【特稿】
1.完善行政訴訟制度的若干思考
江必新/中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要 制定于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的行政訴訟法必須發(fā)展和改革。當(dāng)前行政訴訟法實(shí)施過程中存在權(quán)利救濟(jì)不足、訴訟成本偏高、司法功能錯(cuò)位等問題。行政訴訟法應(yīng)當(dāng)從確保權(quán)利救濟(jì)的有效性、降低行政訴訟成本、強(qiáng)化行政訴訟的解紛功能、促進(jìn)訴訟效果最大化、防止行政審判權(quán)的怠用和濫用、提升行政訴訟法科學(xué)化等方面進(jìn)行全方位的修改。
【本期聚焦】十八大報(bào)告的法治精神解讀
2.論法制的權(quán)威
季衛(wèi)東/上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要 本文以現(xiàn)階段中國達(dá)成的關(guān)于樹立法制權(quán)威的基本政治共識為出發(fā)點(diǎn)，主要從傳統(tǒng)、理由論證以及調(diào)整問題的解決這三個(gè)層面分析了權(quán)威得以形成和維持的條件，概括出以權(quán)威制約權(quán)力的不同類型和制度設(shè)計(jì)模式。作者強(qiáng)調(diào)，在目前的社會現(xiàn)實(shí)中，應(yīng)該首先理所當(dāng)然地充分發(fā)揮法律規(guī)范的調(diào)整功能，然后再推動(dòng)制度化的論證性對話。從這個(gè)角度來看，兼有技術(shù)調(diào)整和意見論證的程序權(quán)威就是政治體制改革“軟著陸”的關(guān)鍵，是健全的、穩(wěn)定的、依法的民主運(yùn)作機(jī)制的核心因素。
3.法治與小康社會
莫紀(jì)宏/中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要 本文以黨的十八大報(bào)告關(guān)于法治與小康社會的基本論述為依據(jù)，通過解讀十八大報(bào)告對小康社會提出的法治建設(shè)新要求，即“國家各項(xiàng)工作法治化”，創(chuàng)造性地提出了“法治小康”的概念。作者在文章中指出，“法治小康”是對“法治”建設(shè)狀況與“小康社會”社會發(fā)展目標(biāo)兩個(gè)方面的期待與要求。作者通過對“法治”價(jià)值的基本內(nèi)涵、“法治化”的最低制度與行為要求，指出了“小康社會”對“法治化”所提出的法治水平最低要求，包括法治“供給”與法治“需求”之間關(guān)系的基本適度和平衡；不同法律之間的相互協(xié)調(diào)，特別是法律制度自身的“統(tǒng)一性”;通過貫徹落實(shí)依法治國基本方略，來徹底否定人治，弘揚(yáng)法治，真正地實(shí)現(xiàn)“憲法法律至上”的價(jià)值目標(biāo)；通過“法治思維與法治方式”來凝聚成“法治文化”形態(tài)的法治精神等等。本文還全面地考察了黨的十一屆三中全會以來我國“法治”價(jià)值內(nèi)涵的逐漸形成、完善到成熟的發(fā)展過程，指出了“依憲治國”、“依憲執(zhí)政”是實(shí)現(xiàn)“小康社會法治化”的必由之路這一重要的法治發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)與機(jī)遇。
4.法治的核心是憲法和法律的實(shí)施
徐漢明/中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心教授，博士研究生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要 注重憲法和法律實(shí)施是當(dāng)代法治基本內(nèi)涵的普遍要求，是全面推進(jìn)依法治國的時(shí)代要求，是法治建設(shè)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移的客觀要求。我國憲法和法律的實(shí)施面臨著立法粗放與執(zhí)行不力的困擾、經(jīng)濟(jì)狀況與社會轉(zhuǎn)型的制約、體制不順與機(jī)制不全的束縛、法治傳統(tǒng)與法治精神的缺失。保障憲法和法律統(tǒng)一正確實(shí)施，應(yīng)加強(qiáng)和改進(jìn)憲法實(shí)施，保障和落實(shí)公民權(quán)利，堅(jiān)持和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)，營造和改善法治環(huán)境。
【學(xué)術(shù)專論】
5.論行業(yè)法
孫笑俠/復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要 社會越成長，行業(yè)愈成熟；同時(shí)，法治愈發(fā)展，則行業(yè)法愈發(fā)達(dá)。社會發(fā)展的這兩個(gè)趨勢在中國已初見端倪。本文分析了我國涉及行業(yè)的立法日益增長，但行業(yè)的法制仍然存在諸多具普遍性的難題。文章提出“行業(yè)法”概念，并論述了它在法律體系中的意義，認(rèn)為行業(yè)法是跨部門法的，它具有部門法所沒有的優(yōu)勢和作用。進(jìn)而闡述了發(fā)展行業(yè)法的目標(biāo)和途徑，以及行業(yè)法在法學(xué)研究和教育中可作為的改革空間。
6.行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力
蔡立東/吉林大學(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心教授
內(nèi)容提要 在合同效力與合同履行相區(qū)分的制度平臺上，行政審批的法律意義與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力并非絕對綁定。實(shí)現(xiàn)國家管控權(quán)利變動(dòng)的政策目標(biāo)，存在行政審批與合同效力綁定、行政審批與合同效力區(qū)分兩條進(jìn)路。相較于二者綁定的現(xiàn)實(shí)選擇，依循二者區(qū)分的進(jìn)路，行政審批的法律意義僅在于控制相關(guān)合同的履行，由此權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同即使未獲審批，亦為有效合同。這便于助推合同機(jī)制的運(yùn)作，相符于比例原則，且有利于合理分配因權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生之風(fēng)險(xiǎn)與負(fù)擔(dān)，防范當(dāng)事方的機(jī)會主義行為，為立法論層面的應(yīng)然選擇。在解釋論層面，亦應(yīng)厘清合同效力的長成邏輯，并采用目的論限縮的解釋方法，盡量對現(xiàn)行立法做出權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同效力與行政審批無涉的解釋結(jié)論。
7.論民事法律事實(shí)的類型區(qū)分
王軼/中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員
內(nèi)容提要 依據(jù)民法學(xué)問題的討論是否與民法規(guī)則的設(shè)計(jì)或適用直接相關(guān)，民法學(xué)問題可被區(qū)分為民法問題和純粹民法學(xué)問題。民法學(xué)界關(guān)注和討論的不少問題，屬于與民法規(guī)則的設(shè)計(jì)或適用不直接相關(guān)的純粹民法學(xué)問題，其主要包括事實(shí)判斷問題、價(jià)值判斷問題和解釋選擇問題。民事法律事實(shí)的類型區(qū)分屬于純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題，我國民法學(xué)界就此存在詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說與折中說的對立。在三種學(xué)說都符合邏輯自洽且富有學(xué)說解釋力標(biāo)準(zhǔn)的前提下，簡略區(qū)分說更能滿足民法學(xué)界對民事法律事實(shí)進(jìn)行類型區(qū)分的各種主要學(xué)術(shù)目的，因而是更為可取的學(xué)說。
8.中國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的刑事法律援助制度
左衛(wèi)民/四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要 在辯護(hù)率尤其委托辯護(hù)率持續(xù)低迷的情境下，逐步擴(kuò)大刑事法律援助的適用范圍以提高辯護(hù)率已成為維護(hù)被告人權(quán)利的重要進(jìn)路。不久前公布的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》雖對此作出努力，將應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的精神病人犯罪案件與可能判處無期徒刑的案件納入法律援助范圍，但基于實(shí)證調(diào)研的分析表明，這一進(jìn)步的實(shí)踐作用顯然相當(dāng)有限。綜合考量諸方面因素，未來中國應(yīng)逐步增加財(cái)政支持，建構(gòu)起針對可能判處十年以上有期徒刑的重罪案件或普通程序?qū)徖淼男淌掳讣稍贫龋L遠(yuǎn)看甚至可考慮將其普適化。
9.刑事錯(cuò)案及其糾錯(cuò)制度的證據(jù)分析
張保生/中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要 本文針對我國刑事錯(cuò)案種類泛化的問題，分析了“有錯(cuò)必糾”與無罪推定、證據(jù)裁判等法治原則的沖突；運(yùn)用“證據(jù)之鏡”原理闡釋了刑事錯(cuò)案發(fā)生的不可避免性；通過對刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的考察，限定了刑事錯(cuò)案的范圍；通過對刑事再審制度和錯(cuò)案追究制度的認(rèn)識論和價(jià)值論考察，強(qiáng)調(diào)了堅(jiān)持證據(jù)裁判原則、加強(qiáng)證據(jù)制度建設(shè)對糾錯(cuò)制度完善的重要意義。
內(nèi)容提要 在民事訴訟中，附理由的否認(rèn)乃是與單純的否認(rèn)相對的否認(rèn)形態(tài)。與單純的否認(rèn)相比，附理由的否認(rèn)能有效地促進(jìn)當(dāng)事人之間爭點(diǎn)的形成從而能保障法院進(jìn)行充實(shí)的、有效率的證據(jù)調(diào)查。在德國、日本等大陸法系國家的民事訴訟中，附理由的否認(rèn)已呈義務(wù)化之趨向。無論是其判例還是學(xué)說均強(qiáng)調(diào)，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人若否認(rèn)對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，必須附有理由進(jìn)行具體的陳述，而單純的否認(rèn)通常被認(rèn)為是不合法的從而視為承認(rèn)對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)。附理由的否認(rèn)義務(wù)乃是基于誠實(shí)信用原則而創(chuàng)設(shè)的個(gè)別性義務(wù)。為平衡雙方當(dāng)事人訴訟上的不利益之歸屬，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人履行附理由的否認(rèn)義務(wù)須以對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)已合乎具體化之要求為前提。不過，在情報(bào)偏在性的事件中，應(yīng)例外地承認(rèn)不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所為的抽象的事實(shí)主張也負(fù)有附理由的否認(rèn)義務(wù)。
11.“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法
車浩/北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容提要 “扒竊”入刑的法理構(gòu)建，是被害人教義學(xué)與行為人刑法分工合作的結(jié)果。一方面，應(yīng)從被害人視角出發(fā)，在不法構(gòu)成要件層面進(jìn)行扒竊概念的建構(gòu)；“公共場所”與“隨身攜帶”并非界定扒竊構(gòu)成要件的核心要素；應(yīng)以“貼身禁忌”作為扒竊概念的思想基礎(chǔ)。扒竊是指侵入他人貼身范圍、盜竊他人貼身攜帶的財(cái)物。隨身攜帶的財(cái)物，如果不在貼身范圍內(nèi)，不能成為扒竊的對象；得到允許進(jìn)入他人貼身范圍后實(shí)施盜竊的，不構(gòu)成扒竊。另一方面，應(yīng)當(dāng)發(fā)掘立法原意中的行為人刑法思想，在責(zé)任階段限縮扒竊犯罪的打擊范圍；利用功能性的責(zé)任概念，在責(zé)任層面視情形給予扒竊的偶犯予以責(zé)任的減免。
【立法與司法研究】
12.中國民事司法案件管理機(jī)制透析
蔡彥敏/中山大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容提要 近年來在中國法院體制內(nèi)自上而下建立專門審判管理機(jī)構(gòu)和設(shè)立案件質(zhì)量評估指標(biāo)體系的探索，是對同步進(jìn)行的世界性的案件管理運(yùn)動(dòng)的積極回應(yīng)。但是，通過對案件質(zhì)量評估指標(biāo)體系中所確定的審判公正指標(biāo)之陪審率、審判效果指標(biāo)之調(diào)解率、審判效率指標(biāo)之簡易程序適用率以及審限內(nèi)審結(jié)率的實(shí)務(wù)觀察與分析，不難看出，如此的案件管理機(jī)制是否真的提升了中國民事司法的品質(zhì)及公信度，仍是有待考究的。因此，應(yīng)審慎處理案件質(zhì)量評估體系與法院評先創(chuàng)優(yōu)的關(guān)系，應(yīng)變關(guān)注提高速度為關(guān)注提升品質(zhì)，同時(shí)在案件管理中還應(yīng)當(dāng)關(guān)注當(dāng)事人及其訴訟代理人主體作用的發(fā)揮。
劉星/中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要 判決書“附帶”，尤其是中國基層司法實(shí)踐中的“法官后語”，折射了關(guān)于判決書定義、功能，及法官角色和更宏大的司法的理論復(fù)雜，需深入辨析。而歷史化地理解問題，并引入微觀司法需求互動(dòng)和宏觀社會需求互動(dòng)的概念，可深入洞察其關(guān)鍵，并獲得關(guān)于判決書“附帶”至司法等系列問題的“社會約定”的思考路徑。由此推進(jìn)，重視并積極回應(yīng)被司法者和廣泛司法關(guān)注者對司法的愿景，符合司法政治學(xué)的正當(dāng)性理念，亦對中國現(xiàn)代正規(guī)司法建設(shè)有益。
【案例研究】
14.涉訴輿論的面相與本相：十大經(jīng)典案例分析
周安平/南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
內(nèi)容提要 涉訴輿論反映的是大眾思維，特別專注于當(dāng)事人身份信息的對立性，與司法思維發(fā)生偏離。涉訴輿論針對的雖然是司法，但發(fā)泄的往往是對于社會問題的不滿情緒。司法順從輿論的判決極大地加劇了司法公信力的危機(jī)，也勢必激發(fā)輿論干預(yù)司法的熱情。基于輿論壓力而對法官的處理，增添了法官命運(yùn)的隨機(jī)性與偶然性，并因而引導(dǎo)法官將公平讓位于擺平。法院應(yīng)對輿論做法，雖無現(xiàn)實(shí)意義，但卻深刻地反映了法院面對輿論壓迫的艱難處境。
【爭鳴】
15.勞動(dòng)教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化
時(shí)延安/中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、刑事法律科學(xué)研究中心特聘研究員。
內(nèi)容提要 在社會管理創(chuàng)新的語境下，如何依循法治原則預(yù)防犯罪是一個(gè)亟需認(rèn)真思考的理論和實(shí)踐問題。保安處分是預(yù)防犯罪不可或缺的法律制度，然而目前一些保安處分措施存在不同程度的合法性問題，其正當(dāng)性根據(jù)也受到諸多質(zhì)疑。其中，勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在的問題已經(jīng)嚴(yán)重影響我國社會主義法制的形象，其存在的各種弊端成為不當(dāng)干涉公民基本權(quán)益的隱患。完善我國保安處分制度，應(yīng)提倡“重點(diǎn)突破、全面帶進(jìn)”的思路，即在廢止勞教制度的同時(shí)，通盤考慮并解決目前各種保安處分措施存在的問題。實(shí)現(xiàn)保安處分措施的法治化，應(yīng)首先解決合法化的問題，即形式上應(yīng)明確保安處分措施的法律定位與權(quán)力歸屬，在實(shí)質(zhì)上貫徹必要性和合比例性原則。