一百多年前，在我所居住的城市——威海附近發(fā)生了甲午海戰(zhàn)，號(hào)稱世界第四強(qiáng)的北洋海軍被我們視為倭寇的軍隊(duì)打得慘敗。至此，我們再也不能用船堅(jiān)炮利來搪塞失敗的原因，事事不如人，處處不如人的觀念隨之產(chǎn)生。于是部分先進(jìn)的中國人開始向西方從技術(shù)、制度到思想文化的全面學(xué)習(xí)。經(jīng)過百余年自覺不自覺的演化，中國固有的法律傳統(tǒng)開始瓦解，甚至出現(xiàn)了與傳統(tǒng)法律文化的斷裂現(xiàn)象。從法律形式到法學(xué)的教科書，基本上都變成了用漢字表述的西方法律或法學(xué)。面對西方法學(xué)在中國的這種情形，大體出現(xiàn)了三種關(guān)于中國法學(xué)向何處去的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國法學(xué)的西化程度至今仍顯不夠，尤其是在大規(guī)模引進(jìn)西方的法律規(guī)范以后，法規(guī)背后的法律思想與觀念沒有及時(shí)跟進(jìn)，因而出現(xiàn)了“種瓜得豆”的現(xiàn)象。在西方行之有效的法律在我國卻變了形。所以中國法學(xué)在今后一段時(shí)間內(nèi)，恐怕仍應(yīng)一如既往地向西方學(xué)習(xí)，以縮短我們與西方文明的差距，實(shí)現(xiàn)法學(xué)的現(xiàn)代化。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在引進(jìn)西方法律與法學(xué)的同時(shí)，應(yīng)注意充分利用本土資源，實(shí)現(xiàn)西方法律與中國文化土壤的有效對接，主張實(shí)施法律的本土化戰(zhàn)略，以彰顯中國法治建設(shè)的中國特色。第三種觀點(diǎn)則主張對西方法律文化進(jìn)行反思性批判，建構(gòu)能體現(xiàn)中國主體性的法律思想圖景。吉林大學(xué)的鄧正來教授最近的研究在朝這個(gè)方向努力。
按我的理解，主張進(jìn)一步西化的學(xué)者擔(dān)心的主要是：提出任何體現(xiàn)中國特色的口號(hào)，都可能會(huì)使有些人找到拒絕向西方學(xué)習(xí)的理由。一旦拒絕就習(xí)就會(huì)使我們固步自封，把法學(xué)研究拉回到傳統(tǒng)的中國。一部分人認(rèn)為，對西方法學(xué)的引進(jìn)與學(xué)習(xí)，取乎其上僅得其中，即使主張全盤西化也不可能徹底實(shí)現(xiàn)西化。全盤西化的觀點(diǎn)其實(shí)僅僅是一種姿態(tài)，一種以西方某一發(fā)達(dá)國家或幾個(gè)發(fā)達(dá)國家作為參照系而改造中國的學(xué)習(xí)態(tài)度。東方各國的發(fā)展史上都有過這種提法，但沒有哪一個(gè)國家真正實(shí)現(xiàn)了全盤西化。而且西化的多是外在的形式，觀念等內(nèi)在的東西則很難實(shí)現(xiàn)。我認(rèn)為，歷史的發(fā)展已經(jīng)切斷了回歸傳統(tǒng)中國的路徑，雖然我們有時(shí)在某些思想中還能看到傳統(tǒng)的影子，但沒有哪個(gè)人有能力把歷史拉回到那個(gè)封閉自大的時(shí)代。建立在自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的國粹、國學(xué)已不能適應(yīng)今天政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展需要，西方文明在中國的引進(jìn)與研究還會(huì)不斷持續(xù)下去，只不過我們不能盲目地不加批判地學(xué)習(xí)。我們必須對那種簡單地用西方理論來解決中國問題的想法保持警惕，因?yàn)楫?dāng)今中國有諸多的現(xiàn)實(shí)問題是西方的學(xué)者所沒有見過的，因而堅(jiān)持制度與理論上的拿來主義不僅會(huì)使中國喪失自我，而且也不能很好地解決問題，各種法律移植實(shí)踐的失敗已經(jīng)向我們敘述了這個(gè)道理。我們應(yīng)該看到，中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)對我國法律或法學(xué)提出了新的要求，中國經(jīng)濟(jì)大國的地位攀升需要我們努力提升軟國力。[1]而這種軟國力的提升，首當(dāng)其中的就是我們的法律制度。就我個(gè)人的體會(huì)看，西方人對法律嚴(yán)肅認(rèn)真的態(tài)度以及誠實(shí)地尊重法律確實(shí)值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)。我們一方面向往西方的法律效果，但另一方面又在法律實(shí)施過程中，以各種各樣的借口灌輸了太多的人情，這實(shí)際上對法治的毀壞，會(huì)使我們的法治永遠(yuǎn)建構(gòu)不起來。因此，我們非常需要吸收法家思想的嚴(yán)格、借鑒西方法治的權(quán)威，正是法治的嚴(yán)格性才使得法律有其相應(yīng)的權(quán)威。對西方法學(xué)或法律，我們所吸收的東西大多是我們能夠認(rèn)同的文化。而我們的認(rèn)同又是在一種不自覺的無意識(shí)層面上的認(rèn)同，這對改造傳統(tǒng)文化的固疾起不到好的作用。當(dāng)西方社會(huì)的部分法學(xué)家呼吁松動(dòng)法制的嚴(yán)格性，我們也跟著吶喊，這種做法實(shí)際上就無反思能力的吸收。我們應(yīng)該看到西方法學(xué)的許多命題都是有其反命題的。法學(xué)家們的道理雖然都聲稱是從普遍意義上講的，但任何理論的出現(xiàn)都是有針對性的。在對待西方法學(xué)的問題上，我們應(yīng)持開放的態(tài)度，任何形式的封閉與拒斥都可能會(huì)影響我國法學(xué)的進(jìn)步，但借鑒與吸收決不能盲目地進(jìn)行。我們必須提高中國人的反思與批判能力。我們不僅要清晰西方理論的脈絡(luò)與問題意識(shí)，還要根據(jù)中國問題與現(xiàn)實(shí)來鑄造我們的理論。任何判斷（或者決策）都應(yīng)有充分論證。在論證過程中：“我們并不狹隘地貶低和拒斥任何外來文化。相反，我們要大膽地吸收和借鑒外來文化中的養(yǎng)料，以豐富充分自己�！覀円獔�(jiān)定地確立一種文化自覺，即我們要建立的社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國不但要經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)大，還必須在精神上和 文化上同樣強(qiáng)大。世界上的所謂強(qiáng)國無一不是以強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)、軍事這些硬實(shí)力為其物質(zhì)基礎(chǔ)，同時(shí)又以強(qiáng)大的文化形態(tài)、政治制度和價(jià)值觀念等軟實(shí)力作為其精神基礎(chǔ)。缺乏軟實(shí)力的支撐，充其量是個(gè)暴發(fā)戶，或尾隨于人的精神乞丐”。“我們要重構(gòu)政治道德規(guī)范和主流價(jià)值體系。要真正樹立法律至高無上的權(quán)威，讓權(quán)力在法律與道德雙重約束下運(yùn)行，這是提升軟實(shí)力的內(nèi)在必然邏輯。”[2]
西方的現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性都帶有西方的社會(huì)印記。解決西方問題的理論雖然在有些問題上帶有普遍性，但并不是所有理論都放置四海而皆準(zhǔn)。西方的理論已引領(lǐng)西方文明發(fā)展到了今天，它自身也存在不斷發(fā)展的問題，不然的話也不會(huì)有學(xué)者大聲疾呼西方文明的沒落。西方文明對世界文明的發(fā)展甚至已超越了早期理論的設(shè)計(jì)者。后發(fā)達(dá)國家已從中汲取了許多的教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)，其中的許多國家在某些方面都已超越了所學(xué)習(xí)的母國模式。中國在向西方學(xué)習(xí)中也得到了許多的益處。但在這個(gè)過程中，我們并沒有完全按照西方人所設(shè)計(jì)的路走。我們在許多領(lǐng)域中取得了成功，但也出現(xiàn)了西方人不曾遇到的問題。我們在某些領(lǐng)域的成功在于我們開放的姿態(tài)和根據(jù)中國現(xiàn)實(shí)務(wù)實(shí)地解決問題的方針。中國的具體問題并不是全盤西化論能解決的，解決中國問題需要根據(jù)中國的思考，當(dāng)然也需要借助他山之石。我們應(yīng)該在歷史沉思的基礎(chǔ)上重構(gòu)我們的法律理想。在這種重構(gòu)中應(yīng)展現(xiàn)中國人的法律智慧。
如果從重構(gòu)中國法律理想圖景的角度觀測，西方的經(jīng)驗(yàn)與智慧及中國的本土資源實(shí)際上僅僅是一種戰(zhàn)術(shù)性策略，即我們法學(xué)研究與法治建設(shè)要在具體操作過程中充分利用本土資源和西方資源。但無論是本土資源還是西方資源，它的缺陷可能是缺乏整體性戰(zhàn)略設(shè)計(jì)。但這并不是說這兩種資源對法治建設(shè)沒有意義，而只是說，對本土資源和西方資源的選擇與利用應(yīng)該在整個(gè)戰(zhàn)略布局下取舍。不是說只要是本土的資源或者說西方的資源我們就必須應(yīng)用，本土資源和西方資源應(yīng)該指的是那些對整個(gè)法治建設(shè)有積極作用的資源。當(dāng)然，有沒有積極意義應(yīng)該是充分論證的結(jié)果，而不是想當(dāng)然的判斷。無論是西方資源還是本土資源，我們是要用它解決中國的問題，這可能是法學(xué)研究中最為重要的問題意識(shí)。徐愛國指出：“在人類共同的問題上，適用西方法律規(guī)則是沒有問題的，而在東西方有差異的地方，法律職業(yè)者用西方的法律理念處理中國的問題，他們強(qiáng)暴了中國社會(huì)，法律職業(yè)者又沒有真正弄清西方法律理論所依賴的西方社會(huì)生活，他們又強(qiáng)暴了西方社會(huì)，中國學(xué)習(xí)西方法律已經(jīng)成為事實(shí)，西方法律制度中國本土化只是學(xué)者們的良好愿望，法律制度的趨同化，與民族法律性的喪失則是法律發(fā)展的一般模式。[3]
我們認(rèn)為法律本土化并不是中國法學(xué)的優(yōu)位選擇，雖然本土化的建議中有許多值得肯定的地方，但卻與法律全球化的趨勢背離。中國的經(jīng)濟(jì)等力量雖然有了長足的發(fā)展，并且發(fā)展速度與規(guī)模令世界各國刮目相看，但中國實(shí)際上也是剛進(jìn)入“世界游戲”規(guī)則的國家，我們只是“被動(dòng)地”被卷入全球化過程中，我們僅僅取得了利用世界游戲規(guī)則的權(quán)利，還沒有進(jìn)入世界結(jié)構(gòu)的中心區(qū)域（或者說核心國家），如果不繼續(xù)進(jìn)行全方位努力的話，我們只能處于世界結(jié)構(gòu)的邊緣，改變不了被支配、受剝削的命運(yùn)。法律本土化的設(shè)想有可能解決中國與世界的接軌問題及西方文明與中國文明之間的水土不服問題，但解決不了中國法學(xué)該走向何方的問題。所以，我們認(rèn)為，法學(xué)中國化并不是本土化的問題，它是指中國法學(xué)應(yīng)在張揚(yáng)主體性的同時(shí)，對西化與本土化的超越。這種超越意味著我們的法理學(xué)理論應(yīng)該在吸收、借鑒中西文化的基礎(chǔ)上，解決中國的問題；表現(xiàn)為中國人在世界法學(xué)舞臺(tái)上有份量的話語權(quán)和有質(zhì)量地參與權(quán)的問題；結(jié)果是，所謂中國法學(xué)不僅僅是由中國人所書寫，而且包含有中國人對世界法學(xué)的獨(dú)特貢獻(xiàn)。法學(xué)中國化的實(shí)質(zhì)是在強(qiáng)調(diào)中國人在世界法學(xué)的舞臺(tái)上有話語權(quán)利及有影響力的參與。這是中國法律學(xué)人必須進(jìn)行的努力。如果我們不進(jìn)行這種努力——正如鄧正來教授所說：“顯而易見，放棄或無視對這些基本問題的思考或探究，不僅不可能為人類提供我們這個(gè)時(shí)代的有關(guān)中國的法律哲學(xué)，而且中國人也不可能以中國人的方式有尊嚴(yán)地活著，更為重要的是，中國將不可能以一種‘ 主體性的中國’出現(xiàn)在整個(gè)世界的對話或?qū)怪小！盵4]從這個(gè)角度看，法學(xué)中國化不是一個(gè)問題，而是一種姿態(tài)或訴求，它表達(dá)的是中國法學(xué)研究者一種目標(biāo)追求。法學(xué)中國化的內(nèi)容是尚待形成或者是正在形成的東西。當(dāng)然在法學(xué)中國化形成過程中，這種根據(jù)中國的思考以及張揚(yáng)中國主體性的目標(biāo)是不可缺少的。
我們現(xiàn)在可能不知道法學(xué)中國化的具體內(nèi)容，甚至哪些問題屬于法學(xué)中國化的問題，因?yàn)榉▽W(xué)中國化的問題是一個(gè)永遠(yuǎn)在途中的問題。但中國在整體上強(qiáng)盛的那一天，肯定應(yīng)該有中國法學(xué)的振興。在中國法學(xué)真正振興的那一天，也許就沒有必要提及法學(xué)中國化的姿態(tài)。那時(shí)也正是中國人真正站起來的時(shí)候，因而也就再不用忍氣吞聲、韜光養(yǎng)晦地過日子了。我們祈望，高質(zhì)量的中國法學(xué)作品應(yīng)該伴隨著中國政治、經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而不斷進(jìn)步。我很贊成鄧正來教授關(guān)于中國法律理想圖景的設(shè)想，但不同意他的有些論斷。他認(rèn)為，在中國法律理想圖景中的法律哲學(xué)“所關(guān)注的并不只是把法律視作一種中立的技術(shù)或?qū)嵺`，而更為重要的毋寧是努力把法律從中立技術(shù)的觀念之中解放出來，并且努力闡明法律是一種政治工具進(jìn)而要求法律人就如何使用這種政治工具的問題進(jìn)行選擇，做出決斷，使法律成為中國人共享一種更有德性、更有品格和更令人滿意的生活服務(wù)，為中國法制發(fā)展服務(wù)�！盵5]這句話用于描述法哲學(xué)的發(fā)展沒有什么問題，但這其中似乎隱含著對技術(shù)性法學(xué)的輕視。我認(rèn)為，張揚(yáng)中國主體性的法學(xué)應(yīng)該遍及法學(xué)的所有領(lǐng)域，無論是法哲學(xué)還是部門法學(xué)，無論是價(jià)值理念還是方法技術(shù)，中國人都應(yīng)該做出自己獨(dú)特的貢獻(xiàn)。只有整個(gè)中國法學(xué)界都共同努力，才能爭得在法學(xué)諸多領(lǐng)域的話語權(quán)與參與權(quán)。也只有法學(xué)界都有了這種自覺意識(shí)，中國法學(xué)才能更好地為中國法制服務(wù)。法學(xué)的中國化問題不是某一學(xué)科的問題，但現(xiàn)在所倡導(dǎo)這一姿態(tài)，對引領(lǐng)中國法學(xué)主體性的自覺意識(shí)方向會(huì)有積極的作用。在中國法學(xué)的發(fā)展過程中，法理學(xué)、法哲學(xué)應(yīng)該承擔(dān)更多的責(zé)任，但法學(xué)中國化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要中國法學(xué)界的共同奮斗。
注釋:
[1] 見《中國教工》2006年第4期，“每期話題”，作者不詳。
[2] 同上。
[3] 徐愛國：《名案中的法律智慧》，北京大學(xué)出版社2006年版，第VI頁。
[4] 鄧正來：《全球化時(shí)代與中國法學(xué)》，載《學(xué)習(xí)與探索》2006年第1期。
[5] 鄧正來：《中國法學(xué)向何處去？》，商務(wù)印書館2006年版，第5頁。