當(dāng)選定本文的這個主題時，不禁又記起了費(fèi)孝通先生在其《鄉(xiāng)土中國》開篇中給讀者講述的他初次出國時，如同萬千出遠(yuǎn)門的人都要經(jīng)歷的一幕：臨行前，他奶媽偷偷地將一包用紅紙裹著的東西塞到了他的行李箱底下，并避開人群對他說，假如在外水土不服，老是想家的話，可以把那紙包的東西煮一點(diǎn)湯吃。這東西就是灶上的泥土。不知費(fèi)先生曾將這灶土煮吃了沒有，但身心上的水土不服、文化驚詫想必他是體驗(yàn)過的。
人有不服水土之慮，那么一種制度、一種文化是否也有外出鬧肚子之不適呢？說白了就是，當(dāng)我們上上下下對厲行法治一致稱是時，可否想過這西域漸來的東西能服中國的水土嗎？這知者能樂山嗎？
西方的長期經(jīng)驗(yàn)表明，在所有不好的治國方案中，法治不失為最好的一種(柏拉圖語)。然而，這一經(jīng)驗(yàn)的證明過程卻是十分的漫長。從觀念上看，始于古希臘，其制度基礎(chǔ)，則是從十一世紀(jì)起開始建造的，即使是作為一種社會事實(shí)，法治也存在了二三百年之久。在人們的眼里，歲月已將法治淘洗成西方文化借以區(qū)別于其他文化的主要標(biāo)志之一。如果這種論斷尚還成立的話，那么，將法治移到中國或?qū)⒌轮味Y治植入西土，既不可輕言，也不可與你學(xué)習(xí)我的制陶技術(shù)，我引進(jìn)你的大學(xué)制度同日而語。作為文化，它們各自有著不同的生存發(fā)展條件。
孔子說："知者樂水，仁者樂山。知者動，仁者靜。知者樂，仁者壽。"這大抵是指見多識廣的人與寬厚仁義的人各自的喜好、處世態(tài)度及命運(yùn)不同。豈料馮友蘭先生從中解讀出古代中國人和古代希臘人的不同，并對中西文化的差異作了一番追根求源的地理水土的考察。(《中國哲學(xué)簡史第二章》)
這就是，中國為大陸國家，民以農(nóng)為本，以土地為生。土地是不動產(chǎn)，不僅死不能帶走，且生也難挪動。寒來暑往，祖祖輩輩，繁衍其上，也盡享其樂。與此相應(yīng)，一套嚴(yán)整的家族制度便滋長出來，父子有親、夫婦有別、長幼有序是其要義，國家社會不過是家的擴(kuò)大，于是君臣義如父子，朋友信似兄弟。世人都盡五常之本份，便為愛人，天下也就達(dá)到了仁。不僅如此，這黃土地還孕育了以頌揚(yáng)自然為中心的文學(xué)藝術(shù)和以直覺頓悟?yàn)樘卣鞯恼軐W(xué)。
而那希臘人生在海邊，以商為本。商之要害是交換，財產(chǎn)多為動產(chǎn)，需要流動，人就結(jié)城而居。雜居使人失去家庭依賴，大家都立于一個平面，誰也不比誰高出一個等級，協(xié)調(diào)人際關(guān)系的另有一套。為暢其貨，人們不得不標(biāo)新立異，創(chuàng)新工藝，科學(xué)便發(fā)達(dá)起來。又從商業(yè)賬目的抽象數(shù)字中建立起假設(shè)的概念，知識論就是由此發(fā)端。
據(jù)馮先生的詮釋，一言以蔽之，這一土一水，一農(nóng)一商，遂在根本上分別了中西文化。自此，中西便各走了各的路。這種說法雖不免文化地理決定論之嫌，但地理環(huán)境在文化生成之初無疑起著主導(dǎo)的作用，古希臘人首倡法治莫不與此相關(guān)，當(dāng)然其中還有許多中間環(huán)節(jié)。而文化的承繼與發(fā)展，雖非地理環(huán)境所能左右，但卻要受獨(dú)特的社會環(huán)境的制約，這大概要算社會水土吧。據(jù)此，伯爾曼在《法律與革命》、泰格和利維在《法律與資本主義的興起》http:/www.cngdsz.net/book/bookcontent_list.asp?bookid=231 中，從兩種完全對立的立場，為人們端出了作為法治之制度基礎(chǔ)的西方法律形成的若干非西方社會所不具備或不同時具備的條件。
( 中國皇權(quán)社會的結(jié)構(gòu)特征 46陳方正曾這樣談到秦漢帝國和羅馬帝國法律體系與法律觀念上的差異：“成書于公元534年左右的《查士丁尼法典》其實(shí)已是一套法律文庫，它不但包括歷代敕令、律例，而且還有教材和大量案例、判詞。它的英譯本統(tǒng)共有4500頁，約200萬字。相比之下，秦漢時代遺留下來的法律文獻(xiàn)，委實(shí)少得可憐。……漢高祖入關(guān)時的約法三章，所謂‘殺人者死，傷人及盜抵罪’不但表現(xiàn)了對嚴(yán)密和繁復(fù)法律條文的惡感與不耐煩，更且反映了民法和商法上的巨大空白：契約、財產(chǎn)、買賣、借貸、婚姻……這些羅馬法中有詳盡論述的題材，在秦漢都根本不見之于律法，最少不被視為其重要部分。”陳進(jìn)一步指出：“其實(shí)，東西方在法律觀念與制度上的分歧起源遠(yuǎn)早于秦漢和羅馬時代，甚至亦遠(yuǎn)早于羅馬的《十二銅表法》（449B.C.）。我們只要翻開地中海和中東文明（這我們現(xiàn)在知道是羅馬文明的源頭之一，另一源頭是埃及）的介紹，就可以知道查士丁尼實(shí)在是源遠(yuǎn)流長的一個法律傳統(tǒng)的集大成者。在他之前一千年，希臘的梭倫就已經(jīng)以頒布成文的木板法（約592B.C.）于公眾大堂并且組織‘全民法庭’知名，那比子產(chǎn)鑄刑而受到批判（536B.C.）要早大約60年。但梭倫也并非始創(chuàng)者：在他之前千余年，巴比倫第一王朝的漢謨拉比就已經(jīng)公布了詳盡的，包括合約、財產(chǎn)、婚姻、離婚、遺產(chǎn)、專業(yè)者（例如外科醫(yī)生和建筑師）失職、法庭程序等等各種事項(xiàng)的法典，它的時代（1700B.C.）要比中國史書僅有極簡略記載的《甫刑》（周穆王時代，公元前10世紀(jì)左右）早700多年……。甚至，漢謨拉比也還非源頭，他的法典其實(shí)是蘇美爾與閃米特傳統(tǒng)的融合。在他之前一千年（2700B.C.），兩河流域的蘇美爾文化已經(jīng)遺留下大量正式田地和奴隸售賣契約；在公元前2350－1850年間，蘇美爾人不但編纂了兩部流傳至今的法典，而且還為我們留下數(shù)百宗法庭案例和詳細(xì)的法庭組織和程序記載。”――見陳方正為《法律與資本主義的興起》中譯本寫的序言，學(xué)林出版社1996年版，頁6－8。 )
在伯爾曼看來，宗教是了解西方法律傳統(tǒng)形成的關(guān)鍵。具體就是，自一○七五年開始所發(fā)生的教皇格列高利七世與羅馬帝國皇帝亨利四世之間的授職權(quán)之爭，俗稱教皇革命，是統(tǒng)一教會法產(chǎn)生的原動力。從統(tǒng)一教會法中新生出一系列法律制度和理論：契約法、信托、法人制度、濟(jì)貧法、債務(wù)人權(quán)利和破產(chǎn)原則、改造罪犯理論、代理與委托、遺囑繼承及遺囑檢驗(yàn)程序、誠實(shí)信用、實(shí)質(zhì)公平和糾正偏弊等衡平法三大理論。當(dāng)時尚處于分立狀態(tài)的世俗世界：帝國的、王室的、封建的、莊園的、商人的和城市的社會及其法律，是在部分對教會及其法律的摹仿，部分與之抗?fàn)幹兄鸩桨l(fā)展并走向統(tǒng)一的，最終形成了近代西方國家和法律。可以說，脫離了宗教這個傳統(tǒng)，便不能理解今日西方之法。
同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設(shè)陪審團(tuán)，一般采用書面形式審理，判決由衡平法院直接負(fù)責(zé)執(zhí)行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄。這樣，在民事案件中便形成了兩種法律 、兩種法院 、兩種訴訟程序。盡管“衡平法遵從法律”，不得有意推翻普通法，只是補(bǔ)充普通法，但衡平法院畢竟擁有干預(yù)普通法院審判的手段，特別是執(zhí)行令和禁止令。
所以，說伯爾曼的貢獻(xiàn)在于他采用了這個所謂的“整體觀”來，莫不如說他找到了一個合適的分界點(diǎn)，正是把分界點(diǎn)放在了教會革命上，伯爾曼的一個理論貢獻(xiàn)就在于他對革命之于法律傳統(tǒng)之重大影響的闡述。
事實(shí)上，當(dāng)我們回到問題的背后會發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵的不在于伯爾曼是不是堅持了所謂的“整體觀”，而在于作者試圖通過論述革命在法律傳統(tǒng)中的作用來分析和批判一些既有法律理論，從而尋找法律重獲信仰的可能，并由此建構(gòu)出一種新的法律觀。在這個過程中，我以為，一個比較有啟示意義的問題是伯爾曼關(guān)于如下這個問題的分析——是什么因素在作祟肢解了法律傳統(tǒng)原本共同的法律起源，價值和概念。反用一下埃德蒙·伯克的那句話[22]，我們就可以揪出這個幕后者就是民族國家或民族主義，伯爾曼認(rèn)為是民族國家的意識形態(tài)肢解了共同的文明遺產(chǎn)，使歷史變成了民族國家的歷史。而我們可以進(jìn)一步追問，是什么支撐著民族國家如此熱衷于重寫歷史。
與之不同，泰格和利維則走筆于十一至十九世紀(jì)八百年間商人與封建領(lǐng)主、城市行會和中央君主之間較量的角斗場。他們透過威尼斯東方貿(mào)易的興起、英國清教徒革命和光榮革命、啟蒙運(yùn)動、法國大革命和拿破侖法典制定等重大歷史事件，展現(xiàn)給人們資本主義興起與發(fā)展對法律的沖擊與影響這樣一幅經(jīng)濟(jì)法律史畫，其中兩人又濃墨描繪了作為西方近代法核心要素的契約走向自由、產(chǎn)權(quán)脫離社會其它因素而成為一個純"個人"與"物"之間的關(guān)系的變化歷程。
事實(shí)上，有興趣者還可以從其它許多作者，如薩維尼、梅因、梅特蘭等那里發(fā)現(xiàn)別的一些西方社會和法律所獨(dú)具的條件。在經(jīng)歷近千年的諸多因素、事件及至革命的合力作用下，法律在西方不僅被發(fā)展成為一套處理社會事務(wù)的有效的技術(shù)性手段，而更變成為一種涉及人的感情、直覺及至整個社會的信仰的東西。法律猶如信奉。伯爾曼更是看重真正的宗教與法律之間的隱喻關(guān)系，甚至斷言沒有對煉獄的恐懼和對最后審判的希望，西方法律傳統(tǒng)就不會存在。也許將伯爾曼與泰格、利維綜合起來要公允一些，即，是宗教和資本主義，或主要是它們二者，將西方法律，進(jìn)而將法治變成了人們的信奉。
說到此，顯然，當(dāng)人們離開了傳統(tǒng)、歷史、經(jīng)驗(yàn)去談?wù)撦斎牖蜉敵龇ㄖ螘r，無論他們的動機(jī)是神圣的還是不可告人的，著實(shí)于事無補(bǔ)。人們可以將諸如代議制、公民基本權(quán)利的法律確認(rèn)、行政的合法性、法律至上、獨(dú)立的法院提供司法保護(hù)、國家權(quán)力運(yùn)用的可計算性與可預(yù)見性、分權(quán)制衡等法治的一部或全部內(nèi)容寫進(jìn)憲法與法律，或像前埃塞俄比亞皇帝塞拉西那樣，請來當(dāng)代最著名的比較法學(xué)家--法國的達(dá)維德，為埃制定出一個超過了法國民法典和德國民法典的、堪稱世界上最完美的埃塞俄比亞民法典，也編纂幾本最優(yōu)秀的刑法典、公司法典來，但這一切無不顯得是從本本中"學(xué)"社會技術(shù)，而離從事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)中"習(xí)"得的內(nèi)心信奉相差遠(yuǎn)矣，到頭來難免塞拉西民法典被束之高閣，只在少數(shù)幾個大城市用一用之不幸。訂一紙契約不難，但要人們不急時也去燒一柱香卻不易，而一改"舉性以見理"為"援理以釋性"，則如從走獸到飛禽之變。
正是法治尚不被國人奉為內(nèi)心信仰只權(quán)作富國強(qiáng)兵奔向現(xiàn)代化的社會技術(shù)，才演繹出眾多令人不解、南轅北轍的故事：講究自覺漸進(jìn)的法治，其貫徹卻要靠運(yùn)動并與干部的政績掛鉤；這邊在大聲疾呼某事某某事"亟待立法"，那邊又在熱烈企盼更多的英雄勞模問世；昨日還是火得不能再火的股市，一夜之間只因一篇評論員文章而一瀉千里；鉚足了勁要搞自治的是那些較窮的村民；三亂四亂原是源出于那些執(zhí)法部門的紅頭文件；打官司成了打關(guān)系；找法律不如求上級；破產(chǎn)法幾乎自身也要破產(chǎn)了……。
法治在中國的命運(yùn)，猶如禮治在西方，當(dāng)初萊布尼茲、伏爾泰、海德格爾曾力倡儒學(xué)西漸，但終因這方水土養(yǎng)不了那方人，只是留下了文化交流史上的不少美談，未觸動多少西方人的社會生活。這倒印證了練氣功者的一句行話：信則有，不信則無。但對法治而非氣而言，要能信，與其說是意志與決心，不如說是經(jīng)驗(yàn)與體會使然。
當(dāng)代中國社會具有極大的兼容性，這是中國人治國經(jīng)驗(yàn)體會發(fā)生的淵源，由于經(jīng)驗(yàn)過程太短，積累不足，在這種經(jīng)驗(yàn)中將滋生出什么樣的真正為人所信奉的治國方略，一時尚無法給出令人滿意的回答。不排斥法治成為公共選擇的方略之一，但它決不是唯一的選項(xiàng)。這種方略，更有可能是法治與別的什么治混成的，正如解紛不必全仰仗于訴訟，還可以依靠仲裁、調(diào)解、協(xié)商一樣，只因?yàn)椋瑯匪咧瑯飞秸呷省?br />