去歲以來，對(duì)司法技巧問題的警惕、甚至鄙視，因?yàn)橐晃徽ㄖ鞴艿闹v話，被一些個(gè)人人為放大。似乎我國當(dāng)下司法中的一些腐敗混亂、出入人罪、公平淪喪、權(quán)錢交易等等，都是什么法官、律師、檢察官玩弄訴訟技巧的產(chǎn)物。這種想當(dāng)然的結(jié)論，卻隱含著一些人對(duì)訴訟技巧或者司法技巧的明顯誤解和極度鄙視。
尋根溯源，鄙薄訴訟技巧，在我國由來尚矣。早在兩千年前，那位擅長(zhǎng)訴訟的鄧析先生，其“操兩可之說、設(shè)無窮之辭”、“以非為是、以是為非”的訴訟策略，就讓那些正人君子們恨之入骨，非欲置之死地而后快。相反當(dāng)時(shí)鄭國的普通民眾，卻對(duì)他的學(xué)說和訴訟技巧青睞有加，人們載欣載奔，投其門下，研習(xí)法律，支持訴訟。可惜，這位杰出的、善于利用訴訟技巧，為民申辯、也為己創(chuàng)收的鄧析先生，這位聚徒講學(xué)、宣教法律、注重邏輯的鄧析先生，卻死在那位鼎鼎大名的改革家子產(chǎn)(一說駟歂）之手。不過當(dāng)政者盡管殺了鄧析，但并沒有焚燒其《竹刑》，反之，“鄭駟歂殺鄧析而用其竹刑”。這至少說明，當(dāng)政者不因人廢言。
董仲舒以后，偽儒家們登堂入室、高居廟堂。從此，人們對(duì)訴訟行為的刻意貶斥，對(duì)一種自覺秩序和無訟社會(huì)的特別崇尚，進(jìn)一步導(dǎo)致在意識(shí)形態(tài)上對(duì)所有訴訟現(xiàn)象、甚至法律現(xiàn)象的歧視。“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”，雖然說的是對(duì)刑的態(tài)度，但在把刑幾乎演繹為全部法律的文化背景下，這種對(duì)刑的評(píng)判，幾乎連帶到人們對(duì)法律、對(duì)訴訟、對(duì)訴訟技巧的理解和態(tài)度。至今人們理解的法律、訴訟，仍然自覺不自覺地局限在刑事領(lǐng)域。盡管彼時(shí)民間的健訟現(xiàn)象決不罕見，但官方及其意識(shí)形態(tài)并沒有借助慎思明辨、條分縷析、言之有理、嚴(yán)謹(jǐn)有致的法律技巧來解決問題，反而每每借助高調(diào)道德之說教，勸慰?jī)稍煜⒃A，告誡地方偃訟，以既免資財(cái)受損，也免人情受傷，最終實(shí)現(xiàn)彬彬有禮的所謂“德治”景致。
數(shù)千年來，正是這種道德理想主義和“教化工程學(xué)”，嚴(yán)重妨礙了法律現(xiàn)實(shí)精神和“司法方法論”的發(fā)展。翻檢先人們的判詞，人們常常能看到一些判官們對(duì)道德教化的情有獨(dú)鐘，對(duì)法律說理的漠不關(guān)心。訴訟技巧，似乎可有可無，但教化方法，必須貫徹到底。即使在一些案件中判官、或偵查官運(yùn)用一些“司法技巧”，也每每是面對(duì)疑難案件，通過裝神弄鬼等等方式，讓兩造屈從于“鬼神”的安排，而不是服從于訴訟技巧、邏輯推理的必然性。由此引發(fā)的，似乎是道德理想主義和“教化工程學(xué)”更具有人文關(guān)懷，而法律現(xiàn)實(shí)精神和司法技巧之類，充滿了冷冰冰的特點(diǎn)，似乎和人文關(guān)懷啦、司法公平啦格格不入！
可以想見，當(dāng)下我國對(duì)訴訟技巧或司法方法之甚囂塵上的攻訐，在很大程度上就是這種道德理想主義和“教化工程學(xué)”遺產(chǎn)的進(jìn)一步延續(xù)和拓展。前些年大肆宣傳的宋魚水經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)是其現(xiàn)實(shí)展開。盡管曾經(jīng)在一個(gè)場(chǎng)合，筆者親自聽到宋魚水法官也表達(dá)說她對(duì)法律充滿了敬畏，但意識(shí)形態(tài)宣教者的目的和宋法官的邏輯未必完全一致。前者所要達(dá)到的，不過是“司法為民”之類的政治理念，為了這一政治理念，完全可以犧牲法律的理性和尊嚴(yán)，可以犧牲訴訟技巧和司法方法，只要能夠突出高高在上的道德教化，哪怕犧牲法律，也在所不惜。
在古典司法中突出道德理想主義和“教化工程學(xué)”，并以之作為人文關(guān)懷的標(biāo)準(zhǔn)，尚可以理解，因?yàn)槭苤贫取⒔?jīng)濟(jì)、地理等的硬約束和文化的軟約束，當(dāng)時(shí)上智與下愚之間隔，幾乎是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。所謂上智，不僅意味著官方在權(quán)力資源上、知識(shí)智慧上占有優(yōu)勢(shì)，而且也意味著他們?cè)诘赖律险驹谥聘唿c(diǎn)。因之，他們理所當(dāng)然地成為“教化工程學(xué)”的教員，民眾只能聽?wèi){其溫情脈脈、春風(fēng)化雨般的教化。但這畢竟是去年的皇歷。拿它來察看今年的日子，只能被它所糊弄。科技的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、教育的普及、政治的開化，已經(jīng)把民眾培養(yǎng)成可以權(quán)衡利弊、判斷是非的理性人。官、民的分界，只是職業(yè)意義上的，而不是社會(huì)分層意義上的。上智下愚的社會(huì)基礎(chǔ)和文化條件早已變型，承認(rèn)每個(gè)人的理性能力和判別能力，成為建立民治社會(huì)的基石。在這種背景下，再強(qiáng)調(diào)“教化工程學(xué)”，反對(duì)司法方法和訴訟技巧，強(qiáng)調(diào)所謂教化式的人文關(guān)懷，僅僅意味著一些個(gè)官員和學(xué)者之沉湎過去，積重難返。
法律盡管需要人文關(guān)懷，同時(shí)在法律中也包含著教化因素，但法律的人文關(guān)懷和教化，是借助于人的理性這個(gè)基本判斷。所以，它的運(yùn)用，既要強(qiáng)調(diào)規(guī)范居先，也要強(qiáng)調(diào)在法律運(yùn)用過程中的方法、手段和技巧。不論對(duì)法律模糊的釋明技術(shù)、法律沖突的消解技術(shù)還是對(duì)法律漏洞的填充技術(shù)，都需要以理服人，而主要不是以情感人。或者即使以情感人，也是在解決了以理服人之前提下的一種額外收獲，而不是司法所主動(dòng)追求的目標(biāo)。一位法官盡管可以把當(dāng)事人教育的眼淚嘩嘩，捶胸頓足，但倘若其不能在判決書中以理服人，而一門心思崇尚那“喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜”的美好結(jié)果，只能事與愿違。在這里，所謂司法技巧、訴訟策略，所講究的必須是尊重法律、遵循邏輯，以理服人。這其中事實(shí)上就貫穿了另種人文精神——不是把自己的高調(diào)道德理想施之于人、甚至強(qiáng)加于人的人文精神，而是通過辨法析理、在邏輯上說服兩造。顯然，這是一種能夠凸顯平等精神、主體精神的人文關(guān)懷，是把兩造也置于理性主體之上的人文關(guān)懷。它意味著，法律現(xiàn)實(shí)精神及其司法方法（技巧）論所奉行的人文關(guān)懷，和道德理想主義及其“教化工程學(xué)”所奉行的人文關(guān)懷，完全是兩種類型的。以為“玩弄訴訟技巧”，就遠(yuǎn)離了人文精神，不過是拿著救世主的心態(tài)和人文理念，來看待當(dāng)世的司法技巧。如果我們對(duì)此不能夠深刻覺悟，就只能讓法律的理性沉睡，讓道德的隨意泛濫。人們收獲的，只是賜予的人文關(guān)懷，而不是平等對(duì)待的人文關(guān)懷。之于此一時(shí)代，這樣的人文關(guān)懷，不要也罷。
或以為，當(dāng)下中國，地區(qū)差異明顯，城鄉(xiāng)差別巨大，人們的智慧更加千差萬別，主體的自治能力、自理能力尚待提高。在此境遇下，強(qiáng)調(diào)“教化工程學(xué)”和道德理想主義，也不為過。但在鄙人看來，即便如此，司法是一種借助規(guī)范說話的活動(dòng)。法律家不是學(xué)術(shù)家、思想家。學(xué)術(shù)家和思想家可以無所羈絆地恣意發(fā)揮，論證其思想、見解、發(fā)現(xiàn)。但法律家的任何結(jié)論，必須有基本的規(guī)則（法律）所本。他們的司法技巧，只能圍繞法律展開，在法律之外的溫情撒播、人文關(guān)懷，已然超越了其思維和關(guān)注領(lǐng)域，他們只會(huì)在法律之下撒播溫情、關(guān)注人文，而不會(huì)超越法律撒播溫情、關(guān)注人文。這就是法律家法律思維和法律技巧的基本特征。因之，把司法技巧和人文關(guān)懷對(duì)立起來，大半是既不了解法律思維的特征，又采取了“向后看”的人文關(guān)懷觀念。否則，就不會(huì)發(fā)出“玩弄訴訟技巧”這樣的斥責(zé)——除非一位法官、律師或檢察官操持的，不是訴訟技巧、司法技巧，而是上下其手，毀法弄權(quán)！
一言以蔽之，倘若在司法活動(dòng)中，法律家不關(guān)注、并熟能生巧地掌握和運(yùn)用司法技巧，則司法的所謂人文關(guān)懷，就可能會(huì)墮入“教化工程學(xué)”意義上的人文關(guān)懷，就每每和法律理性主義、現(xiàn)實(shí)精神的人文關(guān)懷背道而馳。而以為司法技巧和人文關(guān)懷是對(duì)立的種種擔(dān)憂，不僅僅是杞人憂天，更可能是不論時(shí)差地對(duì)人文關(guān)懷的張冠李戴。