一、美國憲法第一修正案中的“建立條款”和“自由行使條款”
美國憲法第一修正案規定：“國會不得制定建立宗教的法律，或者禁止其自由行使……（Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof;）”。一般憲法判例書中都把這一規定分為兩款，前者稱為“建立條款”（establishment clause），后者稱為“自由行使條款”（free exercise clause）。1 表面看來，前者禁止政府幫助信仰，后者禁止政府懲罰信仰，目標似乎都是維護個人宗教信仰自由。但在實踐中這兩款卻經常出現矛盾。比如倘若政府對教會財產免稅，那么這種豁免是否構成“建立宗教”？如果不對教會財產免稅，“自由行使”是否因而受到影響？又比如，如果政府推廣義務教育，對那些教義中不主張兒童接受過多教育的教派，比如Amish派，是否侵犯了他們的自由行使？而如果政府豁免Amish兒童不必接受義務教育，那么這種豁免是否又構成“建立宗教”？再比如，如果政府在軍隊中設立隨軍牧師，反對者會認為這違反建立條款，但是如果政府不設立隨軍牧師，那些無法得到牧師指導的信仰者又會認為這違反了自由行使條款。
矛盾的產生的原因似乎是以上對“建立宗教”的理解不限于政教合一、宣布國教，不限于國家與教會關系，而包括所有政府因為補助或豁免而對宗教產生的直接、間接的利益。如果“建立宗教”的含義僅限于政教合一，則以上三例都不至于引發矛盾。
一個由文義上產生的不同解讀，在漢語中不容易看清楚。第一修正案中講到不得立法設立宗教的時候，用的是an establishment of religion，而不是the establishment of religion,這就出現了兩種理解，一種理解是“政府不得建立任何宗教”；另一種理解是“政府不得只建立一種宗教”，也就是說，政府建立宗教是可以的，但不應局限于一種，對宗教的補助和豁免要一視同仁，不得厚此薄彼。2
第一種理解，就是所謂“分離論”（Separatism）。這也是美國聯邦最高法院的主導理論，在Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1(1947)一案中，布萊克法官回顧了制定宗教條款的歷史；“這個國家一大部分早期定居者從歐洲來到這里，就是為了逃避那些強迫他們支持和加入政府支持的教會的法律的束縛。與美洲殖民同時的那一個世紀和此前一個世紀，盡是國教決心保持它們的絕對政治和宗教最高權力而發動的動亂、內戰和迫害。在不同的時間不同的地點，運用政府支持的權力，天主教徒迫害新教徒，新教徒迫害天主教徒，一些新教派迫害另外一些新教派，受某種信仰影響的天主教徒迫害其他天主教徒，所有這些教派由時不時迫害猶太教徒�！@些舊世界的做法被移植到美洲并開始瘋長�！@些做法變得如此司空見慣，使得那些熱愛自由的殖民者由震驚而感到憎惡。為支付牧師的薪酬、建造和維護教堂和教會財產而征的稅又激發了他們的義憤。我們在第一修正案里看到了這些感情的表達。”
布萊克法官著重討論了1785-86年間，圍繞弗吉尼亞議會是否要對征稅支持州立教會的法律延期所發生的激烈爭論。麥迪遜和杰弗遜領導了反對征稅的運動。麥迪遜為此寫下了著名的《請愿與抗議》一文，申述真正的信仰并不需要法律的支持，而政府建立宗教將不可避免地帶來宗教迫害。麥迪遜的抗議獲得廣泛支持，不但相關稅法被取消，還促成了杰弗遜起草的《弗吉尼亞宗教自由法案》的通過。該法案申述，上帝創造了人思想的自由，用懲罰和負擔來影響思想，只能造成人偽善和卑俗的習慣，是對上帝的計劃的背離，因為上帝并不用對身體或思想的強制來宣傳教義——上帝要做到這一點易如反掌——而是用教義對理性的影響來做到這一點3。
這里，布萊克法官對建立條款做嚴格分離的理解，把信仰自由作為思想自由來理解，認為信仰的基礎是個人自愿的確信，所以這種理論也稱為自愿論（voluntarism）。布萊克法官說，“用杰弗遜的話說，反對立法建立宗教的條款意在’教會和國家之間豎起一道分離的墻’”。
第二種對建立條款的觀點被稱為“中立論”（Nonpreferentialism）,這種觀點認為在政府和宗教之間不存在不可逾越的墻，認為政府可以在不違反平等保護的情況下支持宗教，嚴格分離的觀點認為建立條款要求對宗教和不信宗教不做區分，而中立論認為建立條款只要求對各個教派不做區分。這種理解現在尚未在最高法院獲得多數地位。
現任最高法院法官倫奎斯特在Wallace v. Jaffree, 472 U.S.38(1985)一案判決中的異議意見是中立論的代表意見。倫奎斯特認為Everson案的法庭意見，錯誤地把麥迪遜、杰弗遜在制定《弗吉尼亞宗教自由法案》的意見當作麥迪遜在起草《權利法案》時的意見�！熬徒芨ミd1789年在眾議院時的作為所反映的思想，無可爭辯的是，他認為該修正案是用來禁止建立一個全國性宗教，很有可能是為了防止歧視各教派。他并不認為該修正案要求政府對信宗教和不信宗教一視同仁。”也就是說，政府對宗教信仰的各種支持并不違反建立條款。政府的中立應該存在于各宗教之間，而不應該存在于宗教與不信宗教之間，因為宗教條款的存在本身就意味著信仰比無信仰更應受到政府的保護。
二、建立條款與聯邦制
把第一修正案中的宗教條款讀為兩個分條款的方法，事實上是先把該條讀成了兩條，又把建立條款讀成自由行使條款的從屬條款，認為建立條款的目的，無非也是為了保證個人自由行使宗教。這樣的讀法實際上是將整個宗教條款讀為自由行使條款。
這種讀法認為建立條款沒有獨立意義。在14修正案通過之前，建立條款有時被理解為在宗教和言論問題上排除聯邦立法權力，也就是說，國會不得立法建立宗教，是因為該權力為州所保留，排除國會權力是為了保存州權力。包括第一修正案在內的權利法案通過之時，的確有幾個州（包括馬薩諸塞）像當時的英國那樣有州立的宗教。也就是說，建立條款可能被理解為僅僅是保障各州在建立宗教方面權力不被聯邦侵犯，并不直接保障個人的宗教信仰自由，對個人宗教權利的保護乃是各州憲法的內容。這種對第一修正案的理解，是把第一修正案放在聯邦制的框架中的理解。
南北內戰后通過的第14修正案規定，各州不得無法律正當程序剝奪任何人的生命、自由和財產（nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law）。不難證明，這一款中的自由一詞，包括宗教的自由行使，這一款將州置于1791年權利法案限制之下。也就是說，在14修正案之后，自由行使條款對國會的限制也擴及于州。如果把整個宗教條款都讀為自由行使條款，當然可以說宗教條款已經被14修正案所吸收。但是，如果承認建立條款有獨立的意義，那么現在也很難說建立條款被14修正案所吸收，即建立條款仍然可以理解為只限制聯邦，并不限制各州。盡管州立宗教在14修正案之前幾十年已經事實上消亡，但是州其他形式的對宗教的支持，也可以爭辯不算違反建立條款。
三、1787年憲法中的宗教檢驗條款
建立條款的聯邦制讀法，使得我們注意到，禁止國會立法建立宗教，除了可能具有的保障個人宗教自由的意義外，還可能具有維護國家基本政制的意義。也就是說，宗教問題，除了涉及個人權利，可能還會涉及國家政制（regime）。
1787年憲法中，關于宗教與政制的一處重要規定是第六條的“宗教檢驗”（religious test）條款。該條規定：“以上提及的參議員和眾議員，各州議會成員，合眾國和各州所有行政和司法官員，都應宣誓或者代誓陳詞支持本憲法；但決不能以宗教檢驗為擔任合眾國下任何官職和公職的條件�！�4和建立條款一樣，我們也可以說宗教檢驗條款有保障個人宗教自由的意義。因為有這一條保證了任何人不必為了服務國家而改變自己的個人信仰，或信仰自己本不信的東西。這或許就是《聯邦黨人文集》第84篇中所說的“憲法本身就是權利法案”的一個體現5。但我認為更重要的還是它對美國民主共和政制的意義。
美國憲法序言說“我們合眾國人民……為美利堅合眾國制定和建立本憲法”6,人民何以能夠為自己的國制定憲法？這個問題在今天看來似乎比較突兀，因為當今世界各國在理論上不接受人民主權的，實在少之又少。但在當時，人民通過民主共和的方式成立政府，自己統治自己，還處在實驗當中。人民歷來只是統治者統治的對象。
《獨立宣言》陳述了人民何以能夠制定憲法的依據：“我們認為這些真理是不言而喻的：所有人被創造時都是平等的，他們的創造者賦予他們一些不可讓渡的權利，其中包括生命、自由和對幸福的追求�！獮榱吮Ｕ线@些權利，才在人們中間建立政府，政府的正當權力，來自被統治者的同意”7。
《獨立宣言》所闡述的上帝、人民和政府的關系如下：一、上帝創造了人，人創造了政府；人的創造者并不創造政府；二、上帝創造的人是擁有平等權利的人，上帝沒有事先創造統治者和被統治者；三、人人平等意味著沒有人能夠宣稱有自然地統治他人的權利，即使他們事實上比其他人更強；四、上帝并不直接保障人的權利，而把建立政府、保障權利的工作交給了人；四、政府的正當權力來自人民的同意，除此之外別無淵源。
或許這就是《弗吉尼亞宗教自由法案》所說的“上帝的計劃”：上帝并不統治，也不通過自己的代理人統治，上帝只是創造，建立政府進行統治的是人民。破壞這些環節，越過這些環節，就是破壞上帝的計劃。
聯邦和各州的立法、行政、司法官員要宣誓支持聯邦憲法，也就是要宣誓支持“政府的正當權力來自被統治者的同意”，支持《獨立宣言》闡明、聯邦憲法建立其上的這一“上帝的計劃”。相反，以宗教檢驗為擔任官職和公職的條件，則違背了這一原則和計劃。通過宗教檢驗并不等于獲得人民的同意。以宗教檢驗代替人民同意并不是對上帝的虔敬，而是對上帝的計劃的背叛。
憲法對宗教檢驗的排除，使得任何形式的神權統治、政教合一成為不可能。第一修正案中“國會不得制定法律建立宗教”的規定，和宗教檢驗條款相輔相成。國會不得立法建立宗教，也意味著國會不得制定宗教檢驗的標準，不得通過建立國教為自己的合法性論證，政府的合法性永遠只能來自人民的同意。
那么，如果國會得到人民的授權，是否就可以建立宗教了呢？從《獨立宣言》所闡述的原理來看，也不可以。人民不可以授權政府剝奪自己那些不可讓渡的權利，因為這不但不合自己的理性，而且這些權利還是上帝賦予的。人民不能離棄上帝的恩寵而為所欲為。上帝創造的是平等的自由人，生命、自由、追求幸福，乃是人之為人所不可分離的（unalienable），如果建立宗教禁止行使這些權利，哪怕那是少數者的權利，人民中的多數也無權授權政府建立宗教。因為人民行使權利，乃是對上帝的義務。正如麥迪遜在《請愿與抗議》一文中寫道：“每個人的宗教信仰來自每個人的確信和良知；每個人都有權利按照他的確信和良知的命令行使宗教。這一權利就其本質而言是一種不可讓渡的權利。它是不可讓渡的，因為人的意見，只取決于他們自己的頭腦對證據的思考，并不能遵從其他人的命令；這是不可讓渡的還因為，這對人而言是一種權利，對造物主而言就是一種義務�！�
四、“我們的上帝”
1787年憲法唯一提到“上帝”的地方在制定憲法時間的表述中：“本憲法于我主紀年一千七百又八十七年，美利堅合眾國獨立后第十二年的九月十七日，在制憲會議上由出席各州一致同意而制定”。8
也許有人認為，這只不過是一個技術性的日期表述，應該沒有什么更多的含義。但是不應忘記，這部憲法是在近四個月的時間里，由一些非常審慎的立法者深思熟慮、反復爭辯、字斟句酌制定出來的。
憲法制定者正是在這樣一個不為人特別注意的地方，悄悄記下了他們對上帝的信靠，對上帝的信靠乃是對上帝的計劃的信靠，人必須按照這個計劃自己建立自己的政府，依靠自己的能力統治自己。制定者把憲法放在精神的和世俗的雙重秩序中，“為了恰當地安置聯邦制憲會議，精神的和世俗的秩序都溯及了。”9
耶穌紀年的開始與上帝有關，美利堅合眾國的獨立作為一個事件，并不完全決定于人的意愿，但是，憲法——一國之政治架構——確是完全靠人的理性能力創造的，是各州在一個和平的會議中“一致同意”制定的。
《聯邦黨人文集》第一篇寫到：“時常有人指出，下面這個重要問題似乎是留待這個國家的人民用他們的行為和范例來決定的：人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織�！�10憲法制定者已經在這里選擇了他們的答案，而其后各州人民的批準，以及兩百多年來的多次增補修訂，無數的憲法訴訟，似乎都表明，人的深思熟慮和自由選擇和上帝的計劃一直在一起進行。
*法學博士，北京大學法學院講師。電子郵件：zhaoxl at law.pku.edu.cn
1 Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther (ed.), Constitutional Law, 14th Edition, New York:Foundation Press, 2001.
2 "同時，’an establishment’這個短語看來保證了非歧視的宗教援助的合法性。假若憲法制定者禁止的是’the establishment of religion,’——這個短語強調的是屬類的’宗教’這個詞——那么認為他們想禁止的是所有對宗教優于非宗教的官方待遇。但是通過選擇’an establishment’而不是’the establishment’，他們表明他們想禁止的只是那些會促進某個特定教派的利益的官方活動�！盡ichael J.Malbin, Religion and Politics: The Intention of the Authors of the First Amendment, p.14,Washington, D.C.: American Enterprise Institute, 1978.
3 "Almighty God hath created the mind free, and manifested his supreme will that free it shall remain by making it altogether insusceptible of restraint; that all attempts to influence it by temporal punishments, or burthens, or by civil incapacitations, tend only to beget habits of hypocrisy and meanness, and are a departure from the plan of the holy author of our religion, who being lord both of body and mind, yet chose not to propagate it by coercions on either, as was in his Almighty power to do, but to exalt it by its influence on reason alone;...", Virginia Bill for Religious Liberty.
4原文為：“The Senators and Representatives before mentioned, and the Members of the several State Legislatures, and all executive and judicial Officers, both of the United States and of the several States, shall be bound by Oath or Affirmation, to support this Constitution; but no religious Test shall ever be required as a Qualification to any Office or public Trust under the United States.”
5漢密爾頓、杰伊、麥迪遜，《聯邦黨人文集》，頁430，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務印書館，1995。
6原文為：“We the People of the United States,...do ordain and establish this Constitution for the United States of America.”
7原文為：“We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.--That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed.”
8原文為：“Done in convention by the unanimous consent of the states present the seventeenth day of September in the year of our Lord one thousand seven hundred and eighty seven and of the independence of the United States of America the twelfth.”
9 George Anastaplo, The Constitution of 1787: A Commentary, p.221, Baltimore: The John Hopkins University Press, 1989.
10漢密爾頓、杰伊、麥迪遜，《聯邦黨人文集》，頁3，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務印書館，1995