風(fēng)是怎樣形成的
看風(fēng)景的人——張衛(wèi)平
抽象的說，風(fēng)是相對于地球表面的空氣運(yùn)動。在氣象學(xué)原理上，風(fēng)的形成是因?yàn)樗交虼怪狈较虼嬖跉鈮翰罨蛱荻�，只要有氣壓差就有風(fēng)。我們可以把社會中一段時間里存在的具有相對普遍性的一種大眾行為也稱之為“風(fēng)”。人們經(jīng)常能夠感受到各種各樣的“風(fēng)”撲面而來：在政治上有極左之風(fēng)——反右之風(fēng)、大躍進(jìn)之風(fēng)，人民公社之風(fēng)；在生活方面，為了健康，人們曾有過“甩手療法”、“打雞血”、“飲涼水”之風(fēng)；在經(jīng)濟(jì)方面，典型的是曾經(jīng)刮過，現(xiàn)在復(fù)又再起的“股票之風(fēng)”。這些相對普遍的社會行為之所以為“風(fēng)”，就因?yàn)樗哂酗L(fēng)的一個特性，即只是一段時間里的相對運(yùn)動，為一時之行為，當(dāng)人們的認(rèn)識和環(huán)境變化之后，“風(fēng)”也就消失或“轉(zhuǎn)向”了。自然之風(fēng)是無意識的，社會之“風(fēng)”雖有意識卻往往是無理性的，由于無理性，“風(fēng)”過之后常常伴隨著諸多消極后果。
司法領(lǐng)域也是社會的一部分，當(dāng)然也免不了起一點(diǎn)“風(fēng)”。比如，近一段時間的訴訟調(diào)解就有點(diǎn)成“風(fēng)”的架勢，近年來一些基層法院幾乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高訴訟調(diào)解的結(jié)案率，調(diào)解結(jié)案率已經(jīng)超過60%，個別法院甚至已經(jīng)超過70%。調(diào)解結(jié)案率不僅成為衡量一個法院，也是衡量一個審判員工作業(yè)績的一項(xiàng)“硬指標(biāo)”。調(diào)解結(jié)案率高的審判員不但可以得到更多的獎金，也可以在職務(wù)晉升方面處于優(yōu)勢，由此形成“馬太效應(yīng)”。幾乎每一個基層法院都將訴訟調(diào)解以及相關(guān)問題作為最重要的調(diào)研項(xiàng)目（許多調(diào)研項(xiàng)目的設(shè)計(jì)具有明顯強(qiáng)調(diào)調(diào)解的預(yù)設(shè)目的）和課題。有些法院還像開展大生產(chǎn)一樣，展開了各種競賽活動，例如訴訟調(diào)解技能比賽，法院內(nèi)部有審判員之間的競賽，不同地區(qū)的法院也在競賽，相互攀比調(diào)解率，訴訟調(diào)解似乎已經(jīng)“蔚然成風(fēng)”。
訴訟調(diào)解對于解決民事糾紛而言，當(dāng)然是必要的，這一點(diǎn)沒有任何疑問，但從訴訟調(diào)解的理性和法律要求上講，調(diào)解必須根據(jù)案件的具體情況，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)之上，離開了這兩個基本點(diǎn)，任何調(diào)解都是非理性的。問題是，在調(diào)解之風(fēng)勁吹之時，人們的理性也可能失控。在風(fēng)咋起時，調(diào)解倒置為了目的，而不在是解決民事糾紛的手段。訴訟中，為了促成調(diào)解，審判人員往往人為地設(shè)置當(dāng)事人相互博弈的“囚徒困境”。在這樣的“囚徒困境”中，當(dāng)事人博弈的“納什均衡”就是（讓步，讓步），在給定原告讓步的情況下，被告的最優(yōu)戰(zhàn)略是讓步；給定被告讓步的情況下，原告的最優(yōu)戰(zhàn)略也是讓步，在審判人員營造出來的“囚徒困境”中，當(dāng)事人選擇讓步總是比不讓步好，調(diào)解也就這樣被促成了。我們知道，在警察與嫌疑犯之間為了促使嫌疑犯坦白，警察要制造“囚徒困境”，但在民事訴訟中，訴訟的目的并不是當(dāng)事人的讓步，審判人員與原被告之間的關(guān)系也不應(yīng)當(dāng)是警察與嫌疑犯的關(guān)系，民事訴訟的目的就是確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人之間的和解應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在沒有附加外部條件的情況下，根據(jù)案件情況和利益衡量所進(jìn)行的博弈選擇。
很明顯，訴訟調(diào)解的非理性運(yùn)用與訴訟調(diào)解成了“風(fēng)”有密切的關(guān)系，基于“風(fēng)”，人們往往身不由己，沒有多少人該頂“風(fēng)”而行。這種“風(fēng)”的形成既與我們的認(rèn)識偏差有關(guān)，也與司法體制以及外部環(huán)境有關(guān)。在認(rèn)識上，我們簡單地將訴訟調(diào)解與社會和諧直接劃等號，將和諧的達(dá)成與調(diào)解的結(jié)案率直接對應(yīng)起來，從而形成一種政治意識上的“高氣壓”，如此，調(diào)解之“風(fēng)”也就自然生成了。實(shí)際上，任何強(qiáng)制或變相強(qiáng)制達(dá)成的調(diào)解不僅不能達(dá)成社會和諧，還有可能影響社會和諧。法律既是社會和諧的尺度，也是社會和諧的保障，因此只有實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，才能保證社會和諧的實(shí)現(xiàn)。從這種意義上講，在訴訟領(lǐng)域里，裁判處理糾紛是實(shí)現(xiàn)法律，使法律實(shí)在化的基本方式，而且是主要的形式和手段。因此，我們不應(yīng)離開具體案件情形和當(dāng)事人的意愿，一味強(qiáng)調(diào)訴訟調(diào)解，讓調(diào)解之“風(fēng)”勁吹，實(shí)事求是地對待訴訟調(diào)解。