新時代全面依法治國的思想、方略和實踐
張文顯
內容摘要：黨的十九大明確宣布中國特色社會主義進入新時代。新時代創立新思想,形成新方略,引領新實踐。“八個明確”深刻闡述了新時代中國特色社會主義思想的精神實質和豐富內涵,“十四個堅持”精準概括了新時代堅持和發展中國特色社會主義的戰略定位和基本方略。如何將“八個明確”、“十四個堅持”創造性地運用于法治領域并轉化為新時代全面依法治國和建設法治中國的指導思想、基本方略、實踐路徑，是當前法學研究的重大課題。本文立足于中國特色社會主義新時代新方位,以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,探索性地把新時代全面依法治國的新思想新方略新實踐概括為保持法治定力、發展法治理論、提升法治方略、拓展法治道路、深化法治實踐、統籌法治改革、建設法治強國、加強法治領導。
關鍵詞：法治定力;法治思想;法治方略;法治實踐;依法治國;法治中國
學習十九大報告重要法治論述筆談
張鳴起;袁曙宏;姜偉;張蘇軍;江必新
為了更好地宣傳貫徹十九大報告的精神,繁榮十九大報告相關法治思想的理論研究,按照中國法學會黨組的部署,本刊特別邀請了在法治工作中有著豐富經驗的專家領導,以筆談的形式從"立法""法治政府建設""司法體制改革""法治文化建設"以及"人權司法保障"等角度對十九大報告重要法治論述進行深入解讀。本文以法治建設的內在邏輯排序各篇筆談。
“一帶一路”爭端解決制度研究
王貴國
內容摘要： "一帶一路"倡議是一項涉及面極廣的跨世紀工程。制訂一套與之相適應的爭端解決機制能為中國實際主導并參與制訂相關規則提供強力支撐。現有解決商事爭議、國家間經貿爭議和投資爭議的爭端解決機制均有其各自的不足,且多體現普通法訴訟程序和技巧,不大符合"一帶一路"倡議大部分參與國的實際情況。作為"一帶一路"倡議的提出國,中國應引領制訂、完善"一帶一路"爭端解決機制,包括爭端解決機構的設立。應在充分分析國際上現有機制運作情況的基礎上,提出一套涵蓋斡旋、調解與仲裁的制度,既充分反映中國傳統文化的大智慧,又對國際上的現行制度有所揚棄。
關鍵詞：一帶一路;爭端解決;調解;仲裁
“一帶一路”多元爭端解決中心構建的當下與未來
初北平
內容摘要：我國國際爭端解決機制尚未在"一帶一路"沿線國間自然形成中心地位,構建調解、仲裁、司法三位一體的"一帶一路"爭端解決中心應從當下和未來兩個層面進行價值考量:調解、仲裁和司法三位一體模式的爭端解決中心是國家海外貿易及投資權益維護舉措的應急與補缺;是推動相關爭端爭端交由"一帶一路"沿線國家共同參與的爭端解決機構進行裁判的試驗場。以此為近期目標,"一帶一路"爭端解決中心建設需要理性地接納境外仲裁機構進入中國并與中國爭端解決機構合作;需要改變司法主權過度擴張的觀念以促進司法協助和合作;需要推進調解機制的國際協調及"軟法規制"。"一帶一路"多元爭端解決中心的近期功能受制于沿線國的信任度以及當事方的意思自治,而其承載的誠信文化溝通、"一帶一路"區域仲裁機構形成以及國際化人才培養的三大遠期功能將是建設該中心的核心價值所在。
關鍵詞：一帶一路;爭端解決;仲裁;司法協助
“一帶一路”建設與公司準據法的確定
邢鋼
內容摘要：公司準據法確定的根本思路在于,將公司內部事務主義作為其基本規范立場以實現公司自治和投資自由化,通過非結論式正面清單合理界定內部事務主義的規范范圍,同時在特定的條件下保留對內部事務主義的規范例外,形成對公司自治的限制和維護投資安全和利益。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》相關規定的設計和表達未能完整體現這一思路,當文本表現出規范立場的搖擺不定和規范范圍的模糊不清時,司法實踐呈現出的就是裁判的亂象叢生。這也難以為"一帶一路"建設提供公正高效權威的法律保障。解決上述問題的具體路徑是,提煉公司準據法規范范圍中所列舉事項的內在關聯性和分類標準,將現有的客觀標準主觀化,合理設定公司準據法的規范范圍;在堅持將內部事務主義作為公司準據法確定的基本規范立場的同時,為防止法律的濫用和應對虛假外國公司,應明確針對內部事務主義的適用作出旨在保護第三方利益或者社會公共利益的限制性規定。
關鍵詞：一帶一路;公司準據法;內部事務主義;《涉外民事關系法律適用法》
綠色“一帶一路”環境法規制研究
孫佑海;
內容摘要：在綠色"一帶一路"建設中強化環境法規制具有必需性和迫切性。"一帶一路"沿線部分國家普遍存在生態環境脆弱的客觀情況,而我國海外投資實行長期開發新模式,出于提升我國環境保護形象和防范環境風險引發經濟風險等目的,都亟待強化環境法規制。綠色"一帶一路"要求我國"走出去"的企業接受東道國環境法的規制,同時自覺對接我國有關主管部門的依法監管。當前我國涉外環境立法嚴重不足,對"走出去"的企業缺乏環境監管;司法機關受管轄權限制難以發揮職能作用;企業因守法意識淡漠而易引發諸多環境糾紛。我國應當堅守人類命運共同體理念和國際環境法的基本原則;對"走出去"的企業從環境立法、環境行政監管、促進企業"合規"經營等方面進行指導監督;將司法機關發揮審判職能作用與建立健全國際多元化環境糾紛解決機制相結合,高效解決建設"一帶一路"進程中的各類環境糾紛,依法保障建設"一帶一路"目標的全面實現。
關鍵詞：一帶一路;人類命運共同體;國際環境公約;環境法規制
司法判決中的指導性案例
彭中禮
內容摘要：案例指導制度是我國針對法治發展的現實需要而創新的一種法律制度。經驗研究發現,指導性案例的采納適用與案件類型、案由、指導性案例的提供主體、律師代理、提供指導性案例的方式、審理程序和法院級別等有顯著相關性,但與判決書的制作年份等不存在相關性。從司法適用可以看出,指導性案例進入司法判決既缺乏必要的程序保障,也缺乏有效的法律方法支持。從運作的效果來看,案例指導制度尚未有效解決制度設計與法律理念、制度運行與適用方法之間的深刻鴻溝。實證研究和法理反思均表明,任何制度的設計,不僅需要有制度運作的程序安排,也需要有嫻熟的法律方法訓練,更需要有成熟的理念沉淀,才能真正實現制度創新的目標和價值。從未來發展的角度看,增強指導性案例的實效,需要從程序、方法和理念等層面著手,實現案例指導制度的中國化和本土化。
關鍵詞：指導性案例;法律適用;法律方法
走向“精明”的證券監管
張紅
內容摘要：通過分析我國證券監管機構2010年至2016年間各類監管執法手段的數據,可以看出我國證券監管執法側重于威懾式執法策略。結合規制有效性和規制成本來分析,這一執法策略并未達至理想的監管效果。我國證券監管執法應當引入"精明規制"理念,調整執法策略。證券監管機構應減少對威懾式執法策略的依賴,增加順從式執法策略的運用;實現事前監管向事中事后監管轉移;實現與監管對象的合作規制;尊重證券交易所和行業自律組織的自律管理。
關鍵詞：證券監管;執法策略;精明規制
刑事證據審查的基本制度結構
吳洪淇
內容摘要：現代刑事證據審查體系是以"證據準入—證據評估相分離"為核心特征,由術語范疇、審查主體、審查標準與程序保障等多個維度構成的一個立體制度結構體系。多層次的立體制度結構體系有利于保障證據準入與證據評估的相對分離,從而確保刑事證據規則的有效實施。我國最新的刑事證據立法已經通過"材料—證據—定案根據"這三個基本范疇確立起證據準入的兩道審查門檻。證據審查規范與相關審查范疇的對接彰顯了在新形勢下對刑事證據審查的進一步強化。我國證據審查制度還僅僅是一種相對扁平化的線性制度構建,審查范疇上的區分缺乏來自主體分離、程序設置和適用標準層面的支撐與保障。隨著以審判為中心的訴訟制度改革的推進,我國刑事證據審查的制度體系也需要作出相應的調適。
關鍵詞：證據準入;證據審查;定案根據;證明力;印證
減負與轉型的經濟法推進
張守文
內容摘要："減負與轉型"是貫穿我國經濟改革與法治發展的一條重要邏輯主線。運用經濟法推進減負與轉型,有助于整體經濟系統的優化,實現"減負增效"和"轉型升級";有助于通過經濟法上的職權與職責、權利與義務的合理配置,促進主體負擔的公平分配,實現市場主體與政府的"雙向減負"和各自轉型,從而促進經濟和社會的有效發展。實踐中,應改變既往對政策的過度倚重,推進"制度轉型"、構建"包容性制度",實現法治框架下持久的"制度性減負"。
關鍵詞：市場主體減負;制度轉型;主體負擔;經濟法治
庭審中心視域下的民事審前準備程序研究
段文波
內容摘要：從1982年民事訴訟法到2012年民事訴訟法,我國審前準備程序的改革經歷了以公正為名的虛化到以效率為指向的弱化,盡管在外觀上逐漸呈現出獨立化樣態,但卻深陷公正與效率的矛盾而致功能喪失。從充實庭審的現實需要出發,有必要對我國審前準備程序進行重構。從庭審中心論立場而言,我國應當建構期日型審前準備程序,而非現行兩階段分置式的審前準備程序。因此,完善我國審前準備程序的核心內容,絕非止于現有認識上的重置法官與當事人的權限配置關系,賦予當事人爭點決定權并限縮法官權限即可,而是要遵循當事人事實主張的規制原理,以有理性評價為指針整理、限縮、深化并確認雙方當事人的爭議焦點。藉此,庭審始能高效地實施集中證據調查以發現真實。
關鍵詞：庭審中心;審前準備程序;口頭辯論主義;爭點整理
網絡借貸平臺法律監管研究
馮輝
內容摘要：在混業金融背景下,網絡借貸平臺不宜被強制分割和限定為信息中介與小額貸款機構。管控型的監管模式不僅滯后于社會對平臺監管的需求,也損害了網絡借貸產業的發展和監管的公信力。為了實現與產業發展、社會整體利益維護之間的平衡,網絡借貸平臺的法律監管應當從以下方面進行完善:在監管理念上,推動監管成為內生因素,以公共產品供給為理念變革網絡借貸平臺法律監管的核心規則;在監管策略上,調整既有的風險隔離策略,以功能主義與類型化為導向開放平臺的中介類、增信類、借貸及衍生類業務,構建一體化的網絡借貸平臺監管規則;在風險控制上,事前準入應引入產業發展、市場競爭與準入公平等考量,事中監測應通過穿透式監管識別業務屬性并導入相應的指標體系;在信息監管上,強化信用評級、信息披露等信息性監管和投資者教育等公共信息服務;在風險分擔上,加強投資者權益救濟,完善風險基金、責任保險等風險分擔機制的建設。
關鍵詞：網絡借貸平臺;公共產品型監管;類型化監管;穿透式監管;混業金融
司法認知偏差與量化裁判中的錨定效應
楊彪
內容摘要：錨定效應是司法認知偏差的一種重要表現形式,受此影響法官會在量化決策時給予初始信息過多的重視,將某些隨機的錨位值作為估測的起始值,導致裁判結果很不穩定,嚴重損害司法形象。利用廣東省2015年四種代表性損害賠償案件的統計數據,對司法情境因素、精神損害賠償和裁判錨定效應的關系進行了實證檢驗。研究發現,錨定效應的確是中國民事司法實踐中一種非常普遍的現象,當前裁判錨定效應的發生呈現出內外有別的總體格局,影響顯著的外生錨點和作用微弱的內生錨點形成強烈反差,反映出當代中國法官的尷尬處境。法官群體對外界壓力和風險的系統性回應是誘發裁判錨定效應的關鍵因素。未來的司法體制建設應將有限的資源投入到對外生錨點的控制上,并建立有效的法官決策信息供給機制。
關鍵詞：司法認知偏差;量化裁判;錨定效應;精神損害賠償;撫償比
搶劫罪與敲詐勒索罪之界分:基于被害人的處分自由
車浩
內容摘要：根據對被害人法益支配自由的不同侵擾方式,財產犯罪的各個罪名存在不同的構成要件結構。搶劫罪屬于徹底壓制被害人法益支配自由,敲詐勒索罪屬于利用被害人法益支配自由的瑕疵。兩罪構成要件結構的關鍵差異,在于被害人有無財產處分。財產處分自由包括反抗有用和應能反抗的雙重含義。首先是指被害人的妥協和配合是行為人取財的必要條件。其次,不配合和不妥協的代價沒有超出被害人的承受范圍。承受范圍的規范性確定,應當考慮刑法家長主義對自我決定權的制約關系,應當根據行為是否足以剝奪理性一般人的處分自由區分兩罪的著手,應當根據特定被害人是否實際喪失處分自由認定兩罪的既遂。無論是暴力標準,還是交付/取得的外部形象,抑或著眼于時空特征的"兩個當場",都是對處分自由在經驗層面的總結和歸納,是證明是否存在處分自由的客觀素材。以暴力程度的輕重相舉來論證兩罪競合,忽略了作為構成要件要素背景的構成要件結構,存在方法論上的疑問。
關鍵詞：搶劫罪;敲詐勒索罪;兩個當場;處分自由;被害人教義學
論環境質量標準與環境污染侵權責任的認定
尤明青
內容摘要：環境質量標準兼具技術屬性和法律屬性,既非規章也非規范性文件,其約束力來自于援引環境質量標準的法律規范,其核心功能在于為環境質量狀況提供比對依據,并與援引環境質量標準的法律規范、行政規劃共同發揮設定目標、考核激勵、督政問責的作用。環境質量標準具有以分類管理為理念、以整體主義為價值觀和方法論、以階段性控制目標為依據、以政策選擇為結果的特征。從規范的角度分析,環境質量標準不可用于認定環境污染侵權責任。但從事實的角度分析,環境質量標準對于認定環境污染侵權責任能夠發揮有限的證明作用:可為證明環境影響的消極性提供科學支撐,有助于認定加害行為要件;可在有限的范圍內緩解損害要件的舉證難度;可用于證明加害行為與損害之間的關聯性。
關鍵詞：環境質量標準;環境污染侵權責任;事實;規范