著名法律學者艾丁·W·帕特森(EdwinW. Patterson)在他1947年的作品中認為,卡多佐在“非職務作品中更加清楚地解釋了自己的法律哲學,這些作品可能比他作為法官的法律意見書更加有生命力”。[1]迄今為止,這一預言是錯誤的。這并不是有意貶低這些作品:其中最好的作品———《司法過程的本質》———自它出版以來一直是一部引證率很高的法理學作品。根據索引雜志的統計, 1966年(有社會科學索引的第一年)到1988年之間,該書的年平均引證率是28. 4次。這可以和同一時期的霍姆斯(Holmes)的《普通法》的年平均引證率41. 6次進行一下比較——它被認為是美國人寫得最好的一部法律著作。哈特(Hart)的《法律的概念》之前的法理學著作沒有一部能有和它相同的引證率,除了霍姆斯的論文《法律的道路》,[2]這是一部可能比《普通法》還要引證頻繁的作品。
卡多佐其他的非職務作品很少被引證,所有加起來的年平均引證率還不到《司法過程的本質》一書的2 /3。
盡管引證的頻繁標志著它是一部經典,也還有相當數量的讀者,不過它是法律圈子里的舊帽子,這點卻是幾乎沒有什么可討論的,事實上也是這么被認為的。部分是因為格利摩爾(Glimore)提到的理由——它的核心內容并不具有什么新意(今天我們不就認為法官不僅僅是自動售貨機嗎?) ——部分是因為它的內容是從霍姆斯那里派生出來的,不具有原創性。相對于現代人對卡多佐的非職務作品反應不太熱心的情形,他在契約法、侵權法和其他領域里的法律意見書仍然是教學和學術討論的樣本;歲月并不能磨去它們的光輝。現代學者對《司法過程的本質》的評論是有疑問的。卡多佐為反對法律形式主義而寫的作品并沒有死去,它已經從過去的冬眠狀態中蘇醒過來了。〔3〕卡多佐對法律形式主義(把法官視為計算機器)的批評一直受到人們的關注。盡管經過事后的考察,《司法過程的本質》一書中幾乎所有的觀點都可以在霍姆斯的大量作品中尋找到它們的萌芽——事實上,霍姆斯是一個更有啟發性的思想家——卡多佐的著作,尤其是他被忽視的文章《法理學》(《卡多佐著作選集》7) ,是霍姆斯描述的實用主義立場的一種經典性的深入展示,是更進一步的發展——法律現實主義者在《司法過程的本質》之后提到了這一點。
我認為,當前對卡多佐作品的貶低大部分都在于它們的風格,要比法律意見書的風格華麗,也有法律意見書風格多彩的印象。卡多佐的風格是我研究的焦點,開始的時候我就已經提到對它的評價有兩種截然不同的觀點:一種認為簡明清晰,另一種認為精巧華麗,評價是如此的不一致。卡多佐寫作時,有時簡明清晰,有時精巧華麗。前者主要在他的法律意見書,后者在他的非職務作品中比較明顯(盡管不占絕對優勢) 。這里有一個例子——并不是孤立的——來自《法律的成長》(1924)一書,“邏輯之刀不通人情,法官似乎沒有選擇,時常得出冷酷無情的結論。他們痛惜這種犧牲的儀式。他們在執行時熟視無睹,手起刀落時,堅信這是職責所在。犧牲者被擺在常備的祭臺上,奉獻給法理學諸神。”
(《卡多佐著作選集》p. 215) 。大量的——甚至有點夸張的——比喻,一種文學修辭的筆調,經常性的短句,導致了行文過程中的戲劇性氛圍———風格夸張這一特征在卡多佐的散文作品中是很普遍的,正因如此,就給人們造成了一種普遍的印象,即,卡多佐的作品是過時的、難以讀懂的經典。這是一個遺憾,因為(內容除外)這些作品當中還有許多用詞凝練、“豐富”的散文。《司法過程的本質》中就有這么一個例子,在引用了約翰·馬歇爾(JohnMarshall)在Osborn v. Bank of united States案中夸張的宣言后,即,司法部門“在任何情況下都沒有自己的意志⋯⋯司法權行使的目的不是賦予法官的意志以效力,而總是賦予立法者的意志即法律的意志以效力。”[4]卡多佐寫道,“這話很崇高也很漂亮,但從來只有部分是真實的。馬歇爾自己的法官生涯便是這一事實的突出例子。這一理想遠在人的能力所能達到的境界之上。馬歇爾在美國憲法上留下了自己思想的印記。我們的憲法性法律體系之所以如此,是因為他在其尚具彈性和可塑性之際,用自己強烈的信念之火塑造了它。”(pp. 169 – 170) 。最后一個句子是美妙的,部分歸功于它恰當地用比喻表達了法律的一個重要真理。
這里有一段來自《司法過程的本質》中更加著名的文字,其中一個夸張的比喻是用來觀察——法律中難以企及的確定性——同約翰·馬歇爾的那段文字很相似:在我就任法官的第一年,內心一直苦于在我航行過的大海上找不到任何痕跡。
我尋找法律的確定性,當發現是徒勞時,我很壓抑、沮喪。我試圖到達陸地,到達有固定之既成規則的堅實陸地⋯⋯歲月流逝,我常常反思司法過程的本質。我已經安于法律的不確定性了,因為我慢慢領悟到,這是不可避免的。我漸漸明白,司法過程的最高境界不是發現法律,而是創造法律(p. 166) 。
我對卡多佐的作品進行了大膽的改良,在布朗寧(Browning)作品的協助下,通過刪除內部的比喻,即,那些使干涸的陸地變成天堂的比喻,刪除那些為了強化提及的創造效果而產生的比喻。卡多佐的作品中經常出現——很少出現在他的法律意見書中——語句冗長、引用過度、修飾繁多的缺點。不過去除這些多余的修飾,作品的價值就顯露出來了。
卡多佐的作品質量不一,但是不能像他的貶抑者那樣,用他最差的作品來評價。[5]
平均來說,它要超過現代學者和法官的作品,有時,它還是精品。
卡多佐法理觀點的主旨要比表達它們的風格重要得多(我不會給出和他的法律意見書同樣的評價) ,那么讓我們看看他的法理觀點吧。[6]卡多佐并不關心整個法理學,而只是關心其中的司法理論,尤其是普通法的司法理論。普通法的法官如何從事審判事務?
什么程度上他們的理想是確定、客觀的? 法官個人價值的核心是什么? 更寬泛一點的話,什么是司法判決的淵源?《司法過程的本質》就是從這些問題的考察開始的,他宣稱普通法法官分析一個新到手的案件的起點是從以前的一個先例或一系列先例中抽象出一個原則,然后根據抽象出來的原則的初步印象,“在一致和合理的范圍內,把它適用和擴展到新的案件中。”(p. 31)卡多佐稱這種法律推理的風格為哲學方法,并把他歸結為三段論推理和類推推理,像傳統法律人的一般用法一樣,后者被稱為準三段論推理。[7]
卡多佐深知哲學方法的局限性,然而,他從哲學方法開始,象征著他對所要解決問題的神圣性表示謙虛和尊重。他舉了Riggs v. Palmer案,[8]作為這些局限的例子,用卡多佐的話來說,“遺囑人合法處理財產的意思表示具有約束力的原則”、“民事法院不能增加罪犯的痛苦與懲罰的原則”和“無人能夠從他的不公正或錯誤行為中獲益的原則”之間的競爭(p. 41) 。最后一個原則獲勝了———為什么? “因為在司法的觀念當中,選擇那些能導向正義的原則。”( id)所幸,卡多佐沒有滿足于這一陳腐的結論,指出“拒絕罪犯從犯罪中的獲利所服務的社會利益要比維護并強制執行法律規定所有權的社會利益更為重大”(p. 43) 。簡言之,這里,卡多佐想要建立法律的工具性概念。不過, Riggs案所提到的工具并不有效。或許,卡多佐強調遺囑人的意思會做得更好。如果問遺囑人是否愿意讓謀殺他的人繼承他的財產,回答“不”的概率就很高。這么高的概率表明,剝奪謀殺者的繼承權,是尊重遺囑人的意思的,而沒有人為的意思。尊重他的意思表示,促進臨死時對財 產的自由處置,是我們執行的法律意志,是主要的目的,盡管不是惟一的。其他的目的是防止潛在繼承人的欺詐和過錯——不過這些目的,也是導致Riggs案結果的原因。
解決法律政策之間沖突的建議途徑,通過法律形式把一個社會政策問題轉化為一個規范解釋問題,忽略那些容易類比化的社會政策的“衡量”,盡管這種主張是經驗性的。
這恰恰說明,我們已經學會了規范解釋,由于卡多佐的作品幾乎是在70年前的——對這一點沒有什么好批評。建議的途徑本身也并不十分滿意。在Riggs案中,如果遺囑人表示,即使受遺囑人謀殺他,他也愿意把他的財產交給受遺囑人,那么我想,法院也不會執行他的意思。可能如卡多佐所說,最后都要歸結到公共政策這一點上來。盡管假設很不現實,我認為總體上還是可以令人滿意的。
哲學方法之后,就是歷史方法。這里沒有多少新意。卡多佐追隨霍姆斯,強調了解在目前的適用范圍和程度內規則淵源的重要性。他有一句非常好的格言:“歷史在反映過去的同時,會反映現在;在反映現在的同時,會預示未來。”(p. 53)
接下來是習俗方法。卡多佐并不像伯克(Burke)或布萊克斯通(B lackstone)那樣把習俗想像得過分偉大,習俗是一個明顯具有限制的詞語,即與習慣相一致———例如,在過失侵權法中,一般注意的概念是如此重要。習慣被認為是“保持著行為與秩序、生活與法律之間的互動”(p. 64) 。把習慣視為生活與法律之間的橋梁,很自然就會導向“在我們時代和我們這代人當中變得最強大的力量(塑造法律) ,即在社會學方法中找到出路所表現出來的社會正義的力量。法律的最終動因是社會福利。失去目標的規則不能證明其存在的合理性。”(pp. 65 – 66) 。社會學方法一詞是不幸的,盡管即使最輕視社會學的,也承認在這一領域(我會在第四章中舉例)有一些,可能較多的好作品,對《司法過程的本質》的現代讀者來說,“社會學方法”是失敗的社會科學名詞,就失敗在于缺乏鮮明成熟的方法。
“社會學方法”似乎是一種重復修飾,或者最多是虎頭蛇尾。不過卡多佐并不是指一種具體的社會科學。他的關鍵詞是“社會福利”。法律引導的判決結果,應當考慮各種因素,包括規則、學說和社會福利機構。卡多佐寬泛地界定道:“(社會福利可以)涵蓋許多有些許聯系的概念,可以用來指稱一般意義的公共政策或共同體的善。在此類情形下,社會福利的要求常常僅是有益或謹慎。另一方面,社會福利也可能指通過堅持社區習俗中表現的正確行為,獲得社會收益。在此種情形下,社會福利的要求便是宗教、倫理或社會正義感的要求。”(p. 72)
然后,卡多佐描述司法的方法,法官(和立法者一樣)根據社會福利的指引向前進。
普通法的規則是社會福利的工具,必須以社會福利來檢驗各種規則,當然,也要考慮牽制司法改革腳步的法律穩定,不過如果測試不合格,那么這些規則就應當被改變和廢棄。
“我們的時代很少建立如此完善的規則,以致不需要在某一天要求其證明自己為適應某一目的而存在的正當性。一旦他們不能發揮作用,便有問題了。一旦有問題,它們就不會再繁殖種類。有時它們會被切斷,甚至連根拔起。有時,它們會幽靈般地繼續存活下來,不過已經被絕育、閹割,難以為禍了。”(pp. 98 – 99)在這個精美的比喻當中堅決主張,舊有的、已經建立的、傳統的、固定的規則的調整標準就是它們是否適合目前的需要,這里我們可以看到約翰·杜威(John Dewey)的影子;這足以讓人相信,在卡多佐的一些文字中我們可以讀到“普通法的法律哲學從根本上是實用哲學。其真理是相對的,不是絕對的。
功能良好的規則會贏得為人們承認的權利憑證⋯⋯最終的選擇原則對法官和立法者相同,即適合目的原則”(pp. 102 – 103) 。這些相對主義、達爾文主義、方法目的論,以及考慮目前人們的需要等都是發端于杜威。卡多佐后來的(更多是在腳注中)作品中有大量杜威的引證(《卡多佐著作選集》9, 24, 29, 221, 233, 250, 268, 290 – 292, 336 – 337) ,保留了大量受杜威影響的文字。《法律科學的悖論》中就有兩段,“我的橋梁是試驗。在我之前的法官和立法者沒有開墾過的領域里,我甚至沒有辦法在一條最窄的小溪上建橋,也沒有辦法完全相信它的安全。”法律事務是“一種妥協,一種調適、不斷地變換方法以適合目的,強調法律真理的相對性”(《卡多佐著作選集》252、302) 。《司法過程的本質》中有相關的總結:“每一個新案件都是一個試驗。”(p. 23)
事實上,卡多佐的作品為我們認為的實用主義法理學做了最充分的闡述。雖然他所講的關于實用主義法理學的其中很多,可能是絕大數,霍姆斯已經大致勾畫過了[9],但是,卡多佐明確的表述不僅充分發展了霍姆斯(的理論) ,而且更加清楚、更加直接、更加連貫一致。霍姆斯貼有實用主義者的標簽,但他并不一直都是實用主義者。[10]不過,我們應當把實用主義學者的檢驗用到卡多佐身上,然后問,他的法理學實踐結果怎樣? 它給法官提供了什么正確的東西? 部分是提供了工作的不同的態度,態度對工作是重要的。部分是方法論———今天非常熟悉,可是由卡多佐提出來的———各種相互競爭的法律原則后面的社會利益被確定, (大致說)是在一個案件中,各種法律原則相互競爭,怎么來衡量并決定。卡多佐法理學中最具體的因素有助于提示我們解釋他自己的司法實踐:法官試圖粘合法律和外行之間正義概念的縫隙。法官是一個職業團體。它的理想趨勢是追求譬如職業共同體內部概念的整齊等。“職業展示”在法律中獲得了高度的贊揚。卡多佐的社會學方法把法官從技藝價值中脫離出來,轉向社會福利的考慮,社會福利體現在“正常人的習慣性道德”中(《司法過程的本質》106) ———是一種沉思或永久型公眾觀點,明顯區別于沖?馱菔鋇睦嘈汀Ｏ嗨瞥坪艫摹跋八追椒ā幣彩峭??囊?擠較頡?
盡管道德會讓人想到自然法,社會法學聽上去卻與此相反。卡多佐明確指出,他的“社會學方法”允許自然法在制定法律過程中扮演適當的角色———相當程度上淡化了自然法和實在法的差異。“自然法不再被認為是永恒靜止的,也不再被認為是超越人法或實在法之上。當其他法律淵源難以起作用時,自然法也會成為制定人法或實在法的材料。”(p. 132)法官是實在法的創造者,體現在自然法中的道德原則是他的創造原料的一部分。把自然法和實在法混和起來,其他方面(諸如對Riggs v. Palmer案的迷戀)也是,證明卡多佐是羅納德·德沃金的先驅。[11]
我所引卡多佐作品中的每一處都是雄辯而又明智的,不過很多都很模糊,這是一個嚴重的缺點。《法律的成長》承認“社會學方法的價值目前在很大程度上是被忽視的”(《卡多佐著作選集》223) 。法官在決定是否改變、廢棄還是堅持一個規則的時候,要考慮社區 不過“如果你問我法官是如何得知此一利益超過彼一利益的,我只能回答,法官同立法者一樣,是從經驗、研究和沉思中獲取知識的,簡言之,法官是從生活本身獲取知識的”(《司法過程的本質》113) 。這比沒有用的建議更糟糕,因為它顯得對難以引導的司法擅斷表示了許可。卡多佐立即做了撤退,它提醒法官不可能是一個“真正的”立法者,“兩者所制定的是有差別的”( id) 。不過,這種保留的界限并不清楚,因為“(法官)能不越出空隙之圍墻而走多遠,這是難以用一張表來標示的。法官必須自己去獲取那種感覺,就像藝術者經過多年的藝術實踐,才能獲得那種適度比例的感覺一樣⋯⋯盡管如此,在這些空白以及先例、傳統的限制范圍內,仍會有一些帶有創造性痕跡的自由選擇,因此而產生的法律不是發現的,而是創造的。這一立法性的過程,要求法官具有立法者的智慧”(《司法過程的本質》113 – 115) 。
這些文字可能提示耐心的讀者放棄把《司法過程的本質》作為圍繞在霍姆斯主義者[12]的主題周圍的一系列優美的修飾物,把法官如何判決這一基本問題放到了公共領域(事實上是如何劃分領域) 。讀到《法律科學的悖論》中,法律“會遵循或努力遵循社會視為智慧、善良的男女的道德原則和習慣”(《卡多佐著作選集》274) ,這也沒有什么幫助,這里沒有社會的觀點。
不過,忽視卡多佐的法理學或許是錯誤的。它(給法官)提供了方向——至少有一些方向。在《司法過程的本質》結尾有一段重要的文字,卡多佐所持的那種標準觀點,就像在1921年時一樣,在今天仍然被廣泛地相信,那是一種實用的、工具性的、政策方向的法理學——換句話說,是一種從外在社區的道德標準中獲得提示的法理學——難以避免地濃縮法律的確定性、預測性,結果使得法律正義和實質正義一直處于緊張狀態,總是互相排斥,永遠無法并行不悖。
如果自然法——在我前面使用這一術語的意義上——在先例和習慣沒有或不適用時,沒有為法官提供主要的判決規則,那么,判決之前,為完成交易提供規則且由司法判決創制法律的制度,其所遇到的困難和壓制是令人難以忍受的。同意這一方法的基礎在于相信,法官在法律尚留有未被任何既存規則覆蓋的情景中,無所作為,除了那些有公正的裁判者宣布何者為公平、有理。如果熟悉社區生活之習慣及社區中通行之正義、公平交易的規則,遇到此類情形應當如何行為,這別無規則,除了規范他們行為的習慣和良知之外。人們的感覺是,如果體現在判決中的規則由制定法事先宣布,那么,正常人的行為,十之八九不會與此類規則有所差異。在極少數案件之中,無知被視為可能會影響雙方利益。(pp. 142 – 143)
在實在法有著明確的缺陷時,人們會根據他們的商業標準和其他社區標準來行為。
在法律和這些標準相結合的范圍內,如果它把一種欺騙的技巧,違反直覺的、鮮為人知的 規則強加在外在社區之上,那么,法律不會擊敗人們的合理預期。
《司法過程的本質》和霍姆斯的更早一點的作品《法律的道路》(腳注2)一起,有力地推動了繁榮于19世紀20、30年代,在二戰中逐漸消失的法律現實主義運動。1932年,卡多佐在紐約州律師協會上做的關于法理學的演講(《法理學》,見《卡多佐著作選集》7) ,可以作為他一個法理學作者結束自己職業的標志,其中他對法律現實主義的過激觀點提出了溫和的批評。我相信——盡管這會把我帶得太遠以致我不能解釋我的信仰背景——法律現實主義沒有什么復活的跡象,這在卡多佐的法理學作品里有著更加清楚恰當的表述。他的法理學的局限性就是實用主義法理學的一般局限性。
我已經從法理學的貢獻這個角度,對卡多佐的作品進行了描述。它們是如我描述的,但又不僅僅如此。它們是一位法官試圖說清楚他的審判方法的努力。在這一點上,有別于霍姆斯的作品。即使是在他成為法官以后的作品,如《法律的道路》,霍姆斯也不是從一個特殊的可以辨認的法官立場來寫作的。它們沒有直接說霍姆斯是如何判案的,盡管有許多可以推斷出來。《司法過程的本質》是第一次由一位法官解釋如何進行審判推理的系統性的努力。它也是第一次由法官清楚的說明他的關于實踐判斷的司法哲學的嚴肅的努力——我的“嚴肅”是指一種超越虛假的司法放棄者(在約翰·馬歇爾Osborn案的法律意見書中有段很有代表性的文字)標準的努力。盡管格利摩爾認為卡多佐對司法過程的(接近于)現實描述導致了他受到指責,是確實的。卡多佐是第一個試圖做這種描述的法官,并且他所做的是我們能看到的當中最好的。這就在提示我們,我們可能在評價一位杰出的法官,至少是一位能清楚地說明自己對司法功能的感覺的杰出法官。接下來我們要考察卡多佐在多大程度上,通過什么方法來實踐他在自己的法律哲學著作中提出來的司法觀點。
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注釋
* 本文翻譯自理查德·A·波斯納:《卡多佐:聲望的研究》(Cardozo: A S tudy in Reputation)的第二章:“卡多佐的司法哲學”(Cardozo’s Judicial Philosophy) ,芝加哥大學出版社1990年版。
[1]參見艾丁·W·帕特森在《卡多佐著作選:第谷·布拉赫的選擇》(Selected W ritings of B enjam in N athan Cardozo:The Choice of Tycho B rahe,Margaret E. Hall ed. 1947)中的“序言”。文中參考的卡多佐的非職務作品,本書做了完整的統計,只有一本例外,即,《司法過程的本質》( The N ature of the Judicial Process, 1921) ,此書仍在不斷印刷,仍有著廣泛的價值。我摘錄了該書的原始頁碼數。
[2]10 Harvard Law Review 457 (1897) .
[3]在《法理學的問題》( The Problem s of the Jurisprudence, 1990)一書中,我討論了形式主義的復興。
[4]22
[5]我在《法律與文學:被誤解的關系》(Law and L iterature: A M isunderstood Relation) 293 – 296 (1988)中有一個錯誤的判斷。我堅守對卡多佐在Palko v.
[6]關于卡多佐法律哲學的一個很好的討論,參見艾丁·W·帕特森在賓夕法尼亞大學《法律評論》第88期上的主題文章, 71 (p t, 1. ) , 156. (p t, 2. ) (1939) .
[7]波斯納,見上面注3,第2章。例如占有規則,普通法承認對石油和天然氣的財產權益,是在與野兔和其他野生動物權益的“類比”中得出的。第一步是從上述野兔的案例中抽象出這樣一個規則,即具有短期價值的資源就是財產權益的客體。第二步是將該規則推導性地適用于新的短期價值資源,如石油和天然氣。參見Hannondsv. Central Kentucky Natural Gas Co. , 255
[8]115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889) . 孫子謀殺了自己的祖父——祖父已經在遺囑中指定由他作為自己的遺產繼承人——(因為)擔心祖父可能改變他的遺囑。這里的問題是,將遺產留給兇手的遺囑是有效的。法院判決兇手不能得到遺產,且闡述了有力的反對理由。
[9]特別參見, “The Path of the Law”,見上面注2。
[10]The Problem s of Jurisprudence, 見上面注3,第7章。
[11]參見《法律帝國》( Law’s Em pire, 1986) 。該書使(我們)更加難以理解德沃金對實用主義的表面指責( Id. at151 – 164) , 和他對卡多佐所堅持的法律是“浪漫藝術”觀點的批判( Id. at 10, 417 n. 7. )道德,要衡量社會利益,比較真實的社會利益和立法機構關注的規則的連續性和穩定性。
[12]South Pacific Co. v. Jensen, 224