的正當性。
不言而喻，只有共識才能真正使強制正當化并發(fā)揮實效。然而現(xiàn)實告訴我們，在當前的社會轉(zhuǎn)型期，達成共識的任務非常艱巨。在這樣的背景下，一些地方政府不得不采取如履薄冰的謹慎態(tài)度，甚至采取一些有違原則的應急之策，千方百計“擺平”各方，從而分散問責的重壓。當這一切都仍然不足以彌補共識裂變的縫隙時，一些非法的暴力手段便被選擇，其結(jié)果，更加大社會共識形成的難度。
由此可見，要走出這種轉(zhuǎn)型期法治的陷阱，我們首先必須在沒有共識的地方尋找出可以達成共識的途徑，然后循此形成某種具有正當性的強制執(zhí)行機制。這條途徑就是程序。更準確地說，就是確保決策不偏不倚、合情合理的正當程序。通過對“怎樣作出決定”的程序共識來實現(xiàn)對“共同承認這樣作出的決定”的實體共識，并使這種作為決定之結(jié)果的共識具有強制執(zhí)行的力量，不容許混淆黑白的妥協(xié)，不容許反復翻案的纏訟，不容許以暗盤交易取代普遍合意——這就是“程序治國”的基本思路。
正當程序的宗旨，是要在公開透明的話語空間里確立新的、真正具有公共性的、可以在同樣條件下不斷再現(xiàn)的共識，以及相應的可以統(tǒng)一適用的規(guī)則體系。因而程序一方面可以限制行政官員以及司法者的裁量權(quán)，從而有效地保障個人權(quán)利，另一方面卻容許選擇的自由，并通過溝通和理由論證來收斂不同的意志，造成非常確定的效應。
從這個角度來觀察和討論當今中國的法治問題，湖南等地建立和完善行政程序的實踐經(jīng)驗特別值得高度評價。理由正如溫家寶總理不久前所指出的那樣，“行政執(zhí)法更要注重程序。只有將執(zhí)法的每一個環(huán)節(jié)、實施步驟程序化，才能讓執(zhí)法人員有所遵循，才能避免執(zhí)法的隨意性”。也就是說，現(xiàn)代法治不僅要求老百姓守法，而且要求行政官員自身也要守法，甚至把限制政府權(quán)力作為最核心的價值標準，而正當程序就是限制政府權(quán)力的不二法門。所以，沒有程序，就沒有真正的法治可言，依法治國的設想也就會深陷在“釣魚執(zhí)法”、“司法腐敗”、“拍賣判決”、“上訪與截訪”以及“暴力抗法”等千奇百怪的泥潭里而不能自拔。
對“程序治國”思路的質(zhì)疑主要有兩點：其一，在社會轉(zhuǎn)型時期，所謂“日常”已經(jīng)劇變，所謂“例外”層出不窮，正當程序的原理不能應急，主權(quán)者的政治決斷成為必然。其二，正當程序的那個“正當”也是以價值共識為基礎的，因此程序自身的正當化并不能通過程序來自我實現(xiàn)。顯而易見，這些質(zhì)疑并不能否定程序的重要性。恰恰相反，這類質(zhì)疑的不斷出現(xiàn)只是證實了共識的裂變以及價值多元化，同時也證實了執(zhí)政正當化日益成為關(guān)注的焦點，更證實了要不要把正當程序作為中國法治建設的突破口這個問題，的確是個值得反復探討的真問題。
實際上，處理例外或者緊急事態(tài)固然需要當機立斷，也需要臨機應變，但并非可以把程序置之度外。社會轉(zhuǎn)型時期的特殊性，只是把以程序限制權(quán)力行使的重點從事先監(jiān)控變成事后監(jiān)控而已。例如為申訴者提供救濟和矯正的不同程序性條件、加強司法審查程序的功能、設置憲法提訴程序等等。在這里，程序構(gòu)成媒介，發(fā)揮著防止制度碎片化的整合功能。
另外，正當程序的設計固然以一定的價值評估為前提，但關(guān)于正當程序的承認卻完全可以基于常識和公理作出。例如公共事務的處理必須公開進行、不同意見應該享有同等的表達權(quán)、任何結(jié)論必須以充分的信息和論證為基礎、少數(shù)服從多數(shù)、在公共事務之外的問題上盡量保護個人的思想自由。在這里，程序生產(chǎn)結(jié)構(gòu)，這些程序性原則正是決策機制進一步科學化、民主化的基本內(nèi)容。
總之，在社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時刻，我們必須通過正當程序來協(xié)調(diào)不同社會群體、不同價值觀之間的關(guān)系，凝聚基本共識，進而以井然有序的方式推動改革，逐步達到建設民主法治國家的宏偉目標。