《中國法學(xué)》2020年第3期要目
□ 特稿
民法典分編的編纂 張鳴起
□ 本期聚焦：中外法律史經(jīng)驗(yàn)
中國律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)與現(xiàn)代民法體系中的指導(dǎo)性案例 張生
論唐代無主物法律制度 顧元
“開元六典”的繼受傳播及對中華法系的影響 胡興東
契約文明起源考：以古代西亞為中心 魏瓊
□ 學(xué)術(shù)專論
論我國“特定區(qū)域”法治先行 王春業(yè)
通過政策的司法治理 李紅勃
論比例原則對立法權(quán)的約束及其界限 陳征
算法規(guī)制的譜系 蘇宇
科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理改革的法治化路徑 蔣悟真
論反壟斷法的重構(gòu)：應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn) 楊東
□ 立法與司法研究
民事非法證據(jù)排除的規(guī)范解釋與實(shí)務(wù)觀察 周翠
二審上訴問題重述：以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為例 郭爍：
□ 案例研究
索債型非法拘禁罪擴(kuò)張適用下對綁架罪的再認(rèn)識 徐光華
□ 爭鳴
民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建 吳澤勇
□ 特稿
民法典分編的編纂
作者：張鳴起 中國法學(xué)會黨組成員、副會長兼秘書長，十二屆全國人大常委會委員、法律委員會副主任委員，中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組組長
內(nèi)容摘要：編纂民法典是黨的十八屆四中全會提出的重大立法任務(wù)，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設(shè)部署。民法典的成功出臺建立在深厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、法治基礎(chǔ)、社會共識和政治支撐保障基礎(chǔ)之上。在堅(jiān)持正確政治方向、堅(jiān)持以人民為中心、堅(jiān)持立足國情和實(shí)際、堅(jiān)持依法治國與以德治國相結(jié)合等基本原則的指引下，作為民法典立法分“兩步走”的第二步，民法典分則各編的立法系統(tǒng)地總結(jié)了我國民事立法、司法和理論研究的經(jīng)驗(yàn)，回應(yīng)新時代發(fā)展和人民需求，對產(chǎn)權(quán)保護(hù)、公平交易、人格權(quán)保護(hù)、婚姻家庭和繼承、侵權(quán)救濟(jì)等制度進(jìn)行了全面補(bǔ)充完善，與民法總則編一并形成了具有中國特色、體現(xiàn)時代特點(diǎn)、反映人民意愿，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的民法典。
關(guān)鍵詞：民法典編纂 民法典分編 物權(quán)編 合同編 人格權(quán)編 婚姻家庭編 繼承編 侵權(quán)責(zé)任編
□ 本期聚焦：中外法律史經(jīng)驗(yàn)
中國律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)與現(xiàn)代民法體系中的指導(dǎo)性案例
作者：張生 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
內(nèi)容摘要：中國古代逐漸確立了律典簡約化的理念與條例成文化的技術(shù)，并在此基礎(chǔ)上實(shí)行律例統(tǒng)編，形成了“律為正文，例為附注”的兼具穩(wěn)定性與靈活性的法律體系。中國近代在移植大陸法系國家民法制度的過程中，經(jīng)過二十余年的探索建立了簡約化的民法典與判例要旨共構(gòu)的民法體系。中國古代與近代律例統(tǒng)編的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對我國當(dāng)代建構(gòu)穩(wěn)定性與靈活性兼?zhèn)涞拿穹w系，完善指導(dǎo)性案例制度不無借鑒意義。為了更好發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用，在簡約化民法典的體系下，我國民事指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)成文化，與民法典統(tǒng)編；同時創(chuàng)建指導(dǎo)性案例的整理與變更制度，完善“民法典為綱，指導(dǎo)性案例為目”的民法體系。
關(guān)鍵詞：法典簡約化 判例成文化 律例統(tǒng)編 民法體系 指導(dǎo)性案例
論唐代無主物法律制度
作者：顧元 中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院教授
內(nèi)容摘要：唐律“山野物已加功力輒取”與“占山野陂湖利”條是唐代建構(gòu)無主物先占制度的基本條款。無主物原則上歸先占者所有，但以“加功力”為根本要件。闌遺物、宿藏物、漂失物等，因其處于無人有效管領(lǐng)的事實(shí)狀態(tài)，故被視為無主物加以法律擬制。唐代無主物立法務(wù)實(shí)靈活，以民本主義和物盡其用為基本價值依歸，鼓勵自然資源的利用開發(fā)，山川藪澤之利，“公私共之”。唐代以獨(dú)特方式建構(gòu)其無主物法律規(guī)范體系與秩序，體現(xiàn)了“中國經(jīng)驗(yàn)”的特別旨趣，并為現(xiàn)代民事立法提供可能的史鑒價值。
關(guān)鍵詞：唐律 無主物 加功力 羅馬法
“開元六典”的繼受傳播及對中華法系的影響
作者：胡興東 云南大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：開元六典是指唐玄宗開元二十五年（737年）前后修撰而成的律、令、格、式及《唐六典》《開元禮》等六部法律性質(zhì)的典章。開元六典是唐朝之后中華大地上諸王朝的法制，特別是法典法建設(shè)、發(fā)展的基石。從規(guī)范淵源看，開元六典在五代、遼、宋、大理、西夏、金、元、明諸王朝和政權(quán)中都是重要淵源，很多時候被直接作為法律淵源適用，或者作為法典修撰、典章制度建設(shè)時的“損益”對象。8—14世紀(jì)，開元六典在中華大地各民族政權(quán)中的全面繼受和適用，對“中華民族”“中國”等近代主權(quán)民族國家概念的形成產(chǎn)生了積極作用；在日本、朝鮮、越南等國的移植和傳播，為中華法系形成提供了核心載體。開元六典的繼受和傳播體現(xiàn)出法制文明在國家認(rèn)同、法律移植、國家軟實(shí)力形成上的作用�？偨Y(jié)開元六典的繼受和傳播歷史，對實(shí)現(xiàn)中華民族復(fù)興及“一帶一路”倡議等都具有重要借鑒意義。
關(guān)鍵詞：開元六典 中華法系 法制文明
契約文明起源考：以古代西亞為中心
作者：魏瓊 華東政法大學(xué)教授
內(nèi)容摘要：契約文明是人類關(guān)于契約的認(rèn)識和實(shí)踐的所有成果的總和，其核心是契約以及簽署契約的條件、主客體、履行和違反契約之救濟(jì)的規(guī)范體系。為了更好地理解契約及其各種關(guān)系所蘊(yùn)含的文明、進(jìn)步因子，以古代西亞為中心，縷陳契約文明產(chǎn)生過程中的債務(wù)關(guān)系為起點(diǎn)，探尋早期商業(yè)貿(mào)易的興起軌跡，追溯契約的誕生歷程，梳理早期契約的類型，凸現(xiàn)早期契約成文化和法典化的遺存，大體勾勒出人類社會早期法律文明之一——契約文明的遠(yuǎn)古圖景, 揭示契約之治系人類社會法治化狀態(tài)的起點(diǎn)。隨著法治成為現(xiàn)代國家治理理念、治理依據(jù)與治理范式的理性選擇，契約關(guān)系及契約文明成為人類社會法治文明的基石。以2020年頒布的《民法典》等為核心，我國業(yè)已建立了一個比較完備的契約法體系，但堅(jiān)持不懈地追求契約之治，推動契約文明的進(jìn)步，對推進(jìn)法治中國建設(shè)仍是大有裨益的。
關(guān)鍵詞：契約 契約法 契約文明 私法史
□ 學(xué)術(shù)專論
論我國“特定區(qū)域”法治先行
作者：王春業(yè) 河海大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：隨著改革開放的不斷深入，我國出現(xiàn)了一些較為發(fā)達(dá)的“特定區(qū)域”。這些特定區(qū)域?qū)Ψㄖ谓ㄔO(shè)有更高的需求，卻遇到了諸多法律上的瓶頸，也由此影響了這些特定區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治建設(shè)。經(jīng)濟(jì)與法治之間的密切關(guān)系，決定了特定區(qū)域經(jīng)濟(jì)的超前發(fā)展需要法治的先行作為支撐；同時，只有法治的先行才能促進(jìn)特定區(qū)域經(jīng)濟(jì)的快速和高質(zhì)量發(fā)展。要創(chuàng)新授權(quán)立法制度，通過國家權(quán)力機(jī)關(guān)對特定區(qū)域所在地的省、市權(quán)力機(jī)關(guān)直接的精準(zhǔn)立法授權(quán)方式，允許他們在一定范圍內(nèi)突破或變通上位法，制定適合特定區(qū)域發(fā)展需要的地方立法。為實(shí)現(xiàn)特定區(qū)域的法治先行，必須對國家法治統(tǒng)一的含義作出新解讀，法治統(tǒng)一并非機(jī)械地要求地方立法與上位法的完全一致；必須對地方間的法治公平進(jìn)行重新認(rèn)識，法治公平并不是法治建設(shè)的平均主義。
關(guān)鍵詞：特定區(qū)域 法治先行 授權(quán)立法
通過政策的司法治理
作者：李紅勃 中國政法大學(xué)法治政府研究院教授
內(nèi)容摘要：司法政策是當(dāng)代中國司法體制中一個特殊的制度設(shè)置，它以當(dāng)下的政法體制、司法理念和社會現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，具有時代和地域的合理性，是開展司法治理的重要途徑與手段。司法政策通過連接法律與政治、國家中心任務(wù)與司法審判，在個案裁判中促進(jìn)了法律效果、政治效果、社會效果的統(tǒng)一。一方面，要正面認(rèn)可司法政策的法治價值；另一方面，要防止司法政策泛化和濫用給司法帶來的危害。需要通過合理的制度設(shè)計(jì)，明確司法政策的定位，優(yōu)化司法政策的制定和實(shí)施機(jī)制，進(jìn)一步提升司法政策的法治化和規(guī)范化，更好發(fā)揮其司法治理的獨(dú)特功能。
關(guān)鍵詞：司法政策 司法理念 司法治理
論比例原則對立法權(quán)的約束及其界限
作者：陳征 中國政法大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：比例原則作為一項(xiàng)憲法原則約束立法權(quán)具有正當(dāng)性。然而在適用比例原則審查法律的合憲性時，應(yīng)對立法者的形成空間給予必要的尊重。具體而言，應(yīng)依據(jù)性質(zhì)的不同將審查內(nèi)容分為事實(shí)認(rèn)定、預(yù)測決定和價值評判三類，并結(jié)合結(jié)構(gòu)余地將立法者的形成空間分為四個等級。僅在以此“四級審查模式”為基礎(chǔ)對比例原則四項(xiàng)子原則的適用標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度進(jìn)行重構(gòu)之后，才可以避免法政策學(xué)進(jìn)入法教義學(xué)的堡壘。德國司法判決發(fā)展出來的審查密度理論并未考慮審查內(nèi)容在性質(zhì)上的區(qū)別，不應(yīng)適用于我國憲法中的比例原則。
關(guān)鍵詞：比例原則 事實(shí)認(rèn)定 預(yù)測決定 價值評判
算法規(guī)制的譜系
作者：蘇宇 中國人民公安大學(xué)法學(xué)與犯罪學(xué)學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：不斷增長的算法風(fēng)險(xiǎn)引致了算法規(guī)制的興起。算法風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生原因主要存在于目標(biāo)失范、算法缺陷、信任危機(jī)、防御薄弱、監(jiān)管與責(zé)任機(jī)制不足等方面。目前的算法規(guī)制實(shí)踐已經(jīng)初步形成了算法規(guī)制譜系的輪廓，但仍存在規(guī)制思維、規(guī)制對象、規(guī)制主體、規(guī)制工具及法律關(guān)系等方面的諸多局限性。目前的算法規(guī)制譜系可以通過四個維度及不同維度間的各種聯(lián)結(jié)關(guān)系進(jìn)行刻畫。在未來，應(yīng)以人的主體性而非規(guī)制工具的效用為基礎(chǔ)完善算法規(guī)制的譜系，以具備開放性、反思性和統(tǒng)合性的框架應(yīng)對各種算法風(fēng)險(xiǎn)的挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：算法規(guī)制 算法風(fēng)險(xiǎn) 譜系
科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理改革的法治化路徑
作者：蔣悟真 華南理工大學(xué)法學(xué)院、法治經(jīng)濟(jì)與法治社會研究中心教授
內(nèi)容摘要：科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理體制機(jī)制改革是深化科技領(lǐng)域“放管服”改革的核心之舉。當(dāng)前，我國科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理存在組織機(jī)制不科學(xué)、運(yùn)行機(jī)制不順暢等問題，嚴(yán)重阻礙了經(jīng)費(fèi)治理能力與治理水平現(xiàn)代化進(jìn)程的穩(wěn)步推進(jìn)。科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理體制機(jī)制改革法治化的本質(zhì)在于尊重科學(xué)契約關(guān)系的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)國家與科學(xué)在科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理中權(quán)力（利）、義務(wù)和責(zé)任配置的規(guī)范化。需實(shí)現(xiàn)科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理改革法治化，以優(yōu)化科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理的權(quán)力配置為基礎(chǔ)，以增強(qiáng)科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理的權(quán)利保障為目標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理的責(zé)效兼容為保障，探索出既符合公共財(cái)政管理的基本要求又契合科研活動基本規(guī)律的科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)管理法治化道路，助力創(chuàng)新型國家建設(shè)。
關(guān)鍵詞：科研項(xiàng)目經(jīng)費(fèi) 管理法治化 權(quán)力配置 權(quán)利本位 責(zé)效統(tǒng)一
論反壟斷法的重構(gòu)：應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)
作者：楊東 中國人民大學(xué)法學(xué)院未來法治研究院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員
內(nèi)容摘要：從工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的“生產(chǎn)大爆炸”到數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的“交易大爆炸”的轉(zhuǎn)型過程中，數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺利用其數(shù)據(jù)和算法等的綜合能力、激發(fā)數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素潛力的同時，也對基于工業(yè)經(jīng)濟(jì)的反壟斷法帶來基礎(chǔ)理論和規(guī)制體系的挑戰(zhàn)。需基于平臺、數(shù)據(jù)、算法三元融合的規(guī)制原理，以鼓勵創(chuàng)新與隱私保護(hù)重構(gòu)反壟斷法立法目的和價值體系；構(gòu)建市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙層規(guī)制模式；重構(gòu)相關(guān)市場分析框架；將修正后的必要設(shè)施原則成文法化；跳出市場支配地位框架規(guī)制流量壟斷；以監(jiān)管科技強(qiáng)化事前事中監(jiān)管范式弱化事后處罰機(jī)制，構(gòu)建價格和質(zhì)量并重、法律和技術(shù)共治的反壟斷法體系。助力增強(qiáng)我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的國際競爭力。
關(guān)鍵詞：隱私保護(hù) 相關(guān)市場 相對優(yōu)勢地位 必要設(shè)施原則 監(jiān)管科技
□ 立法與司法研究
民事非法證據(jù)排除的規(guī)范解釋與實(shí)務(wù)觀察
作者：周翠 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：最高人民法院通過《民訴法司法解釋》第106條和第104條對民事證據(jù)的合法性作出全新詮釋，其分為證據(jù)收集合法和證據(jù)評價合法兩個層面，前者并非后者的必要條件。依照《民訴法司法解釋》第106條的規(guī)范意旨，僅當(dāng)取證方式違反法律禁止性規(guī)定并嚴(yán)重侵害人格權(quán)或基本訴訟權(quán)利時，法官才得將證據(jù)資料排除在證據(jù)評價的范圍之外。作為概括條款，該規(guī)范在“嚴(yán)重侵害”的判斷上賦予法官權(quán)衡權(quán)限。為此，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)取證違反的不同位階的法律規(guī)范的保護(hù)目的和所侵犯的權(quán)利的價值區(qū)別情況采取不同的審查基準(zhǔn)和密度，并尤其應(yīng)當(dāng)考量如下因素：被侵權(quán)人是否同意、取證出于故意、非善意還是偶然所得、舉證人是否存在證明困難、是否處于正當(dāng)防衛(wèi)或緊急狀態(tài)、是否存在更緩和的取證手段、利用證據(jù)手段是否會給被侵害人造成持續(xù)或再次侵犯等。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除 證據(jù)禁止 證據(jù)收集 證據(jù)評價
二審上訴問題重述：以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為例
作者：郭爍 北京交通大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實(shí)踐中，有公訴機(jī)關(guān)以“抗訴加刑”應(yīng)對被告人“反悔上訴”，此種變相剝奪被告人上訴權(quán)的做法于法無據(jù)，且有違“上訴不加刑”等基本原理。“應(yīng)否限制認(rèn)罪認(rèn)罰被告人上訴權(quán)”的問題，需要在考量我國上訴審運(yùn)作邏輯和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施狀況基礎(chǔ)上得出結(jié)論。結(jié)合上訴權(quán)理論以及若干比較法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)明確認(rèn)罪協(xié)商之基石在于“對抗基礎(chǔ)上的合意”，需有一系列制度安排予以保障；而認(rèn)真觀察我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的立法淵源及司法實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)該制度運(yùn)行充斥著職權(quán)主義，甚至強(qiáng)職權(quán)主義色彩。在完全實(shí)現(xiàn)審前正當(dāng)程序保障、一審?fù)弻?shí)質(zhì)化之前，我國二審程序功能的發(fā)揮，將仍遵循“職權(quán)主義自我修正”的邏輯主線——全面保障被追訴人的上訴權(quán)是題中之義。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬 上訴權(quán) 二審程序 職權(quán)主義 對抗制
□ 案例研究
索債型非法拘禁罪擴(kuò)張適用下對綁架罪的再認(rèn)識
作者：徐光華 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：審判實(shí)踐中，擴(kuò)張索債型非法拘禁罪以限制綁架罪的適用較為普遍，對索債進(jìn)行過度擴(kuò)張解釋，背離了債的應(yīng)有含義；索債目的事實(shí)上已經(jīng)不是區(qū)分綁架罪與非法拘禁罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是一種借口。將綁架罪等同于非法拘禁罪與勒索財(cái)物等不法目的的結(jié)合有違罪刑相適應(yīng)原則：基于勒索財(cái)物目的而拘禁、扣押人質(zhì)的案件也未必都被認(rèn)定為綁架罪。綁架罪的實(shí)質(zhì)在于對人身權(quán)利的嚴(yán)重侵害或威脅，將綁架罪的手段行為理解為對人身權(quán)利的嚴(yán)重侵害或威脅符合罪刑相適應(yīng)，目的的不法程度對認(rèn)定綁架手段的不法性具有參考意義�；谒鱾獾哪康亩薪⒖垩核�，沒有嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的，仍應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪。應(yīng)合理地限制解釋綁架罪，及時調(diào)整罪刑關(guān)系。
關(guān)鍵詞：索債 非法占有目的 綁架罪 以刑制罪
□ 爭鳴
民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建
作者：吳澤勇 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：證據(jù)失權(quán)的要旨在于確立一種獨(dú)立于社會生活時間的訴訟時間，從而從時間維度化約事實(shí)調(diào)查的復(fù)雜性；證據(jù)失權(quán)的引入提升了民事訴訟程序的自治程度，有利于法律系統(tǒng)從社會系統(tǒng)中分出。但由于2001年的司法解釋過于嚴(yán)苛，且對當(dāng)事人舉證權(quán)的保障不夠充分，證據(jù)失權(quán)在我國的運(yùn)行并不順利。實(shí)證調(diào)查顯示，作為失權(quán)模式之替代的罰款模式亦被擱置，原因是罰款機(jī)制不適合逾期舉證的規(guī)制，在具體適用中無法形成激勵相容的局面。為了推進(jìn)以集中審理為中心的審判方式改革，促成我國民事訴訟程序的結(jié)構(gòu)性變遷，應(yīng)當(dāng)重建證據(jù)失權(quán)制度。新時期的證據(jù)失權(quán)制度應(yīng)遵循謙抑性原則，充分關(guān)注當(dāng)事人程序保障，在“期間法定，適用裁量”的基礎(chǔ)上進(jìn)行建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：舉證時限 證據(jù)失權(quán) 罰款 集中審理