霍姆斯法官（Oliver Wendell Holmes, Jr.,1841—1935）和他1897年的演講《法律之道》，二者都是美國法律史上最令人驚奇的神話，而且這些神話還在延續。關于霍姆斯的話題（他的法律理論、他作為一個法官的成就甚至他的私生活）已經讓美國的法學家們忙了大半個世紀，1而自1997年《法律之道》發表100周年紀念以來，霍姆斯熱又出現再度高漲的勢頭，一位學者調侃道說：“霍姆斯股還在繼續增值”。2自1930年代法律現實主義者們把霍姆斯作為旗幟一樣推出以來，他被后來的人們譽為法理學中的英雄、美國的尼采、偉大的異議者（the great dissenter）、反叛形式主義運動的先驅、實用主義法學的奠基人。而《法律之道》這篇在發表時還寂寂無名的演說辭更獲得了無與倫比的殊榮：“由美國人所寫的關于法律的唯一最重要的論文”（Stanford Levinson），“通過《法律之道》，霍姆斯把美國法律思想推向了二十世紀”（Morton Horwitz），“這篇講話在塑造美國律師的思想方面是如此地有影響，以至于它幾乎可以被看作是美國憲法的一部分”（Phillip Johnson），“可能是已有的關于法律的最好的論文”（Richard Posner）。3
盡管霍姆斯很少被認為是一個嚴謹的、深思熟慮的、體系化的理論家，但他在美國法理學中獲得這樣高的贊譽決不是偶然的。他把法律定義為“對法院將要做些什么的預測”，這種理論把訴訟和執業律師放在了法律過程的中心，美國法律制度的許多特征使得這種新觀點特別容易被美國律師們接受。4在某種意義上，霍姆斯的預測理論在英美法理學中實現了立法過程中心論的法理學向司法過程中心論的法理學的范式轉換，“霍姆斯是第一個把法理學理論建立在一個源自法律實踐的視角之上的學者”。5在蘭德爾的形式主義法律幾何教科書還被作為正統教義的時代，他的著名格言“法律的生命不是邏輯而是經驗”、他在理論闡述和法官生涯中都堅持法律應當回應社會的實際需要的立場，已經顯示了他必將成為把握未來時代美國法精神的預言家。更重要的是，他作為一個格言作家的非凡的文學才華，6使得他的許多本來充滿矛盾、遠非深刻的觀點卻能被他的缺乏文學才能卻擅長邏輯分析的后輩信徒們不斷矚目、不斷發揮，漸漸彌合了其中的矛盾，甚至闡發出形形色色其中本來并不具有的微言大義。在這個意義上講，霍姆斯是美國法律史上當之無愧的最偉大的“法律文學家”，他作為一個格言作家的文學才華絲毫不遜于托克維爾和盧梭。一個文學家最大的優勢就是他創作的文本在他自己死后卻永遠不會死亡，缺乏創造力但卻極富想象力的評論家們會圍繞他的文本作出無數他自己始料不及的文章，這也許才是霍姆斯的魅力長盛不衰的真正原因。
二戰結束以來，歐洲大陸掀起了對法律實證主義的道德反思熱潮，在美國法學界也有同樣的苗頭出現，但在這里反思和批判的矛頭卻主要指向了霍姆斯和他的法律現實主義追隨者們。7即便霍姆斯的崇拜者們也都沒有否認，霍姆斯法官的道德哲學和政治哲學都是十分粗糲的。“他對偽科學的優生學的幼稚的熱衷，他的宿命論，他對人類苦難的冷漠，他的自負和虛榮心，他對強權與服從的近乎崇拜”，8都很容易讓人反感，他的很多思想都深深打上了他所處的那個時代的烙印。他在聯邦最高院任職期間，除了在維護言論自由方面有積極的作為之外，對于少數民族權利、婦女權利這類進步立法他都非常坦率地表明他的保守態度，9他的司法限制主義（judicial restraint）或司法順從主義（judicial deference）哲學植根于他對強權的宿命論式的崇拜和他對行政機構的順從。10而他在南北戰爭期間恐怖的從軍經歷，留給他的最強烈創傷就是使他喪失了對一切價值的信仰，他成為一個徹底的懷疑主義者和篤信強權的宿命論者，他唯一不懷疑的就是一個士兵對強權的盲目服從，在二戰以前他確曾積極鼓吹軍國主義。11和歐洲大陸法律實證主義者不同的是，二戰以后他在美國法學界被加上極權主義嫌疑加以譴責不完全是無辜的。
因為一個思想家的政治、人生信條而否定他的理論，這肯定不是一種理性的批判。但如果他的政治、人生信條確實影響了他的理論甚至導致他的某些理論出現硬傷，那么去分析二者之間的相互作用就是必需的了。
霍姆斯法官粗糲的道德懷疑主義在他的“壞人”理論中體現得再明顯不過了。
一、壞人論說了些什么
1897年1月8日，霍姆斯應邀參加波士頓大學法學院慶祝法學院所在的禮堂落成典禮并發表演講，這就是著名的《法律之道》。壞人論是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理論，開篇不久，霍姆斯就推出了他的“壞人”朋友，確切地說他在《法律之道》中提出了一種關于法律的“壞人—預測”理論。12
“壞人—預測”理論包括這樣幾個要點：
1、要想了解法律的性質，最好是從從一個壞人的角度出發。“如果你只想知道法律而非其他什么，你必得將人當作一個只在乎法律知識允許其得以預測之物質后果的壞人，而非一個好人，其秉依冥冥中良心制裁的訓喻，懂得自己行為的理由，不論其為法律或非法律的理由”。13壞人是一個不同于好人的、不受良知約束的人，對于法律他只關心法律會給他帶來什么樣的物質后果，“壞人具有如同好人一般多的理性，希冀避免與公共權力沖突”（322-323）。
2、從一個壞人的角度出發，法律就是法院實際上會對他做的事情，因此從預測的角度可以合理地顯示法律的特征。“設若我們與吾輩之友，那個壞蛋，英雄所見略同，則吾人將會發現，此君并不在乎公理或演繹的雜什，毋寧，其確乎預知者不過麻省或英國法庭實際上可能會做什么。……卑意所謂法律者，即此法庭實際上將會做出什么之預言也，而絕非什么矯飾浮夸之辭”（322-323），“職是之故，吾人研究之旨，乃在預測，即對公共權力經由法庭而作出何種反應之預測”（322），相應地，權利和義務，就像法律本身一樣，應該被理解為對公共權力使用的方式的預測，“所謂的法律義務不過是關于某人作為或不作為某些事務，他將會被法庭判決以這種或那種方式承受后果的一種預言——法律權利亦然”（322）。
3、法律在某種意義上是區別于道德的，應當將二者分離開來。盡管法律中充滿了轉借于道德的語詞，但這些語詞在法律中往往具有與道德不同的含義，“我常常懷疑，如若表述道德意味的每一語詞可得從法律中清除盡凈，而采行曲盡法律理念、未經任何法外之物渲染之其他語詞，是否不能算作勝算”，（325） “對于道德意義上人的權利與憲法或法律意義上的權力乃一般無二的肯認，只會導致思想的混亂”，（323）將法律與道德混淆導致的謬誤之一就是把權利義務當作絕對的、先驗的范疇，“法律理念與道德理念混淆不清的諸多負面影響之一，就是理論總是傾向于置車于馬前，將權利或義務當作某種與其違反后果兩相分離或獨立之物，而違反總會招致懲罰的”（322）。
簡言之，要想了解法律是什么，最好是從一個不受良知約束的非道德的壞人的立場出發，去預測法院會怎樣處置他的行為，從而避免對他不利的后果，這種預測就是法律本身。同樣，從一個壞人的立場來看，法律跟道德是兩回事，不存在絕對的權利義務，權利義務不過是違反關于權利義務的法律規定就會招致的物質后果。
二、 壞人論的法理學意義
或許是為了幫助澄清法與道德分離論在歐洲遭遇的不白之冤，14H·L·A·哈特在《實證主義和法與道德的分離》開篇就稱贊了霍姆斯，“我首先要說的是，為什么我認為霍姆斯——不管他在美國的聲譽經過怎樣的興衰榮辱——在英國人眼中將永遠是一個法理學的英雄形象”，15對一個較早提出分離論（separation thesis）的前輩總該致以應有的敬意。但沒過一會他就接著說，“就像我們英國的奧斯丁一樣——霍姆斯和他有很多一致的觀念和思想——霍姆斯有時是明顯錯了，但是同樣像奧斯丁一樣，當他錯的時候他總是錯得很清楚”，16這總讓人覺得前面的稱贊不是那么的由衷，似乎還帶著點英國紳士式的幽默，原來霍姆斯就是這樣一個“錯得很清楚”的英雄。
（一） 法與道德的分離
1、 概念的分離還是實質的分離
“錯得很清楚”的首先是霍姆斯對分離論的近乎犬儒主義的主張。對壞人論最常見的闡釋就是霍姆斯借助“壞人”這個十分生動形象的隱喻來說明法律與道德之間的分離，因為壞人是一個非道德的、不受良知制約的人。盡管霍姆斯非常不情愿承認奧斯丁對自己的理論影響，但他的分離論顯然是來自于當時在歐洲風頭正盛的英國實證主義。“英國實證主義和霍姆斯共有的觀念是：把‘是’和‘應該’區分開來以促進思想的清晰性”。17而霍姆斯在《法律之道》中正是這樣闡述要把道德詞語從法律中驅除出去的理由的，“當我強調法律與道德區別時，我是以一個單向的目標，即對法律的領悟和理解為準而言的”（323）。
但是堅持法律與道德的分離，卻可能有兩種截然不同的出發點。或者是認為道德很重要，只有法與道德分離開來，道德才能保持其作為倫理批判標準的自足性與獨立性，才能捍衛作為政治權力產物的法律的倫理底線。或者是認為道德根本就無足輕重，甚至世界上根本就沒有道德這回事情，道德不過是根本不具可比性的不同個體的偏好、品味，甚至只是不同利益要求的遮羞布。
英國實證主義者并不認為法律與道德在實質上是分離的，而只是堅持二者之間概念的分離。法固然會有與道德共通的元素，但這些元素一旦上升為法，就成為與道德有著質的不同的規范。固然有很多的法律規范是善的，但一個規范不能僅僅因為它本身是善的就成為法律規范，它只有符合法之所以成其為法的基本條件才能成為法律規范，照哈特的講法，這些條件就在承認規則（rule of recognition）里規定。確切地說，法律實證主義就是這樣一種理論：“在任何法律體系中，一個給定的規范是否在法律上是有效的，并且它是否成為這個法律體系的一部分，取決于它的淵源(source)，而不是它的價值(merits)”。18實證主義者并不必然是道德懷疑論者或道德不可知論者，并不否認法律與道德之間有聯系，而堅持它們之間沒有“必然聯系”實際上是堅持法律與道德之間的概念性分離。實際上，實證主義者并不是不關心法律中的道德，他們之所以堅持法律與道德的分離，固然是為了更清晰地解釋法律作為一種特殊社會規范的內在性質，更重要的是，只有法律與道德分離開來，才可能對法律作客觀和中立的價值評判。如果法律與道德混為一體，規范的道德價值成為規范有效性的必要條件，我們就無法指責一部法律是不道德的，因為它恰恰是因為本身符合道德價值才成為法律的。這個推論過程可以簡化為：惡法非法→所有的法律都是善法→所有的法律都不需要經受批判和檢驗。“堅持對法律和道德進行某種概念性分離的必要性，是為了保留對法律進行道德批判的可能性”。19奧斯丁、邊沁和哈特都在不同程度上指出，如果法律達到到了一定程度的邪惡，那么人們就有拒絕服從和抵制它的道德義務，認為不道德的法律就不是法律只會導致思想的混亂，“如果跟隨實證主義者，我們就會清楚地說法律可以是法律，但它太邪惡以至于無法遵從”。20實際上，在法律與道德的實質聯系上，英國實證主義和新自然法學派并沒有實質上的差異，而只有方法論上的差異，實證主義的領袖哈特提出了極富自然法色彩的“最低限度自然法”理論，自然法學派的主將富勒也提出了很有實證主義嫌疑的“程序自然法”理論，這說明他們之間的實質差異并不是勢不兩立的。
霍姆斯的分離論有沒有這樣一個道德基礎則是十分可疑的。盡管霍姆斯在《法律之道》中也曾強調聽眾不要把他的觀點誤會成犬儒主義，“法律是吾人道德生活之見證與外部形態，其歷史實即人類的道德演進史。其踐履，盡管這已成為一個流行的笑話，總在于造就良善公民與好人”（323），但這并不能表明他是在認真對待這個“流行的笑話”，因為承認道德影響法律是一回事（誰又可能否認這一點），是不是嘲諷道德的存在則是另外一回事。霍姆斯所有的傳記作者都不否認霍姆斯是一個徹頭徹尾的甚至近乎惡毒的道德懷疑主義者，因為霍姆斯在世留下的講話和信件都無法否認這一點。在他看來，道德不過是“人們為了把自己當回事而發明出的把戲”，“那些還相信些什么東西的人們是一些多么該死的傻瓜……所有的‘主義’在我看來都是愚蠢可笑的”。21大部分傳記作者都把霍姆斯的道德懷疑主義解釋為是他在南北戰爭中的恐怖經歷的心靈創傷,22戰場上你死我活的極端人生體驗像噩夢一樣彌漫在他的整個后半生，他無法再相信和平時代呈現出的人際的彬彬有禮與溫情，只要一想到極端情形下人們會暴露無遺的生物本能，他就不能不對那些所謂文明社會的遮羞布嗤之以鼻，“所有的私人關系，盡管可能被同情和所有的社會感情所緩和，歸根到底是出于一種合情合理的自利。如果在深海上有一個人呆在一片只夠浮起一個人的木板上，而一個更強壯的人過來抓住了木板，他就會盡他所能地推開那個家伙”。23因為對人性的這種極度陰暗的認識，他進而認為所有的社會生活都是一場殘酷無情的生存斗爭，他習慣用刺刀、大棒、疆場這類粗暴的隱喻來描述法律，而法律的安排不外乎是對優勝劣汰的生存競爭的結果陳述，“霍姆斯是一個馬爾薩斯主義者（Malthusian）和達爾文主義者（Darwinian），堅定地相信除了在一場零和經濟游戲（zero-sum economic game）中把負擔轉嫁給失敗者之外，法律改革并不能達成別的什么目的”。24
姑且先撇開這種也許并不太客觀的“春秋誅心”式的論證，只來看對一個壞人來說法與道德的分離到底應該意味些什么。霍姆斯開篇就講得很清楚，我們的壞人朋友是不同于好人的，后者受良心制裁的約束。那么很顯然，霍姆斯所說的是“壞人”就是人們通常理解的那一種，即一個道德意義的壞人，一個不受良知約束的非道德的（amoral）人，而不僅僅是一個法律意義的壞人。道德對沒有良知的人來說是不存在的，那么對這個壞人朋友來說，世界上自然沒有道德這回事，法律規定中的道德意味對于壞人來說也是不存在的。權利并不是他人神圣不可侵犯的利益，權利只是法律為其受損（侵權）設定了具體代價（賠償、罰金、監禁直至剝奪生命）的人的利益，一個足夠狠的壞人只要付得起這些代價就可以當那些利益不存在。對這個壞人朋友來說，法律與道德的分離就是因為世界上根本沒有道德這回事，分離的目的并不僅僅是要把道德的語詞從法律中驅趕出去25，而是要把道德價值從法律中驅趕出去。和英國實證主義不同的是，霍姆斯主張法與道德實質的分離。基于分離論的不同立場，實際上存在兩種不同的法律實證主義：實質的法律實證主義（substantive legal positivism）和方法論的法律實證主義（methodological legal positivism），“前者意在否認道德價值和法律之間的必然聯系，而后者意在否認道德價值和法律理論之間的必然聯系”。26霍姆斯的壞人論顯然屬于前者。
2、 法與道德實質分離的范例——契約的選擇理論（the Alternative Theory of Contracts）
為了證明法與道德實質的分離，霍姆斯在1881年出版的《普通法》中就已提出了侵權行為的客觀責任理論（Objective Theory of Liability），認為侵權行為的認定與侵權人的真實惡意無關，只要侵權人已經實施了一個普通人能夠預見的將會導致損害的行為就足以認定。這種理論的實質是要顛覆傳統侵權理論中對過錯認定的倫理的個人主義的標準，而代之以一種非倫理的社會危害標準，意在否認侵權法中“過錯”一詞的道德含義。盡管霍姆斯的一些追隨者認為，證明真實的惡意往往存在困難，但霍姆斯并不是基于法律證明困難這一原因提出這一理論的，而是基于一種粗暴的集體主義社會哲學，27他堅信社會經常把人當作手段，“如果我們需要征召士兵，我們就讓他們排隊行軍到前線，以刺刀殿后，讓他們為了一個他們自己都不可能相信的原因獻身”。28在《法律之道》中，霍姆斯又提出了契約的選擇理論，把他的實質分離論推進得更為徹底，指向基本的道德義務——承諾，他聲稱要用“犬儒主義的酸液”（cynical acid）讓義務這個法律中最基本的道德詞語現出本相。29
契約的選擇理論包括這樣兩個要素：首先，契約的成立不需要合意。“只有當人們已然懂得一切契約均為要式契約，而契約的成立并不取決于雙方之一致合意，毋寧乃兩套外部符號之合意時——不是雙方已然意味著同樣的事，而是他們已經說過了同樣的事，人們才能理解真正的契約原理”（325）。也就是說，契約的簽訂并不是為了要履行，雙方只是說了我要履行，至于履行不履行是要視情況而定的，契約并不是雙方當事人之間真實的合意，而只是一個“履行不履行我要看著辦”的意志的茍合。其次，契約義務并不意味著履行承諾，而只意味著違約要賠償損失，僅此而已，賠償只是為違約行為支付的罰款。“在普通法中，履行契約的義務意味著如果你失于契約，則必須承擔損害賠償責任之預測，除此無他”（324）。概括地說，契約不是一個絕對命令式的陳述：必須履行合同，否則賠償損失。而是一個選言式的陳述：要么履行合同，要么賠償損失。“如果你訂立了一個契約，那么，除非兌現承諾——所有的差別盡在于兌現承諾與否——否則，得負有一定賠償金之責”（324）。
說完上面這番話以后，霍姆斯馬上就意識到對他的契約理論最不利的就是特別履行（specific performance）和禁令（injunction）這類強制履行的違約救濟，但他只是敷衍了事地說這些只是衡平法中的少數例外，而例外不影響形成一個一般性的理論。30霍姆斯的新奇的契約理論招致了他的英國朋友、普通法史家波洛克的激烈反駁，波洛克在與霍姆斯的通信中不厭其煩地一再強調這個問題。他指出，德國民法典把特別履行而不是損害賠償作為通常的救濟形式，最古老的關于契約責任的英國令狀也是這樣的，“毫無疑問在別的星球上法律可能也是這樣的”。31波洛克認為道德立場同普通人對普通的契約的理解最接近，“當一個人同一個裁縫訂立契約讓其完成并交付一件外套，他不是把自己想象成是同裁縫打了一個賭。同樣，買主并不認為自己是買了一項保險政策，買主要的是外套”。32但是在霍姆斯看來，契約就是這樣的一個很特別的賭約：“我賭你會照合同里說的去做，如果我賭輸了，你就賠我錢”。
菲尼斯也指出，霍姆斯的契約理論在普通法中都是不能成立的，“訂立契約就是要履行的，這是一個民法制度的公理(maxim)，而且普通法制度也是在同樣的原則之下運作的”，例如，在普通法中，一個遺囑執行人(executor)或私人財產管理人(personal administrator)，是必須履行他同委托他管理地產的死者訂立的契約的，即便是在對受托地產和受益人(beneficiaries)更為有利的情形下，他也不能拒絕履行而只是賠償違約造成的損失。33霍姆斯的契約怪論不惟不能解釋普通法，而且也不能解釋地球上所有國家的民法。不惟不能解釋特別履行和禁令，而且也不能解釋對違約的巨額懲罰性賠償，一個巨額的懲罰性賠償絕不僅僅是為違約設定一個較高的代價，它本身就是用強烈的形式來表明對違約的道德譴責，表明履行承諾的不可否認性。霍姆斯所說的契約就是一個壞人眼中的契約，因為在一個壞人看來，“沒有人應為任何事對任何人負責”(no one should be liable to anyone for anything )34，世界上不存在承諾、義務和責任，只存在違反這些所謂的“承諾、義務和責任”會招致的對自己的不利后果。對壞人來說，懲罰也絕不意味著對自己道德上的否定，懲罰只意味著自己要遭受一些物質損失，“在他看來，因做某事而被處罰金與課以一定稅金之間，究竟有何區別呢？”（323）誠然，每一個簽訂契約的人都會想到一種最壞的結果，如果對方是一個壞人，他會中途違約，自己的信賴利益就會落空，法院大多數情況下只會判他賠償，自己往往也只要求賠償，因為遲延的履行往往已沒有意義。即便依照法律而且自己也要求判他履行，他不履行你也多半拿他沒辦法（當然，我說的是在中國，也許有些地方還不是這么糟糕），還不如讓他賠錢，而讓對方違約然后賠錢往往也就意味著自己要賠本。但是每天仍有無數的人在跟他人（大部分是陌生人）簽訂形形色色的契約（要式的和非要式的，書面的和口頭的，明示的和默示的），卻并不認為自己這樣做是在出生入死，那是因為他們根據自己對周圍人們的判斷，清楚地知道發生這種最壞結果的幾率并不是太高。這個最壞的結果只能說明法律作為一種社會規范工具的作用有限性，但決不能說明法律本身根本就沒有保護每個締約人的信賴利益這個道德目的。這個最壞的結果非但不能說明從一個壞人的角度能最好地理解法律，而恰好是說明法律對我們的壞人朋友怎樣失去了意義。
（二） 內在觀點(internal point of view)與外在觀點(external point of view)
霍姆斯第二點錯得很清楚的就是壞人提供了一個純粹從外在觀點看待法律的極端的范例。
“在任何特定時間，依據規則（法律規則和非法律規則）為生的任何社會的生活都可能存在于兩種人之間的張力之中：一方面是接受規則和自愿合作以維護規則，并因而從規則的觀點來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規則，僅從把規則作為可能懲罰之征兆的外在觀點出發才注意這些規則的人”。35哈特在《法律的概念》提出的“內在觀點”與“外在觀點”實現了當代法理學中的闡釋學轉向，在某種意義上，“內在觀點”這個概念可能是哈特對法理學理論最偉大的貢獻，36沒有這個概念，就無法區分遵守法律與對持槍劫匪的被迫服從，也就無法理解作為人類有意設計的社會制度的法律。霍姆斯的壞人顯然是一個最為極端的外在觀點的范例，在壞人看來，法律只是一套自己行為的代價體系（而且只是物質的代價），只是一個對自己行為的征稅細目表。更重要的，這對概念還闡明了法治秩序的一個必要條件，如果普通人可以對法律持不同程度的外在觀點，法律人（尤其是法官）卻是必然要持不同程度的內在觀點的。如果實施法律的法律人自身都不認同規則的合法性和規范含義，只把其看作一套不得不服從的、如果可能的話就加以規避的強權的產物，世界上就沒有法治這回事情了。
盡管壞人論作為一種極端的外在法律理論肯定是極度的錯誤，37但是透過壞人這個概念，卻可以對內在觀點—外在觀點這對概念作更精細的辨析。自《法律的概念》問世以來，關于壞人是不是持外在觀點、持怎樣的外在觀點的爭論就沒有停止過，因為與“內在觀點—外在觀點”二分法幾乎同時產生的還有這樣兩對概念：內部人(insider)與外部人(outsider)、參與者(participant)與觀察者(observer)，而這三對概念往往是極易混淆的，因為壞人經常模糊了這些對立之間的界限。壞人肯定是一個內部人，但他又用一個完全不相干的外部人的眼光看待他所在的團體，他在這里，他又不在這里。壞人是參與社會實踐的，但他在參與的同時又表現出一種相對超然的、觀察者的姿態，“‘壞人’是一個行動者，但他代表了對體制的超然（detachment），他和它脫離了關系，對他來說不存在對體制的忠誠、忠實和體制的合法性、有效性、正確解釋或盡可能完善的問題，他在體制中，但不屬于它。體制是一個由他人創造、強加、實施（或不實施）的生活事實——一個人可以從中穿行、自由活動或從中受益，就像一個人可以在叢林或其他外在場景中所做的一樣”。38
壞人對這三種區分的挑戰，當然并不能證明壞人論作為一種法律理論的合理性，但卻可以透視出內在觀點法律理論也存在模糊不明的地方，否則就不會有這么多關于壞人的誤解發生了39。當然，內在觀點—外在觀點的區分與后面二者肯定是有質的不同的，區別的關鍵在于，內在觀點不等同于內部人，它“指的是接受法律的合法性的內部人的觀點”，40內在觀點—外在觀點也不等同于參與者—觀察者，一個參與者可能是被迫卷進一場活動的（比如被迫投降以后參加戰斗的俘虜），可能根本就不認同他所參與的實踐，而采取冷眼旁觀或是佯作熱心的姿態；而一個特殊的觀察者，比如，一個像馬陵洛夫斯基那樣在特洛布里恩島長期居住作田野調查的人類學家，他必須對島上居民的習俗達成一點程度的認同才能對那些習俗形成“同情的理解”。透過壞人而產生的對內在觀點—外在觀點的誤解在某種程度上說明，就像好人—壞人的二分法過于簡單一樣，內在觀點—外在觀點的二分法也過于簡單了，也許法理學需要一個更精細的詞匯表。41
壞人對內在觀點提出的另一個挑戰是，人們遵守法律是不是基于一種單純的原因。內在觀點也存在它的意義核心和邊緣地帶，遵守法律是出于未經反思的習慣性態度，是出于去做別人已經做的事情的單純的從眾的愿望，還是出于忠于法律的道德驅使的服從，這一點哈特沒有明確地區分開來。42而且在人們遵守法律的驅動機制中，對懲罰的畏懼并不是完全可以忽略不計的。為什么霍姆斯這樣熱情洋溢地推出他的壞人朋友，也許這個篤信強權的退伍老兵一想到文明社會里衣冠楚楚的人們一旦被拋到戰場上那種你死我活的極端境地會做些什么，他就在心底里堅信每個人（至少是大部分人）骨子里都是一個壞人，壞人是所有人的最小公分母。43對法律持內在觀點的人們出于什么樣的理由遵守法律，這個理由中并不能完全排除對懲罰的畏懼（當然，畏懼理由在不同的人身上可能占不同的百分比）。不妨設想一下有一天突然不再有法律人們會干些什么，可能沒有太多的人會去燒殺淫掠，但是別的事情就不那么確定了。當然，這樣設想并不等于同意老霍姆斯的犬儒主義，因為無數荒島、集中營、饑荒的真實歷史都證明并不是所有的人在極端情形下都毫不猶豫地自愿選擇純粹動物性的生存，更不是所有曾經在極端情形下被迫喪失人性存在的人在脫離那個情形以后就永遠變成徹頭徹尾的偽君子而不再認同任何道德價值。44作這樣的設想只是為了說明：文明的價值就在于盡可能縮小讓人活在這種極端情形、徹底淪為一種生物性存在的可能性，而法律恰正是文明用于實現這個目的的最重要的工具。
三、 壞人論的馬腳——壞人論與預測論的矛盾
（一） 壞人與好法官——矛盾之一
只關心自己行為物質后果的壞人肯定不關心公理、演繹這些雜什，他只關心法官會怎么處置他的案件。但是壞人并不能代替法官去為自己下判決，那么審理壞人案件的法官又怎么可以不關心這些雜什呢？盡管霍姆斯在法律理論中最大的貢獻就是指出了規則模式和形式邏輯法律推理的不足，但他從來都沒有認為規則與邏輯可以完全棄之不顧，他只是指出要在規則與邏輯之外用經驗加以補充。45《法律之道》開篇不久，壞人朋友還沒有推出以前，他就強調對法院判決的預測要自判例集、法學論著和議會立法中得出，“幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義，均在于力使此種法的預言更為精確，并將其歸納、綜合成為一個圓融自恰的體系”，“正是為了使法律預言更為易記易懂，才將往日判決的訓喻變成一般的命題，寫進教科書，或者，以統一的形式通過議會立法”（322）。壞人是不關心這些法律書的，可是法官卻不能不關心，這一點霍姆斯講得很清楚。
問題出在，如果壞人要預測法院會做什么，他就必須透過一個法官的視角去看法院會做什么，而這個法官盡管不是一個圣人，卻是一個同他沒有任何利害關系、有普通人的良知、受到很強的職業倫理約束還受過良好的職業訓練、習慣用特定的職業思維去思考問題的第三人。這就是朗·富勒在《追尋自身的法律》(The Law in Quest of Itself)中給霍姆斯提出的難題：壞人將不得不透過一個好法官的視角去看法律。46而這個與壞人沒有任何利害關系的好法官，勢必要來判斷壞人行為的道德意味，因為法律就規定了這些道德意味。若干年后，霍姆斯的法律現實主義追隨者們把霍姆斯的經驗論推到極致，提出法官主要不是受法律書而是各種外部因素的影響，包括陪審團、社會偏見、個人偏好甚至腹痛。這也許可以在一定程度上彌合這個矛盾，壞人可以預測這些因素而不是法律書怎樣影響法官，預測哪些因素能幫助自己得到最有力的判決。
只要存在真正意義的規則，這些規則穩定的意義核心就不是任何人的偏好或其他外部因素可以扭曲的（這也正是我們中國的法官經常勸誘當事人調解結案的原因）。同樣，只要存在真正意義的規則之治，法官就負有一些基本的、不可推卸的職業道德義務，這至少應該包括：不能拒絕裁判提交給他們并在他們司法管轄權之內的案件，在裁判案件時只能對案件適用有效的法律規范，更重要的，必須通過法律推理來得出裁判而不是徑自使自己的獨特偏好生效。47壞人也許會發現法官有對自己有利的偏好，但壞人對法律持完全外在的觀點，一個稱職的法官卻對法律持內在的觀點，法律規則語詞中意義沒有爭議的部分、法官的職業倫理義務都會在不同程度上約束他自己的偏好，48因而不見得肯定做出對壞人有利的判決。一個壞人的視角和一個稱職的法官的視角是根本無法融合的，除非壞人能用些法外的手段來讓這個法官變得不稱職。
（二）壞人關心法院作什么嗎？——矛盾之二
壞人只關心自己行為的物質后果，而對于法律他只關心其中會導致他遭受不利物質后果的部分，壞人關心的是怎樣避免與公共權力相遭遇，而公共權力是經由法院的判決與他相遭遇的，所以從一個壞人的角度去看法律，法律就是要去預測法院會對自己做些什么。這就是壞人—預測論的完整邏輯。這個推論中另一個顯而易見的矛盾就是，如果壞人希望避免同公共權力相遭遇，那么他預測到經由法院公共權力會怎樣同他相遭遇（一個由稱職的法官組成的法院更會加大這種遭遇的可能性），這對他又有什么意義呢？難道只是為了確證一下自己的悲慘下場嗎？更合理的推理應該是：壞人并不會預測法院要對他做什么，而只會預測怎樣才能不讓法院對他做些什么，或者預測怎樣讓法院對他做的那些什么失去意義，只有這樣，他才可以避免同公共權力相遭遇的不利后果。
實際上從一個壞人的角度出發，可以被最好理解的并不是法律本身，而是法律的漏洞（也包括法律體制的漏洞），因為對壞人來說，可以被規避的法律就不是法律，壞人會想盡一切辦法去穿過這些漏洞（法律本身的還是法律體制的）來避免同公共權力相遭遇，這些辦法包括賄賂、偽證、恐嚇，包括所有我們能在黑幫片里看到的伎倆。“同這個惡棍告訴霍姆斯的相反，他根本就不關心馬薩諸塞或英格蘭的法院實際上要做些什么，他關心的是警長將會做些什么……如果在法院說了些什么以后，警長會收受賄賂并且準許壞人逃到里約熱內盧，壞人就會嘲笑那些公理、那些演繹，嘲笑馬薩諸塞州法院、英格蘭法院，嘲笑所有這些”。49
退一步來說，即便霍姆斯說的沒錯，壞人會預測法院做什么，但并不是只有壞人會這樣做，每一個尋找律師幫助的普通的當事人都會問他的律師“你看法院會怎么判”。區別于壞人的是，多少有點良知的普通人（不見得都是至善論意義的好人）不會像壞人那樣不擇手段地去避免同公共權力相遭遇，更不會像壞人那樣絞盡腦汁地發現法律的漏洞（也缺乏像壞人那樣精于發現法律漏洞的智力）。那為什么只有從一個壞人的角度才能最好地理解法律呢，“除非從一個對法律一點也不在乎的人的角度出發你就不可能了解法律，這又怎么可能呢？”50那么，透過一個壞人的眼睛就根本不能得出霍姆斯的法律定義：“卑意所謂法律者，即此法庭實際上將會做出什么之預言也，而絕非什么矯飾浮夸之辭”（322）。
（三） 一個過了頭而危險的隱喻——壞人論的謬誤
如果提問“法律是什么”，那么最關鍵的就是什么人在提問，更確切的，什么人在什么情境下提問。設想是一個普通的，像哈特說的那種“無知之人、迷惘之人”在提問：51如果他是在對自己提問，法律就是一個他可以從中受益因而基本認同但也不太完美的社會秩序；如果他是在法學院上學（不管是專修還是輔修）的時候在課堂上提問，法律就是寫在成文法匯編、判例集、法學論著上的那些規則和原理；如果他是涉及了訴訟在律師辦公室里對他的律師提問，法律才是霍姆斯所說的那個定義，即法院實際上將會做的事。如果霍姆斯活到今天，他會發現，他的這個定義也不夠完整，因為律師有時會告訴他的當事人，法律是醫療鑒定委員會、專利局復審署、人事部仲裁處或者別的什么機構做的事，而不僅僅是法院做的事。52但如果是我們的壞人朋友來提問，答案卻肯定不是這樣。
如果霍姆斯想要提出他的法律定義，那么“從一個對世界的科學的、規范性中立描述的觀點構造出這樣的理論是可能的，而無需借助于任何像壞人這樣的東西，在道德上讓人恐懼的‘壞人’的概念顯得很不適當”。53也就是說，霍姆斯的定義是一個律師向普通的當事人描述的法律定義，不需要借助壞人的形象。但是壞人的形象是這樣地具有轟動效應，以致他一旦推出，人們甚至來不及深究霍姆斯的法律定義，而只記住了這個生動的隱喻。對于法律人來說，這個生動的形象更具有特別的意義。因為實際上，壞人存在于每一個法律人的集體無意識里。幾乎所有的律師都很清楚，很多時候法律對于壞人都是無能為力的。隨便走進任何一個律師的辦公室（不管他們有沒有讀過霍姆斯的壞人論），你都會聽見律師們在叮囑自己的當事人謹防對方是一個夠聰明的壞人，小心他轉移財產、說了不認。同時心里也在嘀咕自己的當事人說的話有多少水分，會不會自己就是個壞人。盡管遇見這種壞人的幾率并不很高，遇見聰明絕頂的壞人的幾率就更不用說了，但律師們仍然要這樣叮囑每一個當事人，因為律師們最清楚法律的漏洞，而萬一對方抓住了這些漏洞，自己就無能無力了。所以壞人特別能引起律師們的共鳴，但是把壞人抬高到成為理解法律（而不是理解法律的漏洞）的竅要的程度，一個最危險的暗示就是，律師也有可能變成一個壞人，因為律師們精研法律的漏洞（還有法律體制的漏洞），最有可能作一個成功的壞人，“一個律師就是精于規避法律的人”。54在法律職業共同體中，律師因為最常跟壞人直接接觸，最常發現法律有時候很無能，也就最容易偏離自己對法律所持的內在觀點，最易對法律的規范含義產生懷疑，就可能對壞人所持的極端外在觀點產生共鳴。一旦律師從合理的懷疑滑向犬儒主義，自己也變成一個壞人，再遇上一個壞人當事人，他就會教唆他的壞人當事人轉移財產、說了不認，甚至別的更為惡劣的勾當，而且在法律上也不會有任何后果。55無怪乎壞人論特別受到律師們的歡迎，因為每個律師的無意識里都藏著一個壞人，從壞人的角度能最好地理解法律實際上就等于說從律師的角度能最好地理解法律，而律師們當然樂意這樣宣稱。
霍姆斯的“‘壞人’是一個如此古怪而又成問題的形象，以至于這個小家伙需要有一個來源”。56霍姆斯提出這個過了頭的隱喻，可能受了某些前輩學者的啟迪，57可能受了通俗文學作品的影響，可能出于好作驚人之語的虛榮心，但是壞人卻絕不僅僅是一個噱頭，霍姆斯的實質分離論是只有用這個壞人朋友才能說明的，壞人是一個必需的理論工具而不僅僅是增加演說效果的佐料，因為，就像前面所說的，他堅信所有的人骨子里都是一個壞人。這種一元化人性的獨斷論總是會投合很多自命不凡的人的觀點，所以我們的壞人朋友還會繁衍出自己的子孫。
四、 壞人的后代——壞人論的神話
（一） 壞人的嫡系子孫——經濟人
霍姆斯的神話一直都具有兩面。這個神話是1930年代由現實主義者推出的，但1940年代以來霍姆斯的形象就開始被天主教自然法學家、法律過程學派(Legal Process School)不斷修正，至1970年代霍姆斯在美國法理學中的名聲已經跌至低谷。1980年代以后這個神話又復活了。“到了1970年代，看來對霍姆斯名譽的修正已經從他身上剝去了可以為當代利用的東西……很諷刺的是，把霍姆斯同進步自由主義者區分開來的被修正過的霍姆斯，其中的一些方面卻使霍姆斯變得對保守的法律和經濟學運動特別有吸引力，今天可能已經很少有比理查德·A·波斯納法官更忠實的霍姆斯主義者了”。58
波斯納法官和霍姆斯法官都有同樣堅定的對人性非道德的犬儒主義信念，除此之外，還有很多其他的氣質上的親和力，“他們都有剛性的(tough-minded)反情感主義，都有陰郁的馬爾庫塞式的觀念，認為世上沒有免費的午餐，認為善意的財富再分配的努力都是徒勞，法律和實際上所有社會生活的最終基礎都只是自利、領土防衛、復仇本能和生存斗爭”。59波斯納法官的法律經濟學是對霍姆斯壞人論最杰出的現代闡釋。壞人眼里不存在道德，法律對他來說只是一個代價體系，可以幫他計算怎樣避免對自己不利的后果。根據霍姆斯法官篤信的達爾文理論，壞人會進化得越來越聰明，不僅計算不利的后果，還會計算不利后果發生的可能性——風險，不僅會計算怎樣避免最壞的后果，還會計算怎樣產生收益最大的結果。所以經過進化的現代版的壞人就是經濟人，一個眼里沒有任何道德不管什么事情都只算帳的人，“他把所有的法律規則看作行動的代價，會被（制裁）實施的可能性所抵消的制裁的風險，成本—收益分析的數據”。60
波斯納法官的效率違約（efficient breach）理論直接來自于霍姆斯的契約選擇理論，既然契約義務并不包括履行承諾，契約只是要求當事人在履行契約和不履行契約賠償對方損失之間做出選擇，那么順利成章的，如果選擇不履行能比選擇履行帶來更多的收益，基于財富最大化的原則，就沒有道理不選擇違約。所以“在有些情況下，一方當事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他履約的預期收益而去冒違約的風險。如果他的違約收益也將超出他方履約的預期收益，并且對預期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了。但存在這種激勵是應該的”。61不同于選擇理論的是，效率違約理論有一個實質合理性的規范理論作基礎——財富最大化。既然有效的違約并沒有使無過錯方的境遇變得更糟（最壞就是對方違約自己獲得賠償），但違約方卻獲得了比履約更大的利益（違約帶來的收益扣除賠償數額后還有凈收益），導致的結果就是增加了社會的總體福利，那么這種違約行為就應當合法化。波斯納小心翼翼地設計了一個實例來說明他的理論：我簽訂了一項以每件10美分的價格向A交付10萬個定制零件的契約，零件為其鍋爐廠所用。在我交付1萬件后，B向我解釋他很著急地需要2.5萬個定制零件并愿意每件向我支付15美分，因為不然他將關閉其自動鋼琴廠而付出很高的成本。我將零件賣給了他，結果沒有按時間向A交貨，從而導致他損失1000美元利潤。由于我已從與B的交易中得到了1250美元的額外收益，所以即使在賠償A的損失后，我的經濟情況仍然得到了改善。62這個實例中有一個細節顯得多余，那就是B如果不得到這些零件就會被迫關門，沒有這個細節波斯納的理論同樣成立，因為只要我獲利了、A也沒有落到更壞的境地（締約時他就應該預想到最壞的打算就是我違約賠償他法定數目的錢，這是他應該承擔的風險），也沒有給其他的人造成法定應賠償的損失，違約就沒有問題，并不需要第三方B也受益。這個多余的細節顯得有些心虛，B在這個個案中不僅從物質上受益（使自己的企業免于關閉），還可能從精神上受益（關閉有可能導致破產，而破產可能導致離婚甚至自殺）。如果這個細節對于效率違約是必要的，波斯納說了“在有些情況下”，這個“有些情況”很重要，必須把它說清楚，如果這個“有些情況”就是指的B這種情況，那這個個案就不應該叫效率違約，雖然它造成了效率的結果，但是它實際上跟效率沒什么關系，因為根據這個個案中隱含的邏輯，就算我的違約不能獲益，我也可能把零件賣給B，總不能讓人家關張大吉。所以波斯納舉的實際上不是一個效率違約的個案，而是一個善意的故意違約的個案，算那筆帳真的很多余。其實應該算的倒是如果我不違約我和A之間產生的社會福利是不是肯定小于違約產生的社會福利，會算經濟賬的聰明人實在不應該只從一頭算賬。說不定A是專門給養老院供應鍋爐的，因為我的違約導致養老院一冬天沒暖氣，那當然死不了人也出不了什么法律會作為損害來計算的大事，但是卻可能有人得風濕，還可能有人因此憤恨社會沒有溫情（尤其是想到沒有暖氣的原因），因此酗酒、吸毒，過些日子再神經，而戒毒中心、戒酒治療中心、精神病院都是要花政府的錢的。
實踐中可以有法官靈活把握的無害正義的故意違約，如果這肯定不會導致什么人直接或間接破產、離婚、自殺、酗酒、吸毒甚至神經，如果無過錯方獲得過得去的額外賠償，如果違約方確實獲得很大的物質的或者精神的收益。但是把效率違約當作一種理論鄭重其事地提出來就再荒謬不過了，因為它宣稱應該刺激（刺激就等于鼓勵）為了效率而違約，實際上就否定契約的應該履行和鼓勵從違約中獲利。而且任何一種效率違約理論都要象波斯納這樣加上“有些情況”的限定，而且都很心虛地不把這些“有些情況”可能訴諸的其他價值目標說清楚，因為說清楚了，效率就顯得很可疑。而且即便這些“有些情況”規定得很合理，也無法阻攔大批的聰明人（坐在書房里構造理想數學模型的經濟學家們往往不如這些人聰明）為了賺更多錢而編造合理的“有些情況”，找個人讓他說自己要關門太容易了。所以鄭重其事地提出為了效率而違約的理論會把市場變成純粹的賭場，哪個老千能在其中永遠立于不敗之地，他就全世界最聰明。誰也不能否認，在很多法律問題上效率都是必要的考慮，但是一個無視任何道德、祭起財富最大化的番天印亂飛一氣的維效率的法學理論就再荒謬不過了。一個具體情境下的財富最大化（比如一個或多個特定主體的成本收益分析）是一個非常有用的概念，而一個抽象的社會整體財富最大化概念，就像它那個品味還稍高一點的理論原型“最大多數人的最大幸福”一樣，基本是一個無用的概念（這也正是羅爾斯要寫《正義論》的原因），這是世界上最糊涂的一筆賬，它從來都不能只在兩三個人之間計算，它也從來都不能只借助什么人一時收了多少錢來計算，再專業的經濟學家也不要想算清這筆賬（當然，如果他們排除自己搞不明白或不想搞明白的因素，他們可以以為自己算清了），更不要說業余的了。
霍姆斯只試圖在民法（侵權與契約）領域分離法與道德的聯系，但波斯納法官的學術抱負卻更為遠大，還有比他的偶像霍姆斯法官更強的愛作驚人之語的虛榮心，他要把霍姆斯的實質分離論發展得更為體系和全面化，推進到文明社會的正義底線——刑事正義領域，他的犬儒主義的酸液也潑向更基本的權利和義務。“強奸是一種回避（婚內或其他）性關系市場的行為，正如盜竊回避了普通的貨物和服務市場一樣，所以它應被禁止。但有些強奸者卻從婦女不同意與之發生性關系這一點上取得額外的快樂。對這些強奸者而言，因為市場交易成本太高而沒有市場替代，所以他們有可能主張：如果對強奸者的舒適（依其愿意為取得強奸權利而支付的——雖然不是向受害人支付——來衡量）超過了對受害人的痛苦，那么強奸就不屬于一種純粹強制性轉讓，所以不應受處罰”。63讀到類似這樣的刑法經濟學胡話，感覺簡直就像讀《魔鬼詞典》，而其中“人”的非人含義更讓人齒冷。“如果不是因為有些罪犯無力償付（民事賠償）這個事實，刑法就可以被完全放棄了。侵權法決定了損害行為的可選擇的代價（optimal price），而且如果所有的罪犯都可以支付他們行為的全部社會成本，對反社會行為的防治就可以交給侵權法了”。64姑且不管波斯納腦子里轉的又是怎樣一筆糊涂賬，但是順著這種邏輯，如果哪一天我們的法律經濟學允許我們收集足夠的確切信息，證明制定刑法、偵破審理刑事案件、設置刑罰執行系統和再社會化系統帶來的社會凈收益，遠不及任由犯罪恣肆再自力救濟帶來的社會凈收益，我們就應該轉而啟用蒙昧時代的日耳曼法了。這一點完全可以說明，后現代和前現代確實有著某種十分曖昧的親緣關系。
波斯納法官以業余經濟學家特有的執著求知熱情，已經在他手中成功地把法律這門“人事和正義的藝術”變成了一種刺激財富最大化（誰的財富最大化？）的算賬機器，侵權和犯罪被他定義為“無效率的回避××市場的行為”，這些行為跟誰的權利都沒關系，只是一種“市場交易成本不高也有市場替代”可以訴諸市場而回避市場的“純粹強制性轉讓”行為。這些行為在道德上也沒什么可譴責，只是無益于“社會”的“財富最大化”。既然人人都是非道德的經濟人，法律也就要被設計為非道德的代價體系。波斯納法官對侵權和犯罪的界限做了獨特的界定，二者并沒有實質的區別，區別在于“刑罰主要是為窮人設計的，而富人被保留在侵權法的界限內”，65而為了貫徹他的偶像霍姆斯關于懲罰和稅收并無區別的寶訓，66他已經建議用稅收來代替監禁，能夠支付社會成本、賠得起錢的罪犯就不用坐牢（因為監禁社會成本太高），只有窮得賠不起錢的罪犯才應該坐牢，至于賠得起錢的罪犯還會再干些什么，波斯納法官可管不了那么多，只要能實現他的“財富最大化”遠大理想，哪管世上洪水滔天。實際上他除了提出效率違約理論之外，還根據同樣的邏輯，在刑法領域提出了效率強奸（有效率的回避性關系市場行為）的概念，只是波斯納法官目前還缺乏把這一行為合法化的道德勇氣，所以他又鍥而不舍地接著算賬，證明在他的財富最大化框架內將排除效率強奸的可能性，67在波斯納法官身上可以清楚地診斷出一種經濟學業余愛好者者特有的“算賬強迫癥”的癥狀。老霍姆斯一生也沒有實現他的把權利、義務、責任、過失、故意這些道德詞語從法律中全部驅趕出去的愿望，因為以他的超人智力，他也想不出來把這些東西都趕出去了法律還能剩下什么。但他肯定想不到他的這個愿望會被他百年以后的天字第一號fans波斯納法官實現得差不多了，波斯納為了證明霍姆斯的“未來的法律屬于經濟學家”的預言正確，毅然決然地選擇了做一個業余經濟學家，然后把這些道德詞語都換成了一些別的意義，但他實際上也把他的偶像霍姆斯法官熱愛的法學變成了經濟學，而且是一種任何一個諾貝爾經濟學獎得主都沒膽子提出來的經濟學，所以《法律之道》其實應該改名叫《法律死亡之道》。69 一個取消了道德意義的權利、義務、責任，把人當作籌碼一樣算來算去的“法律”，一個公然鼓勵行騙者利用違約掠奪誠實人讓自己發財的“法律”，一個對盜竊、強奸乃至所有犯罪都不作任何道德譴責，只是能交稅的人交稅、交不起稅的人關起來等交稅的“法律”，一個不管什么殺人犯只要他老爹出得起錢就不用坐牢的“法律”，這是世界上哪一個冷血財閥制定的“法律”？
正如老霍姆斯的預言一樣，我們的時代正在一天一天變成統計學家和經濟學家的時代，70所以后現代的經濟學大師們才雄心勃勃地不斷推出各式各樣的××學經濟學，老天保佑他們哪天別推出什么文學經濟學、美學經濟學和哲學經濟學。“經濟學帝國主義”為萬世開太平的萬丈雄心（奇怪的是怎么現在越來越不太平）已經成功地把“經濟人”這個概念從“會算賬的人”膨脹成了“不管什么事情都算帳的人”，腦子里只有一根“帕累托最優神經”在不停轉動的所謂經濟學大師們，在忘記了真正的經濟學大師哈耶克告誡他們的“致命的自負”的同時，也忘記了一個最基本的人性論常識——不管什么事情都算帳的人就很非人。他們的越算越過癮的勁頭，勢如破竹地指向一切可以計算的和不可以計算的，而很多不可以計算的東西就這樣不知不覺地失去了自己的存在，可以計算的東西也只剩下了冠名為成本、收益、風險、邊際、均衡的統一存在。這種整齊一律、好像獅子王麾下排隊踏步、決不會失控的土狼部隊一樣的存在，特別能滿足會算賬的人們的審美快感。那些被法律經濟學家的“犬儒主義酸液”溶解了的權利、義務、責任，不是因為它們的無效率，而是因為它們的無法計算。如果說在壞人眼中，拒絕戰斗怨天尤人的懦夫就是拒絕進化，那么在壞人的失去爪牙卻更工于計算的子孫經濟人眼中，拒絕計算、用非規則的方式存在才是拒絕進化。所以經濟人盡管比它的壞人祖宗平庸，卻更容易獲得成功，壞人必須要有足夠鋒利的爪牙、足夠狠的心腸才能勝出，經濟人只要把賬算清楚就穩操勝券。老套的壞人最適合在叢林中生存，順應潮流的經濟人靠托拉斯就可以統治世界。叢林極權主義的時代已經過去了，數字極權主義的陰影卻一天一天迫近這個世界，那個比霍姆斯更偉大的預言家韋伯深深憂慮的鐵籠已經離它不遠了，“專家沒有靈魂，縱欲者沒有心肝，這個廢物幻想著它自己已達到了前所未有的文明程度”。71幸而世界上還有無數不愿計算和被計算的存在，就像1234可以被加減乘除也可以變成多來咪發一樣，只有拒絕進化（非人的東西才要進化），選擇更多樣化、更個體化、更非工具化、更不易被計算被操縱也更人性的存在，那個鐵籠才不會永遠鎖定。
（二） 壞人的遠親——邊緣人
“自1897年以來，‘壞人’在某種程度上開始脫離了最初的文本并開始有了他自己的生命”。72如果說經濟人還是魅力十足的壞人脫魅變成的平庸的嫡派子孫，那么邊緣人則是壞人自己做夢也想不到的遺傳突變的遠房親戚。從內在觀點—外在觀點、內部人—外部人、參與者—觀察者的區分中就可以看出，壞人是一個很獨特的在這里又不在這里的人。但是他之所以在這里又不在這里，是因為他在哪里都沒區別，只要保持自己“壞”的率真天性，哪里他都無所謂，都只是一個可以從中獲利、叢中穿行、讓自己活得比誰都滋潤的外部場景。他的這種超然態度跟在體制中受壓抑、得不到認同因而同體制保持疏離的邊緣人看起來很相似，也很容易引起邊緣人的共鳴。于是壞人就這樣跟“公民不服從”（civil disobedience）運動搭上了關系。
“把壞人同違法者等同起來就意味著霍姆斯的壞人并不必然是壞的，壞人只是一個不同意法律所代表的理想的人。例如，壞人可能是一個女性主義者(feminist)，一個宗教的原教旨主義者（fundamentalist），一個廢奴主義者(abolitionist)，一個黑人分離主義者(black separatist)，一個同性戀活動者(gay activist)…當然，他（她）也可能是一個反社會的精神變態者，一個殺人犯，或一個宗教偏執狂。不管壞人是誰，他對法律價值的反對和他相應對法律的違反本身并不能使他成為真正的邪惡的人。他只是一個違法者而已，他的違法可以包括我們當中很多人在道德上同意的行為”。73這恐怕是對壞人的最具創意的后現代闡釋。霍姆斯講得很清楚，壞人是沒有良知的，壞人不僅僅是一個法律意義的違法者，壞人必然是壞的。壞人是一個非道德的(amoral)人，不是一個不道德的(immoral)人。74兩者的不同在于，非道德的人眼里不存在道德，不道德的人只是不符合某一種道德，自己不見得不認同另一種道德。壞人超然于一切體制，因為什么體制都對他不具規范意義，邊緣人只超然于一種體制，因為他只是不認同這種體制的規范意義，更重要的，他可能是因為很在乎另一種體制的規范意義才不認同這一種的。邊緣人會變成各種各樣的某某主義者，壞人只會變成一種：沒有主義者。
壞人跟邊緣人確實有太多相像的地方，他們都不把政府當回事情，都有可能逃稅、作偽證、犯罪，如果政府垮臺，有些很窮的壞人說不定還會跟邊緣人一起出去慶賀、喝啤酒、燒東西、砸玻璃、罵臟話。但是壞人比邊緣人更酷，邊緣人對壞人產生共鳴，壞人才不會投桃報李。而且根據壞人進化得越來越聰明、越來越會算賬的規律，邊緣人最有可能成為壞人的受害人，因為傷害邊緣人成本最低（邊緣人肯定雇不起保鏢、裝不起防彈玻璃），風險最小（邊緣人最少受警察保護，也別指望請個好律師挑個有利于自己的陪審團），造成社會危害最小（邊緣人開不起工廠、公司，做不了企業主管，給社會交稅最少）因而最不引參議員們注意。而且壞人對邊緣人的傷害，還有可能被法律經濟學家們用“只從一頭算賬”的獨特算帳方式計算為有效率的回避××市場行為而根本不用負法律責任。所以邊緣人跟壞人攀親戚，真的是件很沒腦子的事情。
五、壞人和宇宙的回聲
《法律之道》的讀者，都無法不去注意那個文采飛揚的神秘的結尾，“一個偉大超拔、廣贏贊譽的智識之士，除了成功，尚需其他食糧。法律之更為深遠、更為一般的方面，乃是賦予其普遍福祉之內容。正是經由它們，君不惟堪當君所獻身志業之翹楚，君之志業亦且與宇宙相聯接，與無限相唱和，蒼茫浩瀚、深邃詭譎之漫漫歷程遂得洞悉于心，永恒普遍之法益且憬然參悟”(332)。一個很鄙俗、很非神圣化的壞人開頭，卻引出了這么感人的結尾，到底它要感動法律人什么東西？到底它要讓法律人聽見什么樣的宇宙回聲？
人們聽見用無限、宇宙、普遍性、深邃性、神秘性裝點起來的修辭，都很容易被感動，但是不同的人卻各懷心事，心里各自感動不同的東西，未必是那個說話的人自己感動的東西。讓霍姆斯感動的到底是什么呢？這樣的感人段落是霍姆斯的拿手好戲，他的很多慶典講話都有修辭差不多華美、意義卻捉摸不定、可以感動不同東西的感人段落，也許看看別的，我們就知道他自己感動的是什么樣的宇宙回聲。霍姆斯在世時影響最大、修辭也最接近于完美的慶典講話是1895年發表的《士兵的信念》：“對我來說，我相信為了生存而斗爭是這個世界的秩序，對這個秩序怨憤不平只有徒勞……至少現在，而且可能只要人們還住在這個地球上，他的宿命就是戰斗，并且他必須抓住戰爭的機會……對于士兵來說，不應去想比負傷更多的事情……如果世界被分成無數個五畝地，住在其上的人們衣食無憂，但卻沒有追求榮譽的神圣愚行，沒有無意義的熱情去探尋一種其可能性的邊界熊熊燃燒因而無法觸及的知識，沒有他們根本無能企及其意義的理想，那我們誰又能夠忍受這樣一個世界？我不知道什么是真的，我不知道宇宙的意義，但是在懷疑當中，在教條的土崩瓦解當中，有一個東西我卻沒有懷疑，并且任何一個和我們當中絕大多數住在同一個世界上的人都不會懷疑，那就是一個士兵的信念。為了一個他幾乎不理解的目的，為了一個他完全不明白的戰役計劃，為了他根本不知道用意的戰術，這個信念指引他服從于一個盲目接受的義務而獻出自己的生命，這種士兵的信念是真實的和值得崇敬的”。75這才是他真正感動的東西，那個宇宙的回聲，那個永恒普遍的定律，就是為了生存而斗爭的無情宿命。76那些無能企及理想的意義的人們，他們的怨憤不平只有徒勞，他們要以百倍的勇毅來面對戰斗的宿命，拋棄自己的衣食無憂和五畝地，服從于任何一個不需要追問只需要服從的命令，投身于任何一場不明白用意但要堅決取勝的戰役，用無意義的熱情，用神圣的愚行，把勇于負傷的身體當作活祭獻上，來榮耀他們的企及了理想的意義、參透了宇宙的奧秘的主人。而在這個誰也別想逃避的疆場中，法律所能做的，就是表達這個最終勝出的最強者的利益，“在此疆場，判決所能為者不過是將一特定人群在既定時空的傾向表達出來而已”（336）。77
專事研究霍姆斯的Thomas C Grey指出，霍姆斯的慶典儀式講話具有一個統一的風格：“它們很少像通常那樣把法律看作是社會共同體中促進善的力量，不管是看作捍衛自由的壁壘、受壓迫者的避難所，秩序和穩定的源泉，還是看作文明的維護者。它們關注的完全在于律師工作的內在的愉悅而不是其工具性的正當性”。78這種修辭的危險性，尤其當它被霍姆斯的華麗文辭所包裝時是顯而易見的，它以頗具煽動性的詞語來灌輸給律師們這樣一種自我定義：即他們是具備高超技藝的職業者和受過智識訓練的特殊行業的成員，而“無視他們的工作會給他人產生的直接和物質的外在結果”。79 這種修辭不僅可以蠱惑律師，還可以蠱惑法理學家，因為法理學家往往缺乏這種修辭的力量。壞人論在當代的神話，很大程度上歸功于作為壞人論載體的完美的修辭，人們不相信這樣華美的詞句會包裹一種貧困的哲學，而極富文學性的修辭，本來就可以生出無限多樣的解釋，不同的人們在其中尋找各自不同的東西，因此本文的解釋，也只是其中一種而已。
那些華美修辭下包裹的，是一種庸俗版本的法律實證主義。它的哲學基礎又是一種庸俗化的哲學，首先是庸俗版本的霍布斯哲學，80和霍布斯一樣，推崇人性的非道德，推崇人人都要經歷殘暴的內戰而生存，不一樣的是，它缺乏霍布斯那樣精致嚴謹的推理，更缺乏從個人自由出發的現代性前提。它還是一種庸俗版本的尼采哲學，而尼采這個全世界最寂寞的哲人，也最常遭遇庸俗化的命運。尼采眼中的超人，是沉醉于高天的氣息不愿再呼吸污濁的空氣、因為精神的孤絕而鄙棄了凡夫俗子的高山上的智者，決不是篤信誰最狠誰就應該統治、為了世俗的功名偉業就可以把他人當作蟲豸的野蠻人。這個披著華袞卻缺乏嚴謹論證的道德懷疑主義法哲學，卻肇始了一百年美國法理學相對主義的愈演愈烈，81“今天，在相當大的程度上，我們就是這樣懷疑道德判斷的：我們認為它們是相對于文化而異的，或者是對品味或習俗的表達，或者是情境性的——僅此而已。就道德懷疑主義影響我們關于法律的思考程度而言，我們都是霍姆斯式的”。82它在美國風靡了一百年，被左派和右派用各種可能的形式利用，連種族批判法學家都打算從把爭取黑人權利運動斥之為“可恥的錯誤”的霍姆斯法官那里找到支持“積極補償行動”（affirmative action）的依據83。這樣的法理學喜劇不僅說明美國是個文化空前多元特別適于道德相對論愈演愈烈的國家，也許在一定程度上還說明美國本土哲學的貧困（這樣說不等于支持絕對主義），所以才會產生這樣的超級法哲學明星。一個立國短短二百多年、承平日久、沒有經歷喪邦滅國的沉痛、靠別人內斗幫忙變成世界中心的文化根基薄弱的國家，很難產生一流的哲學，而且也很容易把別人的一流哲學庸俗化。不過公道些說，就像羅馬人擅長把希臘哲學庸俗化卻具有希臘人缺乏的治國才能一樣，美國人也孕育出了讓歐洲人不得不效仿的成熟的憲政，而篤信強權、抱定司法順從主義信念的霍姆斯法官在憲政領域恰恰是很少作為的。84
很多研究者都指出，法律并不是霍姆斯唯一適合的職業，但是他幸而選擇了這個職業，他幸而成為一個不得不居間公正裁判的法官，更幸而成為一個憲政體制成熟、司法獨立有堅強保障的國家的法官（如果他生在德國，法律實證主義的冤案恐怕就不是冤案了），幸而如此，盡管他嗤笑道德，他卻在親身實踐他從沒想過要質疑的職業倫理，盡管他根本不同情人類的苦難，卻為了自己事業的榮耀而寫下了支持勞工的名垂青史的司法意見，85盡管他篤信強權，他卻在獨立的法官席上捍衛言論自由而作了抵御強權的壁壘，是法律這個偉大的職業，而不僅僅是非凡的修辭力量，才造就了霍姆斯。而這個職業之所以偉大，但愿法律人有跟霍姆斯不一樣的理解。
【注釋】
1 在過去的二十年中，美國國內已經有關于霍姆斯的四部傳記、四部論文集、三種不同版本的著作全集、兩部專題評論集出版，還有不同的專題論文，更不要提數不勝數的期刊文章。See Mathias Reimann，Horrible Holmes, Bookreview on Albert W. Alschuler, Law Without Values: The Life, Work, and Legacy of Justice Holmes. 100 Michigan Law Review (2002), p.1676.
2 G·Edward White, Investing in Holmes at the Millennium, 110 Harvard Law Review (1997), p.1054. 自1980年代以來，美國法學界已有多位專事研究霍姆斯而功成名就的學者。Id, p.1049.
3 See Albert W·Alschuler, The Descending Trail: Holmes’ Path of The Law One Hundred Years Later，49 Florida Law Review （1997），p.353.
4 See Lord Lloyd & M·D·A Freeman, LLOYD’s Introduction to Jurisprudence (Seventh Edition), London. Sweet & Maxwell LTD (2001), p.802.
5 Thomas C Grey, Holmes and Legal Pragmatism, 41 Stanford Law Review (1989), p.836.傳統的英國分析法哲學很少涉及對司法過程的研究，邊沁、奧斯丁和哈特都把普通法的司法理論歸入特殊法理學(particular jurisprudence)而不是一般法理學(general jurisprudence)的范疇, 因為訴訟、法官和法院是經由具有歷史偶然性和文化特殊性的方式而制度化的，因而不屬于一般法理學的研究對象。See William Twining, The Bad Man and English Positivism, 1897-1997, 63 Brooklyn Law Review (1997), pp.196-197. 但從法理學的當代演變來看，司法中心模式的法理學顯然帶動了對法律解釋、法律推理、法律論證等法律方法問題的研究（其影響波及到兩大法系），而法律方法顯然是具有普遍意義的。在這個意義上講，以司法為中心的法理學超越了特殊法理學的界限。盡管霍姆斯的理論遠非深刻，但他在這個理論轉型中的作用是功不可沒的。
6 霍姆斯的評論者們往往強調他的理論的不同的側面，但所有評論者一致同意的不多的觀點之一是霍姆斯作為一個散文作家的偉大。“霍姆斯是一個隨意取材的格言作家，他的使用華麗詞句的純文學才能掩蓋了他的亂作一團的相互沖突的觀點”。Thomas C Grey, supra note 5, p.787. 霍姆斯的文學才能不僅得到了眼界狹隘的法律界的稱譽，甚至一些文學批評家都認為他的文體是“完美的”。Id, p.787, note 4.
7 See Michal Alberctein, Pragmatism and Law, from Philosophy to Dispute Resolution, Ashgeate Dartmouth Publishing Company (2002), pp.40-42.
8 Thomas C Grey, supra note 6, p.792.
9 See Louise Weinberg, Holmes’ Failure, 96 Michigan law Review (1997).
10 霍姆斯在聯邦最高院任職期間堅決反對運用正當程序條款宣布州政府的進步勞工立法違憲，這使他獲得了自由派法官的美譽。但霍姆斯的批評者Albert W. Alschuler認為把霍姆斯神化為自由派法官純粹是一種誤解，“他在最高院的工作證明他傾向于使權力斗爭的結果有效化。他對立法決定的順從并不是一種社會進步態度的表示，而是為了讓當選的大多數為所欲為。結果，他對進步的立法和反動的立法一概支持”。See Mathias Reimann，supra note 1, p.1678.
11 霍姆斯多次在面對法學院學生的慶典講話中鼓吹軍事征服的英雄主義。而其中最為臭名昭著的是1895年5月30日他以一個三次受傷的內戰老兵的身份為哈佛大學畢業班做的題為《士兵的信念》(The Soldier’s Faith) 的講話，其中用極富浪漫色彩的修辭熱情洋溢地鼓吹軍國主義理想：“我不知道什么是真的，我不知道宇宙的意義，但是在懷疑當中，在教條的土崩瓦解當中，有一個東西我卻沒有懷疑，并且任何一個和我們當中絕大多數住在同一個世界上的人都不會懷疑，那就是一個士兵的信念。為了一個他幾乎不理解的目的，為了一個他完全不明白的戰役計劃，為了他根本不知道用意的戰術，這個信念指引他服從于一個盲目接受的義務而獻出自己的生命，這種士兵的信念是真實的和值得崇敬的”。霍姆斯自己一直以這篇講話為榮，因為據說當時的美國總統克里夫蘭十分欣賞這篇講話，1895年下半年克里夫蘭在英屬圭亞那與委內瑞拉的邊界爭端中采取侵略性的外交政策，可能還受了這篇講話的影響。霍姆斯把這份講話復制了很多份，送給所有的朋友和熟人，強烈推薦他們去讀他。但他當時還只是一個無名的州法官，克里夫蘭也并沒有因此表示想認識他。后來的美國總統、任內推行“大棒政策”的西奧多·羅斯福當時還只是紐約城市政策委員會的委員，也非常欣賞這篇講話，他給霍姆斯發去了賀電并提出要在波士頓和他會面，二人即因此結識。See David J. Seipp, Holmes’s Path, 77 Boston University Law Review (1997), pp. 519-521. 霍姆斯在馬薩諸塞州最高法院任職二十年，其間除了因為在1896年Vegalahn一案中的異議而落下一個他自己極不喜歡的同情勞工的名譽之外，并沒有太多作為受到公眾矚目。換言之，如果聯邦最高院出缺，霍姆斯遠不是眾望所歸的不二人選。1901年，來自馬薩諸塞州的最高院法官Horace Gray因病退休，按照慣例這個空缺應該留給一名也是來自馬薩諸塞州的法官。McKinley總統當即提名前海軍法院法官Alfred Hemenway出任，但同年9月McKinley就遇刺身亡，羅斯福繼任，決定提名霍姆斯出任。霍姆斯就這樣十分戲劇化地于1902年出任聯邦最高院法官，這直接歸功于羅斯福對他政治觀點的賞識（間接歸功于那個刺客的幫忙）。不夸張地說，霍姆斯的軍國主義宣言《士兵的信念》是他得以躋身聯邦最高院的敲門磚。See Michael Coper, The Path of the Law: A Tribute to Holmes, Alabama Law Review (Spring, 2003), pp. 1078-1079.
12 本文討論的中心是壞人理論，而不是預測理論，因此對于霍姆斯預測理論本身和其他理論的價值及其影響，本文不做涉及。
13 霍姆斯：《法律之道》，許章潤譯，載《環球法律評論》，2001年秋季號，第323頁。以下引文只在正文中標注頁碼。
14 參見陳林林：《“正義科學”之道德祭品——極權統治陰影下的法實證主義》，《中外法學》2003年第4期。
15 H·L·A·Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71Harvard Law Review (1958), p.593.
16 Id.
17 William Twining, supra note 5, p.196.
18 John Garner, Legal Positivism: 5 and half myths, 46 American Journal of Jurisprudence(2001), p.223.
19 Robert P· George, One Hundred Years of Legal Philosophy, 74 Notre Dame Law Review (1999) p.1544. Also see H·L·A· Hart, supra note 23, p598.
20 See H·L·A· Hart, supra note 15,p.620.
21 Albert W·Alschuler, supra note 3, p.24. quoting Letter from O. W. Holmes to Alice Stopford Green, Feb. 7,1909, and Letter from O. W. Holmes to Harold Laski, Apr. 13, 1929.
22 霍姆斯于1861—1864年在北方軍隊中服役，先后三次中彈負傷（胸部、腳后跟、脖子），他自己描述在戰爭中的體驗就像是“觸到了火”(touch with fire), see Louise Weinberg, supra note 9, p.699, note 30.
23 Stephen R. Perry, Holmes versus Hart, the Bad Man in Legal Theory, in The Path of the Law and Its Influence, The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., edited by Stern J. Burton, Cambridge University Press (2000) (hereinafter Legacy), p.172. quoting O. W. Holmes, The Common Law, Boston: Little, Brown, 1881, p.44.也有論者指出，霍姆斯的懷疑主義并非戰爭創傷的產物，而是受實用主義哲學的影響所致，“科學的實用主義使霍姆斯走向了一種對抽象和超驗的事物的深深的懷疑主義。他的劍橋朋友圈中強烈的哲學懷疑主義使他把反理想主義的觀點體系化了，甚至在內戰以前他就抱定了這樣的觀點。霍姆斯形成了這樣一種觀念，即無論是在道德中還是在歷史中，人與人之間的關系都沒有為理想主義留下空間。……霍姆斯對他的懷疑主義是毫不吝惜的，他否定所有領域中的普遍性主張，從藝術到法律”。“一些學者認為霍姆斯的道德懷疑主義是他自己在內戰期間的創傷體驗的產物，但他的懷疑主義是如此的根深蒂固、如此的徹底，以至于這種信念絕非他的道德哲學的產物，而只是被后者所吸收”。Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge University Press (1998), p.62, note. 52.
24 David Luban, The Bad Man and the Good Lawyer, in Legacy, id, p.35.
25 “我常常懷疑，如若表述道德意味的每一語詞可得從法律中清除盡凈，而采行曲盡法律理念、未經任何法外之物渲染之其他語詞，是否不能算作勝算”，霍姆斯，同前注13，第325頁。
26 Stephen R. Perry, supra note 23, in Legacy, p.171.
27 See H·L·A·Hart, Diamonds and String: Holmes on the Common Law, in H·L·A·Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press (1983), pp.278-281.1961年，霍姆斯關于客觀責任的觀點被英國上議院在Director of Public Prosecution v. Smith一案中引用以支持對“明理人”(reasonable man)標準的客觀解釋，招致了批評的熱潮，哈特在其中起了帶頭作用，此案的判決被1967年《刑事正義法》(Criminal Justice Act of 1967)推翻。See William Twining, supra note 5. p.191.關于客觀責任理論的一個有趣的解釋是，這也有可能是霍姆斯的從軍經歷的產物，“戰爭期間的經歷使霍姆斯感到，施行懲罰是根據行為的危險程度，因為危險不是來自于行動者的主觀意愿而是來自于行動本身”。 Michael A. Carrier, Lives in the Law: Bookreview on Edward White, Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the Inner Self. 93 Mich. L. Rev. （1995），p.1900.
28 Cathrine Peirce Wells, Oliver Wendell Holmes, Jr., and William James, the Bad Man and the Moral Life, in Legacy, supra note 23, p.226. quoting Oliver Wendell Holmes, Ideals and Doubts, in Holmes, Collected Legal Papers, New York: Harcourt, Brace & Howe, 1920, p.304.
29 霍姆斯在《法律之道》中分析了法律中的五個道德詞語并驅除它們的道德意味：權利(rights)、義務(duties)、惡意(malice)、故意(intent)和過失(negligence)，義務是他主要針對的目標。See Albert W·Alschuler, supra note 3, p.410.
30 參見霍姆斯，同前住13，第324頁。
31 See David J. Seipp, supra note 11, p.529. quoting letter from Frederick Pollock to O. W. Holmes, Sept. 17, 1897, and June 13, 1927.
32 Albert W·Alschuler, supra note 3, p.417, note 214, quoting F. Pollock, Principle of Contract Law xix (3d, ed, 1881)
33 See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press (Oxford), 1980, p.323.
34 Louise Weinberg, supra note 9, p.701, quoting Grant Gilmore, The Death of Contract (1974), p.14.
35 哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第92頁。
36 See Scott J. Shapiro, The Bad Man and the Internal Point of View, in Legacy, supra note 23. p.197.
37 參見德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年吧，第13頁。
38 William Twining, supra note 5. p.222.
39 See id.
40 Scott J. Shapiro, supra note 36, p.200.
41 See William Twining, supra note 5. p.222.
42 See Robert P· George, supra note 19, p.1548。
43 See Stephen R. Perry, supra note 23, p.172.
44 參見[奧]弗蘭克：《活出意義來》，趙可式等譯，三聯書店1998年版。
45 在這一點上，霍姆斯遠不像他的法律現實主義追隨者們走的那樣遠，甚至離譜到以為法官的腹痛都會影響判決。See H·L·A·Hart, American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, supra note 27, pp.126-132. 哈特認為，把霍姆斯作為反叛形式主義的先驅是一個誤讀，這種誤讀是因為把形式主義法律方法同霍姆斯時代聯邦最高院流行的經濟自由放任主義聯系在一起而造成的，而實際上二者之間并沒有必然的聯系。See id, p.130.近期還有學者認為，霍姆斯在法律方法上不僅不是反形式主義的，而且他的思想中仍有許多屬于蘭德爾傳統的形式主義的因素，他的客觀責任理論就具有嚴重的形式主義色彩。不同的現實主義者出于在智識上尋找一個先行者的需要，在霍姆斯的思想中斷章取義地尋找投合他們自己需要的東西，而棄置和自己觀點相沖突的東西。See Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford: Clarendon Press (1997), pp.41-46.
46 See David J. Seipp, supra note 11, p.554.
47 See John Garner, supra note 18, pp.211-215.
48 現實主義者們研究這些外部因素對規則裁判的影響，強調“本本上的法”與“現實中的法”之間的差距，這確實促動了當代微觀法社會學理論的發展，但他們又過于夸大了這些因素，而忽視了法律規則意義核心對法解釋共同體的內在約束、法律職業倫理對法律人的內在約束。這也正是哈特把現實主義稱為法理學中的“噩夢”的原因。See H. L. A . Hart, supra note 45. pp.121-132.
49 Albert W·Alschuler, supra note 3. p.372.
50 David Luban, supra note 33. p.44.
51 參見哈特：前注49，第41-42頁。
52 See Albert W·Alschuler, supra note 3. p.369.
53 Stephen R. Perry, supra note 33, p.162
54 David Luban, supra note 24. p.45.
55 David J. Seipp在他的妙趣橫生的文章Holmes’s Path中考證出了一個非常有意思的細節。1896年，一位年輕的西弗吉尼亞律師Melvill Davisson Post出版了名為The Strange Schemes of Randolph Mason的偵探小說，包括七個故事，講述一位神秘的紐約州律師Randolph Mason向他的當事人建議，怎樣實施謀殺和其他罪行卻不會導致法律后果。這部書十分暢銷，1897年5月和6月，有兩個殺人犯試圖用書中描寫的方法作案，但都被定罪了。這本書可能激發了霍姆斯的靈感去設計一個“壞人”，從而使他的法與道德分離論點變得更有效果。See David J. Seipp, supra note 11, pp.542-545.
56 David J. Seipp, supra note 11, p542.
57 耶林在他的《作為實現目的的手段的法律》(Law as A Means to An End)中就已經提出了壞人的隱喻，see Albert W·Alschuler, supra note 3. p.372. note 72.
58 Michal Alberctein, supra note 7,p.41, quoting Robert W. Gorden, Introduction: Holmes’ Shadow, in The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., edited by Robert W. Gorden (Edinburgh: Edinburgh University Press,1992),p.6.
59 Neil Duxbury, supra note 45, p.396. quoting Robert W. Gorden, id.
60 Robert W. Gorden, Law as A Vocation: Holmes and the Lawyer’s Path, in Legacy, supra note 23, p.13.
61波斯納：《法律的經濟分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第152頁。著重號為筆者所加。
62波斯納：同上，第152頁。
63 波斯納：同上，第286頁。
64 Albert W·Alschuler, supra note 3. pp.414-415. quoting Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L.Rev. p.1193.pp.1203-1204.
65 波斯納：前注61，第292頁。
66 “因做某事而被處罰金與課以一定稅金之間，究竟有何區別呢？” 霍姆斯：同前注8，第323頁。早在1970年代法律經濟學運動剛剛興起時，哈特就非常敏銳地發現了其中的荒謬之處，“如果法律只是關于刺激的規定，那這些是不是應該由向政府支付罰款來完成，而不是通過在私人訴訟中向受害者支付賠償來完成”。H. L. A . Hart, supra note 45.pp.144.
67 參見波斯納：前注61，第286頁。
69 1997年紀念《法律之道》發表一百周年時，波斯納發表在《哈佛法律評論》上的文章就題名為《離開法律的道路》(The Path Away From the Law)。See Richard A .Posner, The Path Away From the Law, 110 Harvard Law Review (1997), 1994年他又聲稱要“征服法律”(overcoming law)，招致了以德沃金為首的法理學家集體討伐，德沃金指責他有“反理論”（反法律理論、反道德理論）傾向。See Martha C. Nussbaum, Why Practice Needs Ethical Theory, in Legacy, supra note 33, p.53, p81, note 16. Also see, David Luban, The Posner Variations (Twenty-Seven Variations on a Theme by Holmes) , Book Review on Richard A. Posner, Overcoming Law. in Stanford Law Review (April 1996).
70 “就對于法律的理性研究而言，心智狹隘、刻版的法條主義者可能是對于刻下現行法律知之甚多者，但未來的法律從業者則需為統計學家和經濟學大師”，霍姆斯：同前注8，第327頁。
71 馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱譯，三聯書店1987年版，第143頁。
72 William Twining, supra note 5. p.208.
73 Cathrine Peirce Wells, supra note 28.p225.
74 William Twining, supra note 5. p.208.
75 Oliver Wendell Holmes, Jr., The Soldier’s Faith, in The Essential Holmes, Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Olivei Wendell Holmes, Jr., Edited by Richard A. Posner, Chicago, The University of Chicago Press(1992), pp. 88-89.
76 “霍姆斯在《法律之道》中所說的‘永恒普遍之法的暗示’原來就是對殘酷生活真相的領悟”。David Luban, supra note 24, p.35 .
77 盡管霍姆斯指出了法律形式主義的不足，認為政策和社會實際需要影響法律的發展，但他從來都不認為“不同價值間的選擇可能被科學地證實，對霍姆斯來說，這種選擇的仲裁者最終只能是赤裸裸的暴力”。Lord Lloyd & M·D·A Freeman, supra note 4, pp.801-802.
78 Thomas C Grey, supra note 5, p.851.
79 Id.
80 See Stephen R. Perry, supra note 23, pp.173-174.
81 See Heidi Margaret Hurd, Relativistic Jurisprudence: Skepticism on Confusion, 61 Southern California Law Review (1988).
82 Steven J. Burton, Introduction, in Legacy, supra note 23, p.3.
83 See Wendy Brown Scott, Oliver Wendell Holmes on Equality and Adarand. Howard Law Journal (Fall 2003).
84 作為一個法官，“他的思想完全集中在私法引起的狹隘的哲學問題上以至于沒給公法問題留下空間”。Louise Weinberg, supra note 9, p.693.
85 Lochner v. New York (Jr. Holmes dissented), 198 U.S.45 (1905).