《中國法學(xué)》2020年第2期要目
□ 特稿
法理即法律原理之解說 胡玉鴻
□ 本期聚焦 社會主義市場經(jīng)濟(jì)法治
論農(nóng)民進(jìn)城落戶后集體土地“三權(quán)”退出 高海
現(xiàn)貨與期貨交易的界分標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)制 吳越
合規(guī)制度的公司法設(shè)計(jì)及其實(shí)現(xiàn)路徑 趙萬一
共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究 時(shí)建中
共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造 張晨穎
□ 學(xué)術(shù)專論
法理 法實(shí)踐的正當(dāng)性理由 郭曄
論國家治理體系下的檢察公益訴訟 劉藝
作為化解行政爭議主渠道的行政復(fù)議 功能反思及路徑優(yōu)化 曹鎏
新出土金文所見西周罰金刑研究 雷安軍
□ 立法與司法研究
論我國行政法上的成本收益分析原則 理論證成與適用展開 鄭雅方
輕罪重判國家賠償責(zé)任的證立及其類型化 金成波
□ 案例研究
共犯處罰根據(jù)論的反思與修正 新混合惹起說的提出 王昭武
□ 爭鳴
論法律大數(shù)據(jù)“領(lǐng)域理論”的構(gòu)建 王祿生
論環(huán)境權(quán)的性質(zhì) 楊朝霞
□ 特稿
法理即法律原理之解說
作者：胡玉鴻 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院特約研究員
內(nèi)容摘要：自清末民初以來，將法理解說為法律原理就成為法學(xué)界的通例，但其界定方式則有四種 一是徑直以法律原理定位法理；二是將法律原理、法律原則并列來定位法理；三是將法理視為由法律原理推導(dǎo)出的法律一般原則；四是認(rèn)為法理是指法律原則，但包括法律原理在內(nèi)。法理和法律原理的存在是一種客觀的必然 世上的萬事萬物都應(yīng)有其存在和運(yùn)行的原理，法律自然也不例外；法律作為人類的偉大創(chuàng)造，自身即蘊(yùn)含著追求正義等法律價(jià)值的法理；法律的價(jià)值觀念雖因時(shí)代、地區(qū)的不同而會有所差異，但其中的基礎(chǔ)法理卻不受時(shí)空影響；對法律的分析和研究舍法理之外別無他途。立足于已有的研究成果，可將法理界定為“在綜合各種法律現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，由學(xué)者所抽象并為社會所認(rèn)同的有關(guān)法律基礎(chǔ)、法律根據(jù)、法律判準(zhǔn)、法律淵源的基礎(chǔ)性、普遍性原理”。同時(shí)，法理與自然規(guī)律、社會價(jià)值、內(nèi)存于法典和單行法律中的法律原則以及事理、情理等存在明顯的差異，不可混淆。
關(guān)鍵詞：法理 法律原理 法律本質(zhì) 法理學(xué)
□ 本期聚焦 社會主義市場經(jīng)濟(jì)法治
論農(nóng)民進(jìn)城落戶后集體土地“三權(quán)”退出
作者：高海 安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：支持引導(dǎo)進(jìn)城落戶農(nóng)民自愿有償退出土地承包（經(jīng)營）權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體土地股權(quán)的政策表達(dá)與法律規(guī)定，尚存農(nóng)民進(jìn)城落戶后應(yīng)否以及何時(shí)喪失集體成員資格規(guī)則不明、喪失集體成員資格前支持引導(dǎo)退出規(guī)則不足、喪失集體成員資格后不自愿退出的應(yīng)對之策缺失、大量農(nóng)民進(jìn)城落戶且喪失集體成員資格后集體土地所有權(quán)歸屬之惑等問題。在承包地“三權(quán)分置”、宅基地“三權(quán)分置”與集體產(chǎn)權(quán)制度改革中，宜通過健全集體成員資格喪失標(biāo)準(zhǔn)和程序、完善集體土地“三權(quán)”之（最先）優(yōu)先受讓權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)之股權(quán)化方案、借助土地經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)乃至非本集體成員繼承股權(quán)之類別股設(shè)計(jì)、大量農(nóng)民進(jìn)城落戶且喪失集體成員資格后集體土地適時(shí)國有化等方法，化解上述問題。
關(guān)鍵詞：農(nóng)民進(jìn)城落戶 集體土地 成員資格 三權(quán)分置
現(xiàn)貨與期貨交易的界分標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)制
作者：吳越 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：商品現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易平臺具有促進(jìn)商品交換與商品流通、管理風(fēng)險(xiǎn)等多種功能，在服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)中具有特殊地位。從歷史上看，是先有現(xiàn)貨中遠(yuǎn)期交易，而后才演化出了期貨交易，二者關(guān)聯(lián)度極高。區(qū)分現(xiàn)貨與期貨交易，應(yīng)從二者不同的交易目的、功能定位、主體特征和交易結(jié)果等整體情況綜合判定，而不宜倚重于依據(jù)二者某些交易規(guī)則的相似性進(jìn)行顯性判斷。其相關(guān)立法、行政監(jiān)管和司法裁判應(yīng)堅(jiān)持整體判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步促進(jìn)此類平臺向服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)貨交易 期貨交易 整體判定論
合規(guī)制度的公司法設(shè)計(jì)及其實(shí)現(xiàn)路徑
作者：趙萬一 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：公司法作為合規(guī)制度的最重要載體，對整個(gè)合規(guī)制度的構(gòu)建具有基礎(chǔ)和核心作用。為此，既需要對國外涉及合規(guī)要求的制度進(jìn)行必要的甄別和借鑒，又需要對我國現(xiàn)有的涉及合規(guī)要求的規(guī)則和制度進(jìn)行提煉、歸集和升華。在兼收并蓄的基礎(chǔ)上制定出一部既能滿足公司的營利性和道德性雙重需要，又能對世界公司法發(fā)展起一定引領(lǐng)作用的模范公司法典。具體的實(shí)現(xiàn)路徑是 首先以塑造公司的良好道德品格為基點(diǎn)，從基本原則層面將合規(guī)要求作為公司組織和相關(guān)成員的基本義務(wù)；然后從具體制度設(shè)計(jì)層面將其規(guī)定為公司組織、公司負(fù)責(zé)人和公司工作人員的基本行為準(zhǔn)則；最后通過縝密的法律責(zé)任制度，強(qiáng)化公司的合規(guī)意識和道德?lián)?dāng)意識。促成公司在成為先進(jìn)生產(chǎn)力踐行者的同時(shí)，還要成為社會責(zé)任的積極承擔(dān)者和公序良俗的模范遵守者。
關(guān)鍵詞：合規(guī)制度 公司法理 公司法 制度設(shè)計(jì)
共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究
作者：時(shí)建中 中國政法大學(xué)教授，中國政法大學(xué)法治經(jīng)濟(jì)研究院研究員
內(nèi)容摘要：在數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下，算法不僅加劇了傳統(tǒng)的寡頭壟斷問題，而且簡化了共同市場支配地位的構(gòu)成要件。因此，將共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀具有必要性和可行性。該制度能夠預(yù)防共同市場支配地位的形成，破解認(rèn)定壟斷協(xié)議在證明要求上的障礙，制止卡特爾的“第二階段行為”，具有難以替代的制度價(jià)值。我國應(yīng)適時(shí)修改《反壟斷法》第19條關(guān)于推定共同市場支配地位相關(guān)規(guī)定的不足。
關(guān)鍵詞：共同市場支配地位 寡頭壟斷 算法默示共謀
共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造
作者：張晨穎 清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：為解決寡頭市場中的壟斷問題，我國《反壟斷法》提供了“濫用共同市場支配地位”的路徑，但法律規(guī)定有缺陷并導(dǎo)致實(shí)踐中難以適用或錯(cuò)誤適用。以美國、歐盟為代表的理論和法律實(shí)踐均表明這種認(rèn)定思路是行之有效的，但其難點(diǎn)在于如何通過間接證據(jù)證明市場寡頭不具合理性的一致性行為不是由于客觀市場結(jié)構(gòu)造成的，而是基于主觀意圖，因此具有可責(zé)性。分析美國、歐盟的執(zhí)法、司法案例，通過各自演進(jìn)過程論證其內(nèi)在邏輯，發(fā)現(xiàn)兩種路徑殊途同歸。我國反壟斷執(zhí)法認(rèn)定共同市場支配地位時(shí)應(yīng)該將結(jié)構(gòu)、行為因素并舉。
關(guān)鍵詞：共同市場支配地位 寡頭壟斷 平行行為 寡頭依賴
□ 學(xué)術(shù)專論
法理 法實(shí)踐的正當(dāng)性理由
作者：郭曄 浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士后研究人員
內(nèi)容摘要：法理是由人的理性認(rèn)識所凝練、證成法實(shí)踐的正當(dāng)性理由。法理是一個(gè)實(shí)踐性概念，它生成于、作用于、發(fā)展于法實(shí)踐，面向法實(shí)踐綻放理論生命、成就學(xué)術(shù)體系、彰顯話語魅力，深入法實(shí)踐充實(shí)法律思維、供養(yǎng)法治思維、錘煉法理思維。法理概念在數(shù)千年中華法治文明發(fā)展進(jìn)程中萌生、流淌、躍動，在新時(shí)代全面依法治國、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的征程中蘇醒、煥發(fā)、升騰，是法理復(fù)興之路與良法善治之景的和韻，是東方文明之光與馬克思主義真理之光的交輝。
關(guān)鍵詞：法實(shí)踐 正當(dāng)性理由 法理話語 法理思維
論國家治理體系下的檢察公益訴訟
作者：劉藝 中國政法大學(xué)法治政府研究院教授
內(nèi)容摘要：檢察公益訴訟是富含治理內(nèi)涵的司法體制創(chuàng)新。該制度體現(xiàn)了我國國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化所具有的在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下、改革與建構(gòu)并重、注重社會主義公益保護(hù)、兼具國家主導(dǎo)與半開放性等特征。檢察公益訴訟制度形成了關(guān)聯(lián)深廣、多層嵌套的復(fù)雜網(wǎng)狀治理結(jié)構(gòu)。文章從歷時(shí)性和共時(shí)性兩個(gè)角度，剖析了檢察權(quán)與行政權(quán)、審判權(quán)、立法權(quán)和公民權(quán)的關(guān)系演變，描述了網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)中各主體不同的權(quán)能定位，以實(shí)現(xiàn)提升檢察公益訴訟的治理效能。檢察公益訴訟的治理效果明顯，表現(xiàn)為治理領(lǐng)域廣泛覆蓋、治理力度全程深入、治理主體全面帶動、治理規(guī)范充分法治化、治理方式剛?cè)岵?jì)。為了實(shí)現(xiàn)檢察公益訴訟的治理目標(biāo)，還需增強(qiáng)協(xié)同治理效應(yīng)、完善治理機(jī)制與規(guī)范建設(shè)，并逐步提高檢察機(jī)關(guān)司法治理能力。
關(guān)鍵詞：檢察公益訴訟 國家治理體系現(xiàn)代化 司法治理 網(wǎng)狀治理結(jié)構(gòu)
作為化解行政爭議主渠道的行政復(fù)議 功能反思及路徑優(yōu)化
作者：曹鎏 中國政法大學(xué)法治政府研究院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：新時(shí)代行政復(fù)議的功能定位應(yīng)有新的認(rèn)識。片面的功能定位不足以反映全面依法治國背景下行政復(fù)議在助推法治政府建設(shè)、實(shí)現(xiàn)行政救濟(jì)、培育法治社會方面所具有的不可替代的重要作用。行政復(fù)議化解行政爭議的天然優(yōu)勢、我國行政爭議的特殊性以及域外國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)都決定了行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)成為新時(shí)代化解行政爭議的主渠道。然而，行政復(fù)議的央地改革未能實(shí)現(xiàn)同頻共振、行政復(fù)議質(zhì)效評價(jià)體系科學(xué)性差、雙被告制度引發(fā)復(fù)議和訴訟之間出現(xiàn)內(nèi)耗和空轉(zhuǎn)、法治未能及時(shí)為改革保駕護(hù)航等因素影響并制約了我國行政復(fù)議的良性發(fā)展。尊重行政復(fù)議行政司法屬性的規(guī)律和特點(diǎn)，充分彌補(bǔ)行政復(fù)議的天然劣勢，通過充分的制度供給以實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議公正高效、便民為民的天然優(yōu)勢為宗旨，并以有效處理好行政復(fù)議和行政訴訟的差異化發(fā)展為目標(biāo)，進(jìn)行修法，這既是實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議成為化解行政爭議主渠道的必由之路，亦是助力于行政復(fù)議良法善治的應(yīng)然之需。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 良法善治 實(shí)現(xiàn)路徑
新出土金文所見西周罰金刑研究
作者：雷安軍 重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：學(xué)術(shù)界對西周罰金刑制度一直存在模糊不清的認(rèn)識，對西周有無罰金刑這一問題存在著重大爭議。通過對新出土西周金文與傳世文獻(xiàn)的綜合研究，西周罰金刑制度可以得到較為清晰的呈現(xiàn)。西周罰金刑是五刑之外既可以單獨(dú)適用也可依附五刑適用的附加刑，多與鞭刑一起適用，罰金的數(shù)額與鞭刑的數(shù)量往往相同；西周有五個(gè)等次的罰金刑，即所謂的“五罰”；西周罰金刑適用于不構(gòu)成“五刑”的輕罪；通過罰金刑所獲得的財(cái)物既可能由勝訴的一方當(dāng)事人獲得，也可能由政府獲得。由于文獻(xiàn)不足的原因，夏商沒有發(fā)現(xiàn)罰金刑制度，西周的罰金刑實(shí)為中國古代罰金刑制度的源頭，對春秋戰(zhàn)國乃至秦漢的罰金刑制度產(chǎn)生了重要的影響。
關(guān)鍵詞：新出土金文 罰金刑 五罰
□ 立法與司法研究
論我國行政法上的成本收益分析原則 理論證成與適用展開
作者：鄭雅方 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：成本收益分析原則以解決實(shí)際問題為目的的實(shí)用主義哲學(xué)為功能定位，以定量分析與定性分析相結(jié)合為科學(xué)的方法論，以事實(shí)與規(guī)范問題相分離為程序結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，其引入能夠緩解我國行政法既有基本原則之間的內(nèi)在張力，并與比例原則形成交相輝映的功效。成本收益分析原則具有針對事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)化過程、針對價(jià)值判斷的民主化過程和替代性方案形成過程的三步法的邏輯結(jié)構(gòu)，其核心技術(shù)在于運(yùn)用統(tǒng)一尺度權(quán)衡待審查的法律規(guī)則或政策舉措可能導(dǎo)致的各類有利和不利后果，在此基礎(chǔ)上比較待審查舉措與其他可能的替代性舉措，最終判斷何者更有助于促進(jìn)社會福利的最優(yōu)。運(yùn)用成本收益分析原則對重大行政決策法治化和行政復(fù)議雙被告制度的利弊分析顯示，這一原則具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)解釋力，能夠作為我國行政法的基本原則獲得更為廣泛的適用。
關(guān)鍵詞：成本收益分析原則 行政法的基本原則 重大行政決策
輕罪重判國家賠償責(zé)任的證立及其類型化
作者：金成波 中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：刑事審判實(shí)踐中，對于輕罪重判是否賠償，處理結(jié)果不一，原因在于對《國家賠償法》第17條第（三）項(xiàng)以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理刑事賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的不同理解。輕罪重判是對權(quán)利的侵害，在加強(qiáng)人權(quán)司法保障、強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行制約監(jiān)督的時(shí)代背景下，應(yīng)該對《國家賠償法》立法原意予以檢討，對輕罪重判的被告人予以賠償。制度操作上，可以將輕罪重判的賠償分為管制的賠償、有期徒刑改判較短期限的賠償、重判死刑且已執(zhí)行的賠償以及輕罪重判附加刑的賠償，在此類型化區(qū)分的基礎(chǔ)上對賠償?shù)捻?xiàng)目、賠償?shù)姆绞揭约坝?jì)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)。
關(guān)鍵詞：輕罪重判 刑罰 國家賠償 類型化
□ 案例研究
共犯處罰根據(jù)論的反思與修正 新混合惹起說的提出
作者：王昭武 云南大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：混合惹起說雖然是共犯處罰根據(jù)論的通說，但是其最大不足在于，無法有效應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪。造成這種問題的根本原因是，混合惹起說以限制從屬性說作為理論基礎(chǔ)，主張只有犯罪結(jié)果對正犯與共犯而言均具有違法性，才可能處罰共犯。然而，既然共同犯罪的本質(zhì)是行為的共同而非犯罪的共同，成立共犯理應(yīng)只需從屬于正犯的實(shí)行行為，而且，對正犯的違法性評價(jià)未必連帶作用于共犯，因而可以采取最小從屬性說，無須采取限制從屬性說。如此，就需要對混合惹起說進(jìn)行修正 處罰共犯，只要求犯罪結(jié)果對共犯而言具有違法性即可，無需對正犯也具有違法性。這樣既可以有效地應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪等問題，也可以對共犯故意創(chuàng)造“利益沖突狀態(tài)”的行為作出準(zhǔn)確評價(jià)。
關(guān)鍵詞：共犯處罰根據(jù) 混合惹起說 行為共同說 違法的相對性 最小從屬性說
□ 爭鳴
論法律大數(shù)據(jù)“領(lǐng)域理論”的構(gòu)建
作者：王祿生 東南大學(xué)法學(xué)院研究員
內(nèi)容摘要：作為“領(lǐng)域大數(shù)據(jù)理論”的重要組成部分，法律大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)理論研究由于過分受通用大數(shù)據(jù)技術(shù)的框架影響而在本體論、認(rèn)識論與方法論方面存在不足。在本體論方面，將法律大數(shù)據(jù)視為通用大數(shù)據(jù)技術(shù)在法律領(lǐng)域的平移應(yīng)用，并將大數(shù)據(jù)的通用特征視作法律大數(shù)據(jù)的領(lǐng)域特征；在認(rèn)識論方面，奉行數(shù)據(jù)驅(qū)動的經(jīng)驗(yàn)主義，忽視甚至排斥法學(xué)理論嵌入；在方法論方面，過度重視技術(shù)瓶頸的解決，而淡化“領(lǐng)域知識壁壘”的應(yīng)對。下一步，要在充分認(rèn)識領(lǐng)域特殊性的基礎(chǔ)上展開法律大數(shù)據(jù)“領(lǐng)域理論”研究。在本體論層面，構(gòu)建法律大數(shù)據(jù)的領(lǐng)域特征，實(shí)現(xiàn)“4V特征”與“3A特征”的結(jié)合；在認(rèn)識論層面，打造“輕量級理論驅(qū)動”的法律大數(shù)據(jù)領(lǐng)域認(rèn)識論；在方法論層面，關(guān)注法律大數(shù)據(jù)所面臨的“領(lǐng)域知識壁壘”，并從提升法律人地位、推動領(lǐng)域大數(shù)據(jù)技術(shù)創(chuàng)新和打造法律知識工程師培養(yǎng)體系三方面予以應(yīng)對。
關(guān)鍵詞：法律大數(shù)據(jù) 法律人工智能 領(lǐng)域理論 輕量級理論驅(qū)動 領(lǐng)域知識壁壘
論環(huán)境權(quán)的性質(zhì)
作者：楊朝霞 北京林業(yè)大學(xué)法學(xué)系副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：環(huán)境權(quán)是一項(xiàng)以環(huán)境要素為權(quán)利對象、以環(huán)境利益為權(quán)利客體、以享用良好環(huán)境為主要內(nèi)容的，具有人格面向的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。環(huán)境權(quán)本身既非人格權(quán)亦非財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是一項(xiàng)需要綜合運(yùn)用公法和私法、實(shí)體法和程序法進(jìn)行系統(tǒng)保護(hù)的獨(dú)立、新型的環(huán)境享用權(quán)。環(huán)境權(quán)與資源權(quán)、排污權(quán)的權(quán)利對象都是自然要素，但三者的權(quán)利客體各異，分別指向環(huán)境支持功能、資源供給功能和環(huán)境納污功能。資源權(quán)、排污權(quán)屬于廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇,在價(jià)值取向上同環(huán)境權(quán)截然相反；自然保護(hù)地役權(quán)具有民事權(quán)利和行政權(quán)力的雙重屬性，屬于保護(hù)自然的權(quán)利。被稱為程序性環(huán)境權(quán)的環(huán)境知情權(quán)和環(huán)境參與權(quán)，亦非環(huán)境權(quán)，而屬于保護(hù)和實(shí)現(xiàn)環(huán)境權(quán)的派生性權(quán)利。生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟在本質(zhì)上屬于責(zé)令賠償生態(tài)環(huán)境損害之行政命令的司法執(zhí)行訴訟，盡管同自然資源損害賠償訴訟一樣，也具有環(huán)境權(quán)益保護(hù)的重要作用，但二者均不屬于環(huán)境權(quán)訴訟的范疇。
關(guān)鍵詞：環(huán)境權(quán) 環(huán)境人格權(quán) 環(huán)境財(cái)產(chǎn)權(quán) 環(huán)境公益訴訟