在薩維尼(1779-1861)的學術活躍期,歐洲沒有哪個城市像柏林那樣法學研究群星璀璨:Eichorn、Fichte、Gans、Gierke、Grimm、Hegel、Jhering、Marx、Mommsen、Mullert、Puchta、Stahl等等不勝枚舉,而這些學者無不與薩維尼創立的歷史法學派有著或直接或間接的親緣關系。薩維尼發表于1814年的本書(英譯名為On the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence)以及發表于次年《歷史法學評論》創刊號上的引論《論歷史法學評論的目的》(英譯名為On the Purpose of the Journal for Historical Jurisprudence)共同構成了法律之歷史學派的研究綱領。需要澄清的是,雖然學界歷來認為本書系為反駁Thibaut《論制定一部統一的德國民法典的必要性》(1814)而作,其實論戰的真正發起者是August Wilhelm Rehberg。后者在《論拿破侖法典及其在德國的引介》(1814)一書中抵制法國大革命的立法遺產,而Thibaut實乃基于理性主義哲學給予回應。從這個意義上說,薩維尼可被看作在為Rehberg辯護。在人類不可避免的從封建制度進步到資本主義制度的意義上看,二者爭論的要害乃是對法國大革命這一現代性事件的普遍性的訴求。
本書的意旨在于:通過“一種統一諧和、循序漸進的法理”而非法典化,達致特定時空的共同目的,即擁有堅實的法律制度和國族的統一團結。由此,薩維尼叛離了既有的非歷史的(ahistorical)人文主義自然法學和哲理法學,以嚴格學術的方式將具有鮮明政治性的“民族精神”(在本書中作者尚未明確使用該術語)觀念表達出來,并認之為畢生孜孜以求的使命。本文聚焦于在這一理論建構過程中薩維尼的一大核心界分上,即“法律的雙重生命”(double life)。作者認為,在法律發展與民族存在和民族秉性的有機聯系之中,逐漸顯現出法律中的“政治因素”和“技術因素”的相對分野,這與后文所稱“自然之法”與“學者之法”、法學家的“歷史素養”與“系統眼光”是基本對應的。民族精神相當于這里的政治因素,它對以法學家的系統概念分析為驅動力形成的技術因素保持制約和滲透的力量,因為法學家被認為是代表民族精神的精英階層。
一、法律的政治因素
關于薩維尼得以形成民族精神觀念的文化背景,我國學者謝鴻飛做了十分精彩的梳理:“這種歷史主義在德國發端于約翰·格奧爾格·哈曼(Johann Georg Hamann)、赫爾德和洪堡等人,由蘭克集其大成,后經普魯士學派和狄爾泰、特洛爾奇(Ernst Troletsch)的發展,以梅尼克(Fredrich Meinecke)為最好代言人,形成了德國特色的一個深厚傳統……德國近代思想中的歷史主義傳統之所以盛行,主要是浪漫主義思潮影響的產物……德意志的浪漫主義根源于狂飆突進運動,它實際上是對啟蒙運動的一種對抗,它強調的是屬于人類心靈和感性的部分,諸如反省性(reflectiveness)、內視性(introspectiveness),與強調人類理性至上能力的法國啟蒙運動形成鮮明的對比……最終以一種突出的民族情緒表達出來”。謝鴻飛的參照框架主要基于赫爾德,這里我根據Hommes的研究做一個關于哲學基礎的補充,即謝林關于nature和freedom辯證統一的歷史哲學。謝林區分“自然史”與“文化史”,并主張“在根據天意(Schicksal or Providence)的人類歷史進程中,無意識的自然的必然性與有意識的意志的自由性之間的和諧得到維系。”讓我們對照一下薩維尼在《論歷史法學評論的目的》中的相關闡述:“每個時代并不專斷地為自己而是在與整個過去保持不可磨滅的統一中創造它自己的世界。于是情況便是這樣:每個時代必須承認某種既是被必然決定了的(necessarily determined)同時又是自由的(free)事物為當然的預設——在它不依賴于現時代特定意志(the particular will of the present age)的程度內是被必然決定了的;因其并不源于某一外邦的特定意志(some foreign particular will),毋寧在很大程度上產生于作為整體的總在變動和發展著的民族共同體的高級本性,所以是自由的……歷史學派當然地認為法律的質料源于一個民族的整個過去,即不是源于自由意志以致法律偶然地不妨恣意妄為,而是在民族本身及其歷史的心懷(bosom)內萌生。”不過,僅僅因為存在著這樣的學術傳統顯然不能保證薩維尼民族精神觀念的提出具有充分可能性。事實上,在本書寫作前后,德意志民族經歷了一場民族解放斗爭和宗教復興,于是倫理性的民族共同體便不再只是一種思想預設,而是可以真切感受到的事實。
這里需要注意的是,對特定意志的否定至少同時開放出來兩種理論路向的可能性,一方面是薩維尼早期遵循的歷史必然性路向,另一方面亦具有宗教皈依的潛力,因為歷史學派的綱領沒有明確否定普遍意志,亦即神的意志,并且在神學領域必然與意志恰是天然打通著的。于是就不難理解,當晚年薩維尼遭受了教育漸進論的歷史幻滅(historical disillusionment)后,實際上成為了Stahl修正法哲學的同路人,即法學從屬于神學,民族國家作為上帝的代理人(基督國)動用公共強制力推行倫理宗教意識形態而達致加速民族共同體形成的終極目的。
二、法律的技術要素
兩個相關現象十分有趣,即為何強調民族精神的薩維尼畢生致力于研究羅馬法而非日爾曼法?為何在抵制法典化運動的歷史法學內部竟會孕育出Puchta的形式概念法學,并最終促成了《德國民法典》的頒行?這里涉及薩維尼法學方法中的內在緊張:政治要素VS技術要素,由此衍生出歷史法學派的兩次分裂,第一次是日爾曼派與羅馬派的對抗,第二次是利益法學、自由裁量法學與概念法學的對抗。對此,林端《德國歷史法學派——兼論其與法律解釋學、法律史和法律社會學的關系》一文做了清晰的敘述。由于龐德和耶林的關系,國內對后一次對抗相對了解,因此本文著重論述前一次對抗。
羅馬派與日爾曼派爭執的要害關乎對16世紀德國繼受羅馬法的評價問題。真正的決裂是由日爾曼派的Georg Beseler和August Ludwig Reyscher策動的,并由Otto Gierke進一步深化。1843年Beseler發表《民族的法律和法學家的法律》,否認共同法(popular law)與習慣法的一致性,因為只有在沒有干擾這一理想狀態下共同法才以習慣法的形式展現出來,而事實恰恰是民族的共同法受到了繼受羅馬法的限制和近乎壓迫,自此其自身有機的內在的進步被打斷,這些惡果必須要羅馬法學家們負責。他甚至贊成對古老的日爾曼民法法典化以將之抬升至具有法律權威的高度。Beseler的偉大貢獻在于提出團體法以及團體自律作為法律淵源之一的替代性理論。Reyscher則建議聯合其他重視日爾曼傳統的學者,于1846年召開“日爾曼學者大會”,Grimm任主席。Gierke寫作四卷本《德意志團體法》,主張一切法律原則不論其淵源何在,皆應被吸收進日爾曼法律意識之中,比如羅馬法中的立法與主觀權利的區分、公法與私法的區分等等。在日爾曼法律中,Gierke分別對corporation、legal community和foundation進行了界分。“但是,無論日爾曼法學派如何努力,總結來看,19世紀的德國法學,無疑的是一個‘制定法實證主義’的時代。其中心即是由羅馬法學派發展出來的法律實證主義式的‘概念法學’……一直到19世紀最后十年,德國法學方法的典范才面臨轉折點,研究旨趣由抽象的概念性逐漸轉到社會現實來,新的時代也逐漸到來”。至于薩維尼執著于羅馬法研究的個中因由,據學者分析是可能部分因為他心目中時時惦念不忘的神圣羅馬帝國曾經的怡人圖景。
備注:薩維尼著述英譯本清單
1、The History of the Roman Law During the Middle Ages (Cathcart, trans., 1829)
2、On the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (Hayward, trans., 1831)
3、Von Savigny’s Treatise on Possession (Perry, trans., 1848)
4、System of the Modern Roman Law (Holloway, trans., 1867)
5、Private International Law (Guthrie, trans., 1869)
6、Archibald Brown: An Epitome and Analysis of Savigny’s Treatise on Obligation (1872)
7、Jural Relations; or the Roman Law of Persons (Rattigan, trans., 1884)
8、Possession in the Civil Law (Kelleher, trans., 1888)
