清政府時(shí)期：法官職業(yè)化及其結(jié)局
今年是2008年，100多年前的1906年，清政府面臨著亡國(guó)的危險(xiǎn)，進(jìn)行了一場(chǎng)官制改革，設(shè)立了大理院，相當(dāng)于我們現(xiàn)在的法院。離現(xiàn)在已經(jīng)是100多年了。他們?cè)O(shè)立的大理院，就是按照民眾的職業(yè)化模式來(lái)構(gòu)建的。大理院的構(gòu)建模式，很多理念比現(xiàn)代還要先進(jìn)。比如說(shuō)大理院的法官們是職業(yè)化的。據(jù)考證，大部分大理院的官員們都是法科畢業(yè)的，很多都是留洋畢業(yè)的。這從理念上來(lái)說(shuō)是職業(yè)化的。
從另一個(gè)理念來(lái)說(shuō)，它是中央化的。所謂的中央化是什么呢？大理院的官員，包括各地的審判廳的廳長(zhǎng)，全是中央任命，不屬于地方。也就是說(shuō)地方各審判廳、各檢察廳的官員們，他們的權(quán)限都是在中央不在地方。可以發(fā)現(xiàn)，100年前改革的理念都是比較先進(jìn)的。
除此之外，晚清也有司法考試和考試制度。通過(guò)這樣的考試制度和人事控制，在很大程度上實(shí)現(xiàn)了法官的職業(yè)化。今天如賀衛(wèi)方教授等一系列的學(xué)者，正在鼓勵(lì)著司法職業(yè)化，但我覺(jué)得，從晚清的歷史來(lái)看，法官職業(yè)化并不能解決問(wèn)題。
據(jù)研究，至1911年，各省各級(jí)審判廳中，大量法政留學(xué)生和國(guó)內(nèi)法政畢業(yè)生，充當(dāng)推事和檢察官，有些擔(dān)任廳丞、庭長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)之職，法政人主控了中央和地方審判衙門。根據(jù)黃源盛統(tǒng)計(jì)，從1912年到1927年10月大理院被撤銷為止，大理院歷任院長(zhǎng)和推事共計(jì)79人，其中69人的學(xué)歷背景已經(jīng)清楚。69人中，留學(xué)日本法政學(xué)校的43人，畢業(yè)于美國(guó)、英國(guó)各大學(xué)法律專業(yè)的分別是5人和4人，出身京師新式法政學(xué)堂的9人，舊式科舉出身的僅4人。可是大家想想，清政府的司法怎樣呢？
北洋軍閥時(shí)期：職業(yè)法官難擋司法腐敗
大家注意，研究一個(gè)時(shí)代的制度，不能從它的制度本身來(lái)看，很大意義上要看當(dāng)時(shí)人的回憶。
楊絳的父親叫楊蔭杭，他在日本和美國(guó)都留過(guò)學(xué)，做過(guò)江蘇、浙江高等審判廳的廳長(zhǎng)、北京高檢的檢察長(zhǎng)。他在浙江高等審判廳任上，要?dú)⒁粋�(gè)惡霸，但督軍不同意。楊蔭杭說(shuō)三權(quán)分立，審判權(quán)不受干擾，堅(jiān)決要?dú)ⅰ徟袡?quán)、行政權(quán)、軍權(quán)發(fā)生了沖突怎么辦？就得協(xié)調(diào)。督軍就去找袁世凱，告狀說(shuō)楊蔭杭“頑固不靈，難與共事”。但袁世凱的秘書(shū)是楊蔭杭的同學(xué)，對(duì)他很了解，袁世凱批了四個(gè)字———“此是好人”。但袁世凱也要買軍閥的賬，下令把楊蔭杭調(diào)到了北京。殺人惡霸被關(guān)了幾年后釋放出去，此事發(fā)生在1915年前后。
楊蔭杭在北京任檢察長(zhǎng)期間，又因扣押交通部總長(zhǎng)許世英并不許保釋一事，得罪權(quán)要。據(jù)說(shuō)，那一夜電話沒(méi)有停，都是上級(jí)打來(lái)的。第二天，他就被停職了。國(guó)務(wù)會(huì)議認(rèn)為許沒(méi)有犯罪的證據(jù)，反要追究檢察長(zhǎng)楊蔭杭的責(zé)任。1919年，他沒(méi)等辭職照準(zhǔn)，就回到蘇州當(dāng)律師。
楊絳在回憶錄里總結(jié)，“在貪污腐敗的勢(shì)力前面，我父親始終是個(gè)失敗者。”楊蔭杭這樣一個(gè)耿直的人，在任何一個(gè)時(shí)代都是比較少的，可謂是一個(gè)俠客。當(dāng)時(shí)的大部分人都是在同流合污，不可能像楊蔭杭這樣的。所以那個(gè)時(shí)候，實(shí)際上司法是很腐敗的。
這反映出的問(wèn)題就是：靠職業(yè)法官來(lái)抵擋這些拿槍的或者不拿槍的社會(huì)利益集團(tuán)是不可能的。楊蔭杭是職業(yè)法官，他主張司法獨(dú)立，他有理想、有知識(shí)、有文化、有情操，而且他和司法總長(zhǎng)是同學(xué)，袁世凱承認(rèn)“此是好人”，他的關(guān)系可謂“通天”。但在軍閥混戰(zhàn)的年代，想通過(guò)職業(yè)法官實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，門都沒(méi)有，這就是“秀才遇到兵，有理說(shuō)不清”。
民國(guó)時(shí)期：職業(yè)法官與社會(huì)同流合污
國(guó)民政府時(shí)期，法院的財(cái)政不歸地方，而歸中央，由中央司法院統(tǒng)一撥付。但結(jié)果卻是，在1937年以前，司法院的會(huì)計(jì)長(zhǎng)朱幹卿等三人，合伙利用司法經(jīng)費(fèi)囤積居奇，放高利貸，時(shí)人譏為“三豬為患”。1937后，司法行政改隸行政院后，“三豬”仍然為患。1945年抗戰(zhàn)勝利要還都南京，司法院通過(guò)虛造旅雜費(fèi)的方法，貪污公款，按官職大小大家分贓。特任官50萬(wàn)元，簡(jiǎn)任官30萬(wàn)元。這就是民國(guó)時(shí)期中央司法財(cái)政獨(dú)立后的情況。
1934年夏，時(shí)任外交、司法行政兩部部長(zhǎng)的羅文干，因?yàn)榉磳?duì)國(guó)民黨插手司法，被解除司法行政部長(zhǎng)職務(wù)，以居正作為過(guò)渡，同年冬換成CC系的王用賓為部長(zhǎng)。此后CC系對(duì)司法系統(tǒng)長(zhǎng)驅(qū)直入，很快完成了司法的黨化。國(guó)民黨將司法進(jìn)行黨化的目的，是用司法來(lái)對(duì)付共產(chǎn)黨。當(dāng)時(shí)殺的很多共產(chǎn)黨員，都是依國(guó)民黨的法殺的。當(dāng)然也有一部分是秘密處決。
司法黨化之后，一些職業(yè)法官，賣身求榮，依附國(guó)民黨，組成特種刑事法庭，對(duì)共產(chǎn)黨員濫施刑罰。可謂經(jīng)濟(jì)上腐敗，精神上墮落。
既然追求正義不僅危險(xiǎn)而且無(wú)益，職業(yè)法官們與社會(huì)同流合污勢(shì)所必然。成都法院院長(zhǎng)、重慶地方法院推事等，不顧法官辭職兩年內(nèi)不得當(dāng)律師的規(guī)定，辭了職務(wù)就當(dāng)起“黑律師”。因?yàn)榉ㄔ菏烊硕啵苣軗棋X。揚(yáng)州法院院長(zhǎng)辭職后，跑到重慶當(dāng)律師，對(duì)當(dāng)事人敲詐勒索，心狠手辣。1946年，他又歇律師業(yè)，拿出一筆款子跑到南京司法行政部，撈個(gè)甘肅高等法院院長(zhǎng)。
我們常說(shuō)，法院是正義的最后一道墻，那是指法院建設(shè)比較完備的時(shí)候。如果法院是腐敗的，那么，法官看到的是最后一道黑暗。本來(lái)法官是正義的最后一道墻，結(jié)果這一道墻倒了，意味著什么呢？意味著正義倒了，法官親眼看到正義在自己的手里磨滅，所以他看到的是最后的黑暗。
民國(guó)這段歷史告訴我們，在國(guó)家政治大局不穩(wěn)的情況下，想進(jìn)行和平的司法建設(shè)是不可能的，靠職業(yè)法官是無(wú)法完成司法獨(dú)立的使命的。它對(duì)今天的啟示是，指望通過(guò)法官們和教授們的努力來(lái)實(shí)現(xiàn)中國(guó)司法的現(xiàn)代化是不可能的。
新中國(guó)成立到改革前：人民群眾進(jìn)法院
新中國(guó)成立之初，在司法領(lǐng)域要貫徹“人民當(dāng)家作主”，先把國(guó)民黨的法律全部廢除了，但缺少專業(yè)法律人才，所以又請(qǐng)了一大批骨干干部、積極分子、轉(zhuǎn)業(yè)軍人以及革命群眾到了法院。但是這些人不會(huì)審案子。不知道怎么坐在上面說(shuō)話。
在這種情況下，新政權(quán)通過(guò)甄別，保留了一批舊司法人員。1952年有6000名，占法院人員總數(shù)28000的22%.人民政權(quán)試圖對(duì)這些職業(yè)法官進(jìn)行改造，使其向人民靠攏。國(guó)民黨遺留的法官懂業(yè)務(wù)，人民法官懂情感，就能實(shí)現(xiàn)人民和職業(yè)法官的結(jié)合。但改造的結(jié)果，國(guó)民黨遺留的法官存在濃厚的舊法觀點(diǎn)，沿習(xí)孤立辦案、手續(xù)繁瑣、刁難群眾等衙門作風(fēng)，甚至顛倒黑白……嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)同人民群眾的聯(lián)系。當(dāng)時(shí)的老百姓說(shuō)：“在國(guó)民黨當(dāng)政時(shí)打官司要錢多，在共產(chǎn)黨掌權(quán)時(shí)打官司要壽長(zhǎng)。”對(duì)此，當(dāng)時(shí)的最高法院院長(zhǎng)董必武就批評(píng)說(shuō)，“對(duì)人民群眾的利益和黨與人民政府的政策根本不關(guān)心，到處散布反動(dòng)的舊法觀點(diǎn)。有些老干部認(rèn)為他們懂業(yè)務(wù)，有經(jīng)驗(yàn)，信任甚至依靠他們，要他們帶徒弟，做了他們的俘虜。不少老干部墮落蛻化，貪贓枉法，違法亂紀(jì)。”
此后，舊法人員幾乎全被淘汰出局。當(dāng)死守著舊法觀念的職業(yè)法官黯然退出歷史舞臺(tái)之際，歷史翻開(kāi)了新的一頁(yè)，法官的職業(yè)化完全讓位于法官的大眾化———人民群眾進(jìn)法院。
到1953年，黨的系統(tǒng)出現(xiàn)大量腐敗的問(wèn)題，毛澤東在1953年1月5日發(fā)出“反對(duì)官僚主義、命令主義和違法亂紀(jì)”的黨內(nèi)指示：“官僚主義和命令主義在我們的黨和政府，不但在目前是一個(gè)大問(wèn)題，就是在一個(gè)很長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)還將是一個(gè)大問(wèn)題。就其社會(huì)根源來(lái)說(shuō)，這是反動(dòng)統(tǒng)治階級(jí)對(duì)待人民的反動(dòng)作風(fēng)（反人民的作風(fēng)，國(guó)民黨的作風(fēng)）的殘余在我們黨和政府內(nèi)的反映的問(wèn)題。請(qǐng)你們?cè)?953年結(jié)合整黨及其它工作，從處理人民來(lái)信入手，檢查一次官僚主義、命令主義和違法亂紀(jì)分子的情況，并向他們展開(kāi)堅(jiān)決的斗爭(zhēng)。”
毛澤東的方法就是運(yùn)動(dòng)，對(duì)此我完全理解，不運(yùn)動(dòng)怎么辦？當(dāng)時(shí)組織還不健全、制度尚未完全建立，壞人又出來(lái)了，只能靠運(yùn)動(dòng)。建國(guó)以后基本上沿襲了戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的軍事作風(fēng)，始終是“展開(kāi)堅(jiān)決的斗爭(zhēng)”。
雖然有了讓人民當(dāng)家作主的樸素意愿，但沒(méi)有辦法實(shí)現(xiàn)它的制度化和法律化。那個(gè)時(shí)候法院是混亂的。董必武說(shuō)，“如果各地法院、人大代表請(qǐng)我匯報(bào)我們法院是怎么辦案的，我無(wú)可奉告。如果外國(guó)的朋友問(wèn)我法院是怎么辦案子的，我難以作答”。
1955年，董必武院長(zhǎng)倡議對(duì)刑事案件的罪名、刑種、量刑幅度調(diào)研，總結(jié)初稿擬定92個(gè)罪名，10種刑罰，初步統(tǒng)一。當(dāng)時(shí)尚未制定刑法，在確定罪名、適用刑罰方面存在混亂現(xiàn)象。有的地方不分類，有的地方只分為“反革命”和“一般刑事犯罪”兩類，有的分為三四類或八九類。犯罪不分類是怎么樣呢？就是你犯罪了，若問(wèn)是犯了什么罪啊，那你就甭管，總之你犯罪就行了。同樣是這個(gè)罪，在不同的地方是不同的罪名，就是各個(gè)地方隨便編一個(gè)罪名。我看過(guò)上世紀(jì)50年代上海某法院的一個(gè)判決，有一個(gè)男的被判了7年，因?yàn)楹团嗄甑诫娪霸嚎措娪啊＿@屬于“腐蝕革命女青年罪”。當(dāng)時(shí)統(tǒng)計(jì)各地5500余個(gè)刑事案件，原用罪名有1460種之多，刑罰名稱132多種。
1955年董必武又開(kāi)始讓各級(jí)法院總結(jié)經(jīng)驗(yàn)起草程序法、實(shí)體法，可是到了1958年，毛澤東說(shuō)：“大躍進(jìn)以來(lái)，都搞生產(chǎn)，大鳴大放大字報(bào)，就沒(méi)有時(shí)間犯法了。對(duì)付盜竊犯不靠群眾不行。不能靠法律治多數(shù)人。多數(shù)人要養(yǎng)成習(xí)慣……民法、刑法那樣多的條文誰(shuí)記得住？憲法是我參加制定的，我也記不得。”隨后，中央政法小組向毛澤東、劉少奇打報(bào)告：刑法、民法、訴訟法根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，已經(jīng)沒(méi)有必要制定了，因?yàn)轳R上就要實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義了，還要法干什么呢？
1967謝富治接見(jiàn)最高人民法院革命造反聯(lián)合總部代表時(shí)說(shuō)：你們從資產(chǎn)階級(jí)老爺們手里把權(quán)奪過(guò)來(lái)，做得完全對(duì)……。1967年8月7日，謝富治在公安部全體人員大會(huì)上提出“砸爛公檢法”。最后法院就關(guān)門了，一切權(quán)力歸革命委員會(huì)了。
我們回顧這段歷史，給了我們什么樣的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)呢？搞司法民主化，沒(méi)有落實(shí)到制度化，而且沒(méi)有時(shí)間和條件制度化，制度化和民主化沒(méi)有結(jié)合起來(lái)。實(shí)際上在急風(fēng)暴雨中也是不可能實(shí)現(xiàn)的。
改革開(kāi)放：法律要制度化、民主化
1978年的十一屆三中全會(huì)，鄧小平提出來(lái)法律要制度化、民主化以后，開(kāi)始了我們的司法建設(shè)。當(dāng)時(shí)恢復(fù)司法實(shí)際上還是按照行政的模式來(lái)構(gòu)建的。后來(lái)大概到了90年代中期開(kāi)始提出“司法職業(yè)化”。職業(yè)化背景想解決的是，當(dāng)時(shí)很多非職業(yè)人士到法院，所以想通過(guò)司法職業(yè)化來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。這就是當(dāng)初提“法官職業(yè)化”的命題的背景。當(dāng)時(shí)很多的“三無(wú)”、“三盲”院長(zhǎng)，現(xiàn)在我們的職業(yè)化已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了。至少現(xiàn)在不考司法資格是不行的。
當(dāng)前中國(guó)司法的問(wèn)題，一方面在于法官職業(yè)化不足，另一方面在于司法民主化不足。法官職業(yè)化建設(shè)中，沒(méi)有配以司法民主化建設(shè)，導(dǎo)致職業(yè)化尚未成型，官僚化已經(jīng)再現(xiàn)。法官職業(yè)化只能解法官職業(yè)技術(shù)問(wèn)題，無(wú)法解決法官的道德良知和職業(yè)操守問(wèn)題。知識(shí)不能帶來(lái)道德進(jìn)步，資格無(wú)助于職業(yè)操守。如何實(shí)現(xiàn)司法的民主化和制度化的結(jié)合，將是我們下一步改革的主要議題。
反思我們這些年的改革，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行法律化、制度化，比如說(shuō)物權(quán)法、合同法、企業(yè)法、破產(chǎn)法等等，但是我們最缺的是民主的法制化。這是我們現(xiàn)在和將來(lái)的主要任務(wù)，這是小平同志被打倒之后慢慢在工廠里琢磨想通的。
最高法院院長(zhǎng)王勝俊說(shuō)“判不判死刑要考慮人民群眾的感受”，我非常同意這句話。法院判案當(dāng)然要考慮人民群眾感受，問(wèn)題在于要看出這一句話背后所談的司法民主的理念在改變。當(dāng)最高法院院長(zhǎng)提出法院判決要考慮人民群眾的感受，接下來(lái)的議題就是人民的感受如何通過(guò)制度的管道進(jìn)入法院，這才是對(duì)的。
許霆案就是一個(gè)標(biāo)志性案例，為什么法官的判決，民間卻不認(rèn)同？為什么會(huì)給許霆判無(wú)期呢？我認(rèn)為這是職業(yè)麻木，第一次判人家無(wú)期時(shí)，可能心里會(huì)一動(dòng)，第二次判人無(wú)期時(shí)，可能心里一涼，但是天天判無(wú)期、死刑，就麻木了。這不怪人，而是怪制度。法院判刑不考慮人民群眾的感受，判出來(lái)了之后人民老百姓受不了。
群眾路線是中國(guó)共產(chǎn)黨的優(yōu)良傳統(tǒng)之一，恢復(fù)這一優(yōu)良傳統(tǒng)是司法改革的重大議題。法官職業(yè)化我堅(jiān)決擁護(hù)，這是大前提，但是，沒(méi)有司法民主化不可能實(shí)現(xiàn)法官職業(yè)化。
第一，打破司法神秘主義，法院沒(méi)有那么神，現(xiàn)在整天說(shuō)法學(xué)博大精深，其實(shí)根本沒(méi)有，好好學(xué)就行。
第二，司法主動(dòng)走近人民，而不是封門。只有人民了解了你，人民才可能相信你，最終人民才有可能支持你。
第三，實(shí)行人民陪審，讓人民群眾進(jìn)入，一個(gè)法官加兩三個(gè)人民陪審員，瑞典就是這么做的。
許霆案如果是老百姓來(lái)判，能判無(wú)期嗎？我在法院做過(guò)四年人民陪審員，有親身體驗(yàn)。我在揚(yáng)州中院做過(guò)很長(zhǎng)時(shí)間的陪審員調(diào)研，讓人民陪審員真的判案，他就有積極性，如果只是讓他簽個(gè)字，他就不干了。只有人民陪審員真正參與了，人民群眾的感受才進(jìn)去了，才對(duì)法官有分擔(dān)壓力的作用。我經(jīng)歷過(guò)一個(gè)案子，土地局局長(zhǎng)喝酒喝多了，撞倒了人，結(jié)果就有人找法官說(shuō)情，法官就說(shuō)你們來(lái)了太好了，他可以說(shuō)：“我是想幫你的，但是人民陪審員不同意啊”，這樣就好辦了。人民進(jìn)入法院之后，為法官分擔(dān)了來(lái)自于社會(huì)的諸多壓力。
第四，讓人民群眾參與法官的遴選及考評(píng)。先考司法資格，然后公開(kāi)競(jìng)選，在電視上把你的歷史公告，當(dāng)事人檢舉一下，看你有沒(méi)有干過(guò)壞事，讓人民遴選法官，讓法律同行考評(píng)法官，讓律師們、檢察官們、法官們組織一個(gè)大的考評(píng)委員會(huì)，每年對(duì)法官進(jìn)行考評(píng)，當(dāng)然對(duì)律師們也進(jìn)行考評(píng)，這就可以了。（本文為作者的演講稿）