□ 特稿
能動(dòng)司法若干問(wèn)題研究 顧培東（四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：作為一種司法理念或司法方式，中國(guó)的能動(dòng)司法與西方司法能動(dòng)主義既有知識(shí)上的緣脈關(guān)系，也有現(xiàn)象上的同質(zhì)性，但由于各國(guó)政治及司法制度的不同，兩者亦有一定區(qū)別，總體上應(yīng)將中國(guó)能動(dòng)司法視為世界法治語(yǔ)境中司法能動(dòng)主義的一種特殊形態(tài)。西方司法能動(dòng)主義是以司法獨(dú)立性較強(qiáng)、全社會(huì)規(guī)則化意識(shí)較為明確、法官職業(yè)化制度較為成熟為基本條件的，因此，對(duì)于國(guó)情差異較大的中國(guó)來(lái)說(shuō)，能動(dòng)司法在實(shí)踐形態(tài)上對(duì)西方司法能動(dòng)主義應(yīng)既有保留，又有創(chuàng)新和發(fā)展，同時(shí)應(yīng)從多方面建立相應(yīng)的保障機(jī)制，亦即：宏觀上，建立良性的司法與政治的互動(dòng)機(jī)制；中觀上，建立有效的最高司法機(jī)構(gòu)指導(dǎo)機(jī)制；微觀上，建立合理而有序的法院內(nèi)部審判運(yùn)行機(jī)制。
□ 本期聚焦
形式解釋論的再宣示 陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：形式解釋論基于罪刑法定原則所倡導(dǎo)的形式理性，通過(guò)形式要件將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。本文從解釋方法論、構(gòu)成要件論和刑法觀的不同層次，對(duì)形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論之間的爭(zhēng)論進(jìn)行了法理上的考察。本文認(rèn)為，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，是罪刑法定原則與社會(huì)危害性理論之爭(zhēng)，也是形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭(zhēng)。作者在以往對(duì)刑法學(xué)中的形式與實(shí)質(zhì)之間關(guān)系的理論考察的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步地對(duì)形式解釋論的理?yè)?jù)進(jìn)行了宣示，對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判。
實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡 張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：對(duì)構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度；在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴(kuò)大解釋，以實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。在解釋構(gòu)成要件時(shí)，不能脫離案件事實(shí)；在遇到法律疑問(wèn)時(shí)，不能將有利于被告人作為解釋原則。實(shí)質(zhì)解釋論同時(shí)維護(hù)罪刑法定主義的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，既有利于實(shí)現(xiàn)處罰范圍的合理性，也有利于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的機(jī)能。
□ 學(xué)術(shù)專論
試論社會(huì)主義法治的幾個(gè)新命題 江必新（最高人民法院副院長(zhǎng)，博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：社會(huì)主義法治建設(shè)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：（1）治國(guó)理政，發(fā)展是第一要?jiǎng)?wù)，穩(wěn)定是第一責(zé)任，依法辦事是第一要求；（2）以人民代表大會(huì)制度為載體，從制度上、程序上實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一；（3）怎樣科學(xué)地管理國(guó)家權(quán)力，是社會(huì)主義法治建設(shè)需要繼續(xù)回答的重大課題；（4）社會(huì)主義法制統(tǒng)一是整體法律秩序下多元化的統(tǒng)一；（5）強(qiáng)化程序法治是建設(shè)社會(huì)主義法治文明的必由之路。
什么是正當(dāng)法律程序 劉東亮（浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心副教授，法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)較難取得共識(shí)的問(wèn)題。從哈貝馬斯交往行為理論的視角來(lái)看，行政主體沒(méi)有偏見(jiàn)，聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)，并說(shuō)明行政行為的理由，在程序上才符合基本的交往理性。這三項(xiàng)要素是正當(dāng)法律程序的核心，也是據(jù)以判斷某一行政行為的程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。
使用他人名義實(shí)施法律行為的效果
——法律行為主體的“名”與“實(shí)” 楊代雄（華東政法大學(xué)教授、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：使用他人名義實(shí)施法律行為可以分為三種類型，即使用未特定化的他人名義實(shí)施法律行為、借用他人名義實(shí)施法律行為以及冒用他人名義實(shí)施法律行為。認(rèn)定使用他人名義實(shí)施法律行為的效果時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量相對(duì)人的意愿、名義載體的意愿、相對(duì)人是否善意以及名義載體是否有重大過(guò)錯(cuò)等因素，這四個(gè)因素構(gòu)成法律效果的判定基準(zhǔn)體系。
反壟斷法對(duì)壟斷性監(jiān)管的規(guī)范
——從“電子監(jiān)管網(wǎng)”到“綠壩軟件” 張江莉（北京師范大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士）
內(nèi)容提要：我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施一年以來(lái)，“電子監(jiān)管網(wǎng)”和“綠壩軟件”事件成了體現(xiàn)《反壟斷法》與特定領(lǐng)域政府監(jiān)管行為之間的沖突的重要個(gè)案。具有壟斷性質(zhì)的政府監(jiān)管行為可以分為監(jiān)管方式的選擇（如選擇授予壟斷權(quán)的監(jiān)管措施）、選擇壟斷權(quán)授予的方式和授權(quán)后的持續(xù)監(jiān)管三個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)符合《反壟斷法》的要求，受其審查。“電子監(jiān)管網(wǎng)”和“綠壩軟件”事件提供了可供分析的實(shí)例。
融券賣空監(jiān)管的法律思考
——兼析危機(jī)前后的美國(guó)賣空監(jiān)管 鄭少華（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）、齊 萌（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容提要：賣空是一把“雙刃劍”，它在提高市場(chǎng)流動(dòng)性，穩(wěn)定市場(chǎng)價(jià)格，完善價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制的同時(shí)，也容易被濫用成為操縱市場(chǎng)、驅(qū)使股價(jià)下跌的工具，因此迫切需要對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管。美國(guó)作為賣空監(jiān)管的旗幟國(guó)家，一舉一動(dòng)都影響著其它國(guó)家的相關(guān)法律和政策變化。美國(guó)在危機(jī)前后針對(duì)賣空采取了一系列措施和制度，通過(guò)對(duì)其主要措施和制度的反思和評(píng)估，可以發(fā)現(xiàn)，限制或禁止賣空以及提價(jià)規(guī)則的實(shí)際效果有限，而斷路器規(guī)則和信息披露制度對(duì)于監(jiān)管賣空有重要的作用。鑒于我國(guó)的融券賣空交易剛剛推出、從理論到制度都尚有諸多不足的現(xiàn)狀，建議樹(shù)立正確的賣空理念、對(duì)提價(jià)規(guī)則進(jìn)行本土化檢驗(yàn)，設(shè)立斷路器規(guī)則，完善信息披露制度，以更好的應(yīng)對(duì)隨后可能出現(xiàn)的問(wèn)題，保護(hù)投資者的利益，促進(jìn)證券市場(chǎng)的穩(wěn)定發(fā)展。
刑事審前協(xié)商程序的司法控制 姚 莉（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：協(xié)商性司法下，審前程序不再僅具有為審判程序作準(zhǔn)備或程序分流的簡(jiǎn)單功能，更具有獨(dú)立的實(shí)體處分和糾紛解決功能。由于協(xié)商程序中檢方濫權(quán)現(xiàn)象的存在，英美法系國(guó)家的辯訴交易中出現(xiàn)了法官積極參與協(xié)商程序的現(xiàn)象，大陸法系國(guó)家和地區(qū)也在引進(jìn)或創(chuàng)制協(xié)商程序時(shí)設(shè)立了種種制度措施由法官對(duì)協(xié)商程序進(jìn)行司法控制。對(duì)協(xié)商程序?qū)嵤┧痉ǹ刂坪捅O(jiān)督不失為一種保護(hù)平等協(xié)商的良策，我國(guó)在構(gòu)建協(xié)商程序時(shí)也應(yīng)當(dāng)從保障公平協(xié)商的角度出發(fā)完善司法控制的相應(yīng)制度。
□ 立法與司法研究
新中國(guó)憲法財(cái)產(chǎn)制度的歷史回顧 甘超英（北京大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容提要：2004年的憲法修改應(yīng)是我國(guó)憲政史上的一個(gè)重大發(fā)展，發(fā)展重大性的一個(gè)理由就是，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，憲法修改完善了第13條的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，一般稱為“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)入憲”。本文對(duì)六十年法制建設(shè)中憲法有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范，按其時(shí)間脈絡(luò)進(jìn)行一下梳理，簡(jiǎn)單回顧和分析不同時(shí)期憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法理等社會(huì)背景的演變。按新中國(guó)憲法發(fā)展的時(shí)代，分別對(duì)包括《共同綱領(lǐng)》在內(nèi)的五部憲法的所有制和財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范進(jìn)行了介紹和分析。最后對(duì)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的六十年憲法發(fā)展作了一個(gè)總結(jié)，同時(shí)特別提到了八二憲法實(shí)施過(guò)程中的“良性違憲”討論，強(qiáng)調(diào)了財(cái)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)的歷史性問(wèn)題。
我國(guó)法律體系形成中法律的配套立法 徐向華（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）、周欣（上海市第一中級(jí)人民法院工作人員）
內(nèi)容提要：隨著2010年中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成和完善，法律的配套規(guī)定在法的實(shí)施中的作用和地位愈發(fā)突出。然而，配套立法存在完成率不高、制定期限較長(zhǎng)、制定主體變更，以及部分配套文件效力等級(jí)較低等現(xiàn)狀。立法理念僵化、相關(guān)規(guī)則缺失、立法技術(shù)不當(dāng)、利益博弈羈絆以及立法監(jiān)督缺位是導(dǎo)致上述現(xiàn)象的主要原因。配套立法是確保法律體系得以系統(tǒng)存在并有效運(yùn)行的“黏合”粒子，是保障其構(gòu)筑社會(huì)公平正義大廈的“磚礫”。應(yīng)當(dāng)從完善并健全相關(guān)制度著眼，強(qiáng)化全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法和監(jiān)督能力，最終解決配套立法的癥結(jié)問(wèn)題。
在理想與現(xiàn)實(shí)之間：對(duì)我國(guó)民事送達(dá)制度改革的再思考 廖永安（湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容提要：送達(dá)制度在民事訴訟中具有非常重要的地位和作用，但其并未引起學(xué)界的足夠關(guān)注。實(shí)證考察表明，民事送達(dá)制度的立法已不敷實(shí)踐需要。解決“送達(dá)難”問(wèn)題，既需要有基于送達(dá)基本屬性和功能的理想超越，也需要有源于當(dāng)前司法環(huán)境的現(xiàn)實(shí)考量。目前至關(guān)重要的是需要在“送達(dá)難”的現(xiàn)實(shí)背景下，重新審視送達(dá)的性質(zhì)和功能，在制度設(shè)計(jì)上既需要協(xié)調(diào)好與周邊制度如起訴制度的關(guān)系，也需要平衡各利益主體之間的相關(guān)利益，科學(xué)界定送達(dá)法律關(guān)系所涉主體、合理規(guī)制送達(dá)法律關(guān)系所涉主體之間的權(quán)利義務(wù)和完善送達(dá)方式。