作者：劉仁文，中國社會科學院法學研究所刑法研究室主任、研究員，中國社會科學院大學法學院教授、博士生導師。
來源：《法學》2023年第7期。
摘 要
《刑法修正案（十一）》有條件地將刑事責任年齡起點降低到十二周歲，如何妥當適用這一規定是當前司法實務中亟須解決的問題。為了平衡雙向保護原則中社會保護和未成年人保護的關系，同時也為了使立法、司法保持邏輯自洽，采取“罪行+兩個特定罪名說”解釋“犯故意殺人、故意傷害罪”這一范圍具有合理性。從當然解釋的立場出發，采用“擇一對應論”對“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”這一結果要件與前述的罪名范圍排列組合成四種情形較為可取。通過重點考察低齡未成年人的犯罪動機、犯罪前科及悔罪表現、被害人的特殊性與人數、行為次數、犯罪地點以及在共同犯罪中的地位與作用等積極性因素，同時重視對其身心發育是否遲滯、其成長環境是否存在嚴重缺失并由此導致人格缺陷，被害人是否存在明顯過錯等消極性因素的考察，從而綜合判斷涉案低齡未成年人犯罪是否達到“情節惡劣”的要求。在向最高人民檢察院報請核準追訴的程序上，應將與偵查機關同級的人民檢察院作為啟動報請機關；采用逐級上報、層層審核并最終由最高人民檢察院來決定是否核準的方式；在報請核準期間，可以考慮將涉案低齡未成年人臨時安置在看守所設立的專門區域；同時，應當允許涉案低齡未成年人在報請核準期間獲得律師的有效幫助。
關鍵詞：低齡未成年人犯罪追訴；罪名范圍；犯罪結果；犯罪情節；核準程序
目 次
一、“犯故意殺人、故意傷害罪”的解釋射程
二、“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的理解適用
三、“情節惡劣”的考量因素
四、核準追訴的程序構建
結 語
鑒于近年來社會上對未成年人犯罪的高度關注，2020年12月26日全國人大常委會通過、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》有條件地降低了未成年人犯罪的刑事責任年齡。修訂后的《刑法》第17條第3款規定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。”這一低齡未成年人在特定情形下構成犯罪的刑法規范已經施行兩年多的時間，但對于這一條款在司法實踐中如何具體適用，仍存在諸多爭議，制定出臺相關的司法解釋迫在眉睫。
從《刑法》第17條第3款的具體內容來看，“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣”為實體要件，“經最高人民檢察院核準追訴”為程序要件。在實體要件中，對“已滿十二周歲未滿十四周歲的人”這一主體年齡并無爭議；“犯故意殺人、故意傷害罪”的司法適用范圍是以故意殺人、故意傷害行為（罪行）為準，還是以故意殺人罪、故意傷害罪（罪名）為準，存在爭議；“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”應當與前述行為或罪名范圍排列組合成哪幾種情形，并不明確；“情節惡劣”主要包括哪些主客觀因素，也尚未形成統一的認識。在程序要件中，啟動報請的機關、報請和審核的方式、報請核準期間涉案低齡未成年人的安置及其辯護權等也都需要明確。這些問題的解決需要以社會保護和未成年人保護這一雙向保護原則為基本指導，結合刑法總則與分則的規范體系，將刑法第17條第3款置于整個法秩序中展開理解與適用。
一、“犯故意殺人、故意傷害罪”的解釋射程
低齡未成年人刑事責任條款中的“犯故意殺人、故意傷害罪”，是指故意殺人、故意傷害的犯罪行為，還是指《刑法》第232條的故意殺人罪和《刑法》第234條的故意傷害罪兩個罪名？對此學界主要存在“罪行說”和“罪名說”兩種不同的觀點。其中，“罪行說”主要從體系解釋的角度出發，比照2002年全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱“法工委”）的《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》和2003年最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）法律政策研究室的《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》對第17條第2款八種嚴重暴力罪行的解釋，將第17條第3款規定的“犯故意殺人、故意傷害罪”理解為故意殺人和故意傷害兩種犯罪行為，而非故意殺人罪和故意傷害罪兩個罪名。“罪名說”則從文義解釋的角度出發，認為應當堅持“教育為主、懲罰為輔”的未成年人刑事司法政策，將“犯故意殺人、故意傷害罪”嚴格限縮為《刑法》第232條的故意殺人罪與第234條的故意傷害罪，以防對涉案未成年人的過分追訴。
從雙向保護原則觀之，似乎“罪行說”更偏向社會保護，而“罪名說”則更偏向未成年人保護。本文贊同體系解釋的基本思路，同時主張以文義解釋為基礎，將前面兩種觀點加以綜合，采用“罪行+兩個特定罪名說”對“犯故意殺人、故意傷害罪”的范圍進行界定，即以故意殺人、故意傷害行為為依據，但具體罪名及法定刑的適用應當僅限于故意殺人罪和故意傷害罪兩個特定的罪名。如低齡未成年人實施綁架行為后殺害被綁架人的，可以對故意殺人行為予以追訴，不認定為綁架罪，而認定為故意殺人罪并按照《刑法》第232條的規定處罰；又如搶劫中故意殺害被害人的，應當對故意殺人行為予以追訴，不認定為搶劫罪，而以故意殺人罪論處。
（一）“罪行+兩個特定罪名說”符合立法的規范保護目的
對一個法律條文的理解與適用，離不開對其立法時社會背景的了解，也有必要探求立法者試圖通過制定相關法律條文擬實現的法律和社會效果，以及他們為實現該法律和社會效果所采取的評價立場或者基準。我國1979年《刑法》制定時將刑事責任年齡的起點規定為十四周歲。1988年全國人大常委會法工委刑法室收集有關修改刑法的意見時，有建議提出將刑事責任年齡降低到十三周歲。此后的多次立法、修法中也不時有降低刑事責任年齡的聲音。不過，主流觀點一直認為，降低刑事責任年齡并不能真正解決未成年人犯罪問題，不應成為我國刑法發展與完善的方向，因此降低刑事責任年齡的觀點一直未得到立法機關的正式采納。但是，為什么在2020年《刑法修正案（十一）》時會將未成年人刑事責任年齡起點降低呢？
一個重要原因是，近年來發生的大連十三歲男孩殺害十歲小女孩后拋尸案、湖南沅江十二歲男孩弒母案、安徽宣城十三歲男童殺害堂妹拋尸案等低齡未成年人極端惡性犯罪案件經媒體尤其是各種自媒體廣為傳播后，引發全社會高度關注和中央高層的重視。由于案發時的《刑法》第17條規定十四周歲以下的低齡未成年人并不承擔刑事責任，而只能通過家庭教育、提升學校參與、責令家長或者其他監護人加以管教及在必要時候由收容教養等手段予以教育矯治，但是這一系列手段并未真正落地和實現較好的銜接，致使低齡未成年人在實施嚴重暴力行為后并沒有得到有效的教育和矯治，從而給公眾留下一種“刑法過度重視對涉案未成年人的保護，忽視了對社會和被害人的保護”之印象。因此，立法者在反復權衡之后，在《刑法修正案（十一）》中增設了《刑法》第17條第3款，通過個別下調刑事責任年齡回應公眾對低齡未成年人犯罪的情理訴求，采取擴大國家刑罰權的方式作為應對低齡未成年人犯罪的一個重要手段，并以制度認同的方式認可了未成年人身心發育周期提前這一命題。應當注意的是，該款從實體到程序對低齡未成年人刑事追責的范圍進行了多重限定，再結合《刑法》第17條第4款對包括低齡未成年人在內的追責主體應當從輕或減輕處罰、第5款關于專門矯治教育等的規定，說明立法的規范保護目的除了保護社會（含被害人），還有涉案低齡未成年人自身。
對《刑法》第17條第3款要進行嚴格解釋，在這一點上大家并無異議，但究竟這一嚴格解釋的標準和范圍應如何把握，卻見仁見智。從平衡保護社會與保護涉案低齡未成年人的立法規范保護目的來看，采“罪行+兩個特定罪名說”比較妥當，因為簡單采用“罪行說”會不當擴大低齡未成年人承擔刑事責任的范圍，而簡單采用“罪名說”又不能對實施故意殺人罪、故意傷害罪之外的其他故意殺人行為或故意傷害行為之涉案低齡未成年人追究刑事責任。同樣是故意殺人行為和故意傷害行為，其人身危險性和主觀惡性以及行為的社會危害性相當，僅僅因立法上所歸入的罪名不同，就在刑事責任承擔的有無上采取不同的做法，并不合適，而且，這也不會造成對低齡未成年人犯罪追責范圍的過于擴大。以轉化型的故意殺人與故意傷害為例，主要涉及非法拘禁使用暴力致人傷殘或死亡、刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言致人傷殘或死亡、虐待被監管人致人傷殘或死亡、聚眾斗毆致人重傷或死亡等情形。但是，對低齡未成年人而言，由于身份的缺失，他們不可能構成刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言致人傷殘或死亡、虐待被監管人致人傷殘或死亡犯罪，僅有可能就非法拘禁和聚眾斗毆導致被害人死亡或者嚴重殘疾的情形承擔刑事責任。同時，也并不意味著對所有實施了故意殺人行為、故意傷害行為的低齡未成年人都要一律追究刑事責任，而是以行為為基礎，進一步結合《刑法》第17條第3款規定的其他要件來決定要否予以核準追訴。
（二）“罪行+兩個特定罪名”符合刑法體系解釋的要求
刑事法律規范在實現規范保護目的的同時，還應當注意在立法和司法適用中確保其內部邏輯沒有沖突，形成一個價值判斷的連貫體系。為使一個法律體系當中的所有法律規范盡可能地不相互沖突，刑法體系解釋要求法條與法條之間應當盡可能地協調，司法解釋之間也應當盡可能地協調，從而保障法律適用的融會貫通。
從《刑法》第17條第3款與刑法分則所涉故意殺人、故意傷害行為的條文規定來看，以犯罪行為為依據限定低齡未成年人的追責范圍，最終依據《刑法》第232條故意殺人罪和第234條故意傷害罪來定罪量刑更能滿足刑法體系解釋內部協調性的要求，也更能滿足刑法體系的邏輯自洽。若按照“罪名說”，則不能將“非法拘禁/聚眾斗毆+故意殺人/故意殺害行為”為典型的轉化犯、“綁架行為/強奸/搶劫+故意傷害/故意殺人”為代表的結果加重犯（復合行為犯）及“放火殺人/投毒殺人”的非典型殺人、暴力致人死亡予以規制，而按照“罪行+兩個特定罪名說”，則可以將這一系列包含故意殺人、故意傷害行為的犯罪均納入追責范圍。事實上，無論從轉化犯、結果加重犯（復合行為犯）的行為社會危害性，還是從實施這幾類犯罪行為的低齡未成年人的人身危險性和主觀惡性來看，均不亞于單純的故意殺人行為和故意傷害行為。
《刑法》第17條第2款限制刑事責任年齡規定的八種嚴重暴力犯罪在頒行后也面臨過前述問題。為避免法律適用出現自相矛盾的現象，也為了維護法律適用的統一，相關立法解釋和司法解釋明確采用了“罪行說”。基于此，在對《刑法》第17條第3款低齡未成年人犯罪的范圍進行討論時，學界也不乏主張應當參照限制刑事責任年齡范圍認定的相關解釋以“罪行說”為標準。但是，無論從刑法體系解釋還是從文義解釋來看，最高檢法律政策研究室就限制刑事責任年齡范圍問題的答復中所體現的罪名適用思路，如“對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應認定為綁架罪”，都明顯擴大了限制刑事責任年齡主體的追責范圍（第17條第2款所列舉的八種行為中并無綁架行為）。因此，對低齡未成年人實施的復合行為在追責時予以適當限定，是糾偏的需要，并不與體系解釋相悖。具體而言，應當緊扣故意殺人、故意傷害的行為及其所涉罪名展開，例如“強奸+殺人/傷害”“綁架+殺人/傷害”“搶劫+殺人/傷害”的整體行為，在有責性的判斷層面，低齡未成年人僅需對“殺人”“傷害”行為承擔責任，而復合行為中的“強奸”“綁架”“搶劫”等行為僅作為后續考慮的情節惡劣與否之要素來加以考量。
（三）“罪行+兩個特定罪名”符合特定條件下“以刑制罪”的要求
“以刑制罪”最初指的是司法中針對某些特殊個案，為實現妥當處罰，在選擇罪名時要充分考慮對應的刑罰。在此基礎上，學界對“以刑制罪”的理解呈現出多種面向。筆者認為，解決“以刑制罪”的理想辦法是通過完善法律來澄清歧義和堵塞漏洞，但在修法之前，應允許目的理性指引下某些特殊情形的“以刑制罪”，以避免量刑畸重，實現罪刑均衡。具體到本文語境，對于包含故意殺人與故意傷害行為的強奸、搶劫、綁架等復合行為犯，不宜以強奸罪、搶劫罪、綁架罪等基本犯罪名來定罪并適用這些罪的結果加重犯法定刑，而是應當在符合故意殺人罪與故意傷害罪的條件下直接按照《刑法》第232條故意殺人罪和第234條故意傷害罪來處理（不符合故意殺人罪與故意傷害罪的則不能進行刑事追責），這既是對低齡未成年人刑事追責從罪名上進行限制的必要之舉，也是“以刑制罪”的要求。因為從強奸、搶劫、綁架致人重傷造成嚴重殘疾、致人死亡的結果加重犯來看，強奸罪致人重傷或者死亡的，法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；搶劫致人重傷或者死亡的，法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產；殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，法定刑為無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。由于故意殺人情節惡劣的和故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，法定刑均為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，但少了搶劫罪和綁架罪的財產刑，而財產刑對于適齡未成年人的執行而言也存在困難。此外，對于低齡未成年人綁架后故意殺人或故意傷害被綁架人的，因為我國刑法禁止對未成年人適用死刑，故對其只能適用無期徒刑，這將造成適用絕對確定刑的不當局面。總之，在刑罰總體更有利被告人，至少也是持平的情況下，通過此種“以刑制罪”的路徑，把低齡未成年人在觸犯其他嚴重暴力犯罪條款中的相應情形納入故意殺人罪和故意傷害罪的范疇，從而使罪名適用范圍得到限制，與在未成年人犯罪領域強調既要對社會進行保護又要對未成年人進行保護的雙向保護原則是一致的。
二、“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的理解適用
《刑法》第17條第3款規定了低齡未成年人犯罪的核準追訴必須符合特定犯罪結果的要求，即“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”。對低齡未成年人犯罪的這一結果要件的司法認定主要有以下幾個難點：一是結果要件與前述罪名范圍排列組合成幾種形態；二是結果要件與罪名范圍是何種因果關系；三是“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”應當如何認定。
（一）將結果要件與罪名范圍擇一對應成四種情形
對于該款結果要件與罪名范圍可以排列組合成哪幾種情形，“單一對應論”認為“故意殺人”與“致人死亡”結果相對應，“故意傷害”與“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”結果相對應，并主張按照嚴格限制追究低齡未成年人刑事責任的精神，僅對故意殺人既遂（即致被害人死亡）的，才能追究刑事責任，對故意殺人未遂的，即使是以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，也不應當追究刑事責任。按照這種觀點，低齡未成年人犯故意傷害罪的，需要同時滿足“特別殘忍手段+致人重傷+造成嚴重殘疾”這三個要求才有可能被追究刑事責任，如果沒采用特別殘忍手段，即使故意傷害致人死亡，也不應被追究刑事責任。與“單一對應論”不同的是，本文主張“擇一對應論”，即在將罪名范圍限定為故意殺人罪和故意傷害罪的基礎上，對行為與結果進行排列組合形成以下四種情形：故意殺人+致人死亡（故意殺人既遂）、以特別殘忍手段故意殺人+致人嚴重殘疾（故意殺人未遂）、以特別殘忍手段故意傷害+致人死亡（故意傷害的結果加重犯）和以特別殘忍手段故意傷害+致人重傷造成嚴重殘疾（故意傷害的結果加重犯）。
“擇一對應論”與“單一對應論”均對故意殺人致人死亡（故意殺人既遂）和“故意傷害+特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”這兩種刑事追責情形沒有爭議。但是，根據刑法在定罪處罰時應當舉輕以明重的要求，既然將“故意傷害+特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”納入追訴范圍，那么“故意殺人+以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的組合形式必然也要納入追訴范圍。同理，既然以“特別殘忍手段故意傷害+致人重傷造成嚴重殘疾”要納入追訴范圍，那么“以特別殘忍手段故意傷害+致人死亡”也要納入追訴范圍。由此可見，“單一對應論”遺漏了故意殺人未致被害人死亡但以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾、以特別殘忍手段故意傷害致人死亡這兩種情形，僅肯定“故意殺人致人死亡”和“故意傷害+特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”這兩種情形，不符合罪責刑相適應原則的要求。相較而言，“擇一對應論”包含的四種情形更為周延。因此，本文支持從擇一對應的角度將結果要件與罪名范圍組合成上述四種情形。
（二）罪名范圍與結果要件不宜限定為直接因果關系
就“犯故意殺人、故意傷害罪”這一罪名范圍與“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”這一結果要件的關系而言，有學者提出“兩種極其嚴重的后果與兩種罪行必須是直接因果關系”，并提出這種直接因果關系是指“這兩種高度危險行為的直接現實化，排除異常因素介入后的因果關系”。筆者認為，僅認定罪名范圍與結果要件的直接因果關系，絕對排斥因果關系中的介入因素，既與刑法因果關系的整體理論不符，也不利于對被害人利益及社會利益的兼顧。
刑法因果關系理論按照異常介入因素的不同，將其分為行為、被害人異常體質和自然事件，其中的行為又可以分為行為人的行為、被害人的行為與第三人的行為。對于這些異常介入因素造成的間接因果關系，對最先引發的行為人的刑事責任有何影響，不能一概而論。在低齡未成年人犯罪中，這些異常介入因素同樣存在，因而在對低齡未成年人犯罪歸責的因果關系進行分析和判斷時，既不宜采取一刀切的方式否定異常因素介入后的因果關系，也不宜不加任何限定地予以肯定。具體而言，對于異常因素介入的可能性及影響力大小的認知，應當結合低齡未成年人自身的身心發展狀況、案發時的具體情形以及是否具有與同齡群體相當的判斷力來綜合考察。如13周歲的未成年人甲（男）在傍晚放學回家的路上見到同村6周歲的乙（女），遂上前撫摸乙的手和臉，乙將甲的手推開并進行反抗，甲因害怕乙將此事告訴家里人，于是將乙騙至家中并從廚房拿菜刀砍向其背部和肩部，在其暈倒后將乙裝進蛇皮袋扛到河水溝邊并放在田埂上。路人丙晚上在此河水溝附近捕撈時，由于黑夜看不清，將蛇皮袋不慎推至河水溝里。后經鑒定，被害人乙系溺水身亡。對于此案，雖然乙的死亡系異常因素介入所致，但不能否定甲要對此種間接因果關系承擔刑事責任。
（三）“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的認定
首先應當強調的是，這里的“以特別殘忍手段致人重傷”和“造成嚴重殘疾”不是選擇關系，而是并列關系，即要求造成嚴重殘疾是以特別殘忍手段致人重傷后產生的結果。關于“致人重傷”和“造成嚴重殘疾”的認定，前者可以《刑法》第95條對重傷的定義 和2013年最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部頒布的《人體損傷程度鑒定標準》為依據，后者則可參照2006年國家發布的《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》，該標準將傷殘等級分為10級，初步考慮可以將前5級歸入“嚴重殘疾”的范疇。此外，還需解決本款中“特別殘忍手段”的認定問題。與以往刑法中將“特別殘忍手段”作為量刑情節規定不同，這里的“特別殘忍手段”是作為要否追究低齡未成年人刑事責任的一個入刑情節來規定的。在判斷思路和標準上，可以借鑒之前作為量刑情節的“特別殘忍手段”之認定。
針對故意傷害罪與故意殺人罪的“特別殘忍手段”，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編的《中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關規定》認為，其表現為“朝面部潑鏹水、用燒水壺砸頭、用刀劃破面部等方法嚴重毀人容貌，挖人眼睛、砍掉手腳、剜掉髕骨、割耳、低溫冷凍、高溫暴曬、火燙、針刺等”；陳興良、張軍、胡云騰主編的《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》則指出：“對于以一般人難以接受的方法殺人，可以認定為特別殘忍、特別危險。前者如用多種工具殺害被害人，用一種工具多次殺戮，使被害人長時間經受肉體和精神上的痛苦或殺害被害人，使被害人面目全非、身首異處等；后者如用爆炸或用交通工具等方法殺害被害人等”；最高法刑三庭出臺的《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》（2010年）亦曾提到：“有的案件犯罪手段特別殘忍，比如采取放火、潑硫酸等方法把人活活燒死的故意殺人行為。”
不難發現，上述對“特別殘忍手段”的認定思路包含了被害人感受和一般人評價兩方面的內容，其中前者系根據被害人在被害過程中受到行為人的故意折磨致其肉體和精神處于痛苦的狀態，后者系根據社會一般觀念強調行為人的行為對人類惻隱之心的挑戰。筆者認為，認定涉案低齡未成年人的“特別殘忍手段”也應結合被害人感受和一般人評價來綜合判斷。需要指出的是，無論是被害人感受（如行為人的故意折磨、被害人的痛苦狀態等），還是一般人評價（如作案工具、行為的持續時間、殺傷被害人的部位等），這里均偏重手段行為的客觀可描述性，而不包含至少不重點關注行為人的主觀惡性和人身危險性，否則就容易與本款后面的“情節惡劣”產生重復評價。
三、“情節惡劣”的考量因素
在《刑法》第17條第3款出臺之前，我國刑法已有多個條款規定了“情節惡劣”并將其作為入罪情節，如第133條之一危險駕駛罪中對于“追逐駕駛”的入罪要求要達到“情節惡劣”的程度；與此相似的是，《刑法》第17條第3款規定了“情節惡劣”的入刑條件。對這里的“情節惡劣”如何理解，有學者認為要堅持主客觀綜合評價說，既要考察犯罪是否有組織有預謀地實施、行為次數、致多人死亡或者重傷造成嚴重殘疾、社會影響等客觀方面，也要考察行為人的犯罪動機、犯罪目的、行為人的主觀惡性、是否直接故意等主觀方面的內容。筆者認為，在判斷低齡未成年人犯罪是否具備“情節惡劣”這一要件時，采綜合評價的基本思路是對的，但綜合評價的前提是要對各種影響“情節惡劣”成立的主客觀因素進行具體分析，如鑒于前述罪名范圍與結果要件已對犯罪手段與犯罪結果等進行了部分評價，那么在重合的范圍內這些因素就不宜再在這里做重復評價；又如，對前引作者持肯定態度的社會影響，本文不主張作為“情節惡劣”的一個考量因素，因為它畢竟不反映犯罪情節本身，把它作為客觀方面來對待并不妥當；此外，綜合評價包括既要考察推動低齡未成年人犯罪“情節惡劣”成立的積極性因素，又要考察阻卻“情節惡劣”成立的消極性因素，前者如犯罪動機、犯罪前科及悔罪表現、被害人的特殊性與人數、行為次數、犯罪地點以及在共同犯罪中的地位與作用等，后者如涉案低齡未成年人是否身心發育遲滯、是否因長期生活在有嚴重缺失的環境中而導致人格缺陷、被害人是否存在明顯過錯等。一般而言，具備前者情形之一，即可認定為“情節惡劣”，具備后者情形之一，則可阻卻“情節惡劣”的成立。
（一）“情節惡劣”的積極性因素
1.犯罪動機
犯罪動機是指刺激個人實施犯罪以實現犯罪目的的內心沖動和起因，它是推動個人實施犯罪最直接的心理推動力，直接體現了反社會的內在心理。低齡未成年人的犯罪動機是判斷其主觀惡性的重要依據，不同的犯罪動機反映出低齡未成年人不同的主觀惡性程度。犯罪動機分為情境性犯罪動機與預謀性犯罪動機，前者是指在情境因素的作用下較短時間內迅速形成的犯罪動機，由于犯罪者事先沒有思考和準備，所以這類犯罪動機在相當程度上是由具體的行為情境和犯罪人當時的心理狀態（特別是情緒狀態）決定的，往往表現為激情犯罪與沖動犯罪；后者則是在較長時間內通過多次思考形成的犯罪動機，其主觀惡性要高于前者。具體到未成年人故意殺人與故意傷害的犯罪動機，應當考察行為人是基于何種動機而實施的行為。若低齡未成年人基于情境性犯罪動機，尤其是具有可寬恕情境性犯罪動機的，如在校園欺凌事件中，被欺凌者在被多次欺凌或者被多人欺凌時基于正當防衛的目的殺害欺凌者的，就應當阻卻“情節惡劣”的成立；若低齡未成年人基于預謀性犯罪動機，經過較長時間的精心策劃而實施殺人、傷害行為，則顯示其主觀惡性更大，應當認定為“情節惡劣”。
2.犯罪前科及悔罪表現
犯罪前科及悔罪表現是人身危險性的重要組成部分。就犯罪前科而言，主要考察低齡未成年人在犯故意殺人、故意傷害罪之前是否有涉罪行為。有研究提出未成年人犯罪之“狀態依賴性效應”，認為未成年人罪前有涉罪行為經歷的，往往會影響其后續的個人行為，不利于抑制其再次實施犯罪。國際上的少年司法實踐也常將事先涉罪行為作為考量要素來評價未成年人是否具有再犯的可能性，如在美國少年司法中，是否存在事先的涉罪行為成為少年法院決定是否對涉罪未成年人“轉處”的重要依據。基于我國未成年人行為分級的考量，在對低齡未成年人的人身危險性予以考察時，應當注意涉罪的低齡未成年人在犯故意殺人、故意傷害罪之前，是否實施過涉罪行為且因未達刑事責任年齡而免于追訴的情形。例如，甲在10歲時將一名8歲的男孩從四樓推下，至被害人嚴重殘疾，其在13歲時又將另一名玩伴從八樓處推下，致被害人死亡。這種情形表明行為人主觀惡性大，再犯的危險性高。當然，這里的涉罪行為不限于故意殺人和故意傷害罪，但應限于嚴重的暴力犯罪。有觀點認為，如果低齡未成年人在犯故意殺人、故意傷害罪之前實施過相關違法行為，也應認定為“情節惡劣”，如低齡未成年人多次實施校園欺凌行為且屢教不改的，若其犯故意殺人、故意傷害犯罪，且造成了致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，則證明其再次實施違法犯罪行為的概率也更高。筆者主張，此種語境下的“情節惡劣”還是不宜擴大到違法行為，否則就與前述涉罪行為應當限于嚴重暴力犯罪的邏輯不相一致，既然涉罪行為都應當達到嚴重暴力犯罪的程度，那么尚未達到犯罪程度的違法行為就更不應當視為“情節惡劣”了。
就悔罪表現而言，主要可從以下三個方面加以考察：一是低齡未成年人在犯罪過程中是否有中止形態，是否采取積極的挽救措施以避免犯罪后果的擴大，如在砍人后，行為人因害怕被害人失血過多而死亡，遂找人將被害人送往醫院救治；二是考察低齡未成年人在犯罪后是否有坦白、自首、立功情節；三是考察低齡未成年人是否主動或在其監護人陪同下與被害人及其家屬達成和解，如在犯罪后對被害人及其家屬進行賠禮道歉、積極予以民事賠償并獲得被害人及其家屬的諒解等。
3.被害人的特殊性與人數
從《刑法》分則“情節惡劣”的相關司法解釋來看，被害人的特殊性及人數常被作為判斷情節惡劣與否的標準之一來加以考慮。前者如最高檢、最高法《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，隨意毆打、追逐、攔截、辱罵、恐嚇精神病人、殘疾人、流浪乞討人、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的，屬于尋釁滋事罪中的“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”之“情節惡劣”；后者如最高檢、解放軍總政治部《軍人違反職責罪案件立案標準的規定》將虐待部屬三人以上的解釋為虐待部屬罪“情節惡劣”的情形之一。
低齡未成年人犯故意殺人、故意傷害罪，由于體力懸殊，他們往往不會選擇比自己健壯成熟的男性為犯罪對象，更傾向于選擇年紀更小的孩子、老年人或婦女下手。筆者認為，應當將特殊的犯罪對象納入情節要件予以考量，主要包括不滿十二周歲的未成年人、殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年人、精神病人、七十五周歲以上的老年人、孕婦等。對于實踐中有的低齡未成年人選擇父母等家庭成員作為犯罪對象，要否作為“情節惡劣”來加以考慮？歷史上殺、傷尊親屬是要作為從重處罰的理由的，但現在有時反而作為從輕處罰的理由，如2015年最高法、最高檢、公安部、司法部發布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》規定，因家庭暴力引發的故意殺人罪屬于故意殺人罪“情節較輕”的情形，可以酌情從寬處理。因此，不建議將此單獨作為“情節惡劣”的情節來加以規定。
就被害人的人數而言，由于《刑法》第17條第3款追訴的是低齡未成年人故意殺人、故意傷害罪這類侵犯公民健康權和生命權的嚴重暴力犯罪，且根據2010年最高法刑三庭出臺的《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》的規定，在實際中一般認為故意殺人、故意傷害一人死亡的即為后果嚴重，致二人以上死亡的為后果特別嚴重，因此在符合其他條件的基礎上，低齡未成年人犯罪致一人死亡，或致一人重傷造成嚴重殘疾的，即可以認定為“情節惡劣”。
4.行為次數
情節要素中行為次數的考察，通常是指在不具備其他情節惡劣要素的情況下，以行為次數的多少來認定情節是否惡劣。在刑法分則中，以次數為入罪要素或法定刑升格的表述有“多次”“次數較多”。如《刑法》第264條規定“多次盜竊的”構成盜竊罪；又如2020年刑法修正時，在猥褻兒童罪的條文中增加了“猥褻兒童多人或者多次”為適用五年以上有期徒刑的情形之一；再如根據最高檢、解放軍總政治部《軍人違反職責罪案件立案標準的規定》規定“虐待部屬三次以上的”構成刑法第443條虐待部屬罪中的“情節惡劣”；最高法、最高檢《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規定“多次隨意毆打他人的”屬于刑法第293條尋釁滋事罪第一項中的“情節惡劣”。
鑒于此，筆者認為，應當將低齡未成年人“多次實施故意殺人、故意傷害”認定為“情節惡劣”的情形之一。其中，“多次”是指兩次以上（含兩次）；故意殺人或故意傷害為選擇性行為，即多次實施的既可以是故意殺人行為，也可以是故意傷害行為，而且并不需要前后數次犯罪行為的性質完全一致；前一次或前幾次的故意殺人和故意傷害也不要求達到既遂，未遂也可。
5.犯罪地點
我國刑法在侵犯公民人身權利犯罪的規定中，多采用“聚眾”“在公共場所當眾”實施犯罪行為作為法定刑升格的條件之一，如第236條第3款規定“在公共場所當眾強奸婦女、奸淫幼女的”，要在強奸罪的第二個量刑檔次來量刑；又如第237條第2款規定“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪（指強制猥褻、侮辱罪）的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑”。相關司法解釋也將在公共場所實施特定的犯罪行為作為“情節惡劣”的情節來加以規定，如最高法、最高檢《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的”解釋為《刑法》第293條尋釁滋事罪中的“情節惡劣”情形之一。
參照上述有關犯罪地點的立法規定與司法解釋，低齡未成年人聚眾或在公共場所當眾故意殺人、故意傷害的，應當認定為“情節惡劣”。有人以低齡未成年人由于受到身心發育的限制而聚眾或在公共場所當眾故意殺人、故意傷害的可能性不大為由，不主張將此納入“情節惡劣”的考量范圍，但這不是在同一層面上討論問題，這里要解決的是如果現實中出現了此種情形，則要作為“情節惡劣”來對待。
6.在共同犯罪中的地位與作用
低齡未成年人也完全可能實施共同犯罪，此時對于情節要件的認定還應當根據低齡未成年人在共同犯罪中的具體地位、實際作用、犯罪意思發起等內容進行考察。對于處于輔助、次要地位的從犯、脅從犯的低齡未成年人，應當認定為人身危險性相對較低，一般不屬于“情節惡劣”的情形。但是，應當將在低齡未成年人組織、策劃或教唆、脅迫、指使、利用年齡更小的未成年人實施故意殺人、故意傷害的犯罪中起主犯作用的認定為“情節惡劣”。
（二）“情節惡劣”的消極性因素
1.身心發育遲滯
具備犯罪的辨認和控制能力是未成年人承擔刑事責任的基礎和前提。神經科學對大腦的研究結果顯示，處于青春期的未成年人額葉尚未發育成熟且多巴胺受體增加，在處理情緒信息時會更傾向于使用杏仁核，導致更易做出沖動不理智的決策。相較于成年人，處于青春期的未成年人對犯罪的辨認和控制能力更大程度上依賴于身心發育狀況，身心發育不夠成熟的未成年人更易因一時沖動而釀成惡性犯罪事件。但受遺傳因素和生活環境的影響，不同的青少年之間的身心發育狀況也不盡相同。鑒于此，《刑法》第17條第3款對“情節惡劣”的規定一定程度上是基于特殊預防中的選擇性剝奪理論，試圖通過對行為人的犯罪行為進行整體評價從而將身心發育成熟、能夠辨認和控制自己行為或者具有較高再犯可能性的低齡未成年人在一般的未成年人中識別出來并施加制裁，因而在適用《刑法》第17條第3款規定的“情節惡劣”時，低齡未成年人的身心發育狀況是一項重要的考量因素。
對于身心發育狀況明顯遲緩于同齡人，囿于生理或心理因素不能正確認識自己實施行為的社會危害性或者不具有控制心理沖動能力的低齡未成年人，由于其行為是基于生理或心理缺陷，并不具有嚴重的主觀惡性，依靠刑罰無法實現對其的教育矯正。同時，因身心發育障礙，此類低齡未成年人也不具有受審能力，在面對刑事司法程序時可能無法理解并參與進去。因此，應將此種情形排除在《刑法》第17條第3款的“情節惡劣”之外，從而避免監禁環境使其身心發育出現更大的問題。
2.成長環境存在嚴重缺失并導致人格缺陷
低齡未成年人正處在身心發育的關鍵時期，大腦可塑性強且受成長環境的影響大。如果長期生活在監護人缺位或嚴重失職等存在嚴重缺失的家庭環境中，其身心狀態不可避免地會受到影響。作為不良生活環境的受害者，當此類低齡未成年人實施《刑法》第17條第3款規定的行為時，不能無視其先前的生活環境和生活經歷對其身心所產生的消極和負面影響，而應將其作為判斷情節是否惡劣的一個影響因素。
之所以將該因素排除出“情節惡劣”的考量范圍，是基于家庭在兒童健全人格培養過程中的重要作用。有研究指出，父母對子女的關照程度與未成年人的犯罪風險呈現負相關的關系：父母對子女的關照程度越低,未成年人陷入犯罪的風險就越高。還有研究指出，在兒童成長的早期階段，父母與子女之間的親子互動會使兒童獲得日常生活技能和最初的自我認知，反之，若父母在孩子早期成長過程中存在嚴重失職行為，則容易使兒童產生認知偏差，導致兒童無法形成健全的人格。例如，孤兒或長期無人照顧的留守兒童，因缺乏有效的家庭支持，在成長過程中沒有接受到充分的家庭教育，更容易以暴力作為解決問題的手段。
當然，并不是所有成長環境存在嚴重缺失的涉案低齡未成年人都要被排除在“情節惡劣”的范圍之外。只有該成長環境的嚴重缺失達到使涉案低齡未成年人的人格產生缺陷的程度，且該人格缺陷與案發有密切關系時，才可以納入考量范圍。但對于家庭中存在的過度溺愛現象，或者短時間管教缺位的情況，則不宜認定為存在嚴重缺失的成長環境。例如，2018年在湖南發生一起十二周歲男孩弒母案，該案中吳某是一名留守兒童，其父母在其年幼時外出務工，照顧吳某的爺爺奶奶過度溺愛吳某并放縱其早期不良行為，導致吳某出現嚴重的行為偏差，而當在童年沒有與吳某建立起正常母愛關系的母親試圖糾正吳某的行為時，由于缺乏相應的感情基礎，吳某對母親的行為產生強烈的恨意，最終導致了悲劇的發生。有觀點認為，本案爺爺奶奶的過度溺愛和放縱應認定為存在嚴重缺失的成長環境，對此筆者不敢茍同。
3.被害人存在明顯過錯
相較于成年人犯罪，低齡未成年人的犯罪對象范圍較窄，多為身邊的同齡同學和熟識的親戚鄰居，犯罪動機也多產生于日常生活中的矛盾糾紛。因此對于這類案件，在對低齡未成年人的犯罪行為進行整體評價時，也要對被害人的先前行為與涉案人的罪錯行為之間的因果關系進行考量，判斷被害人是否對矛盾的激化存在嚴重過錯。
例如，在因校園暴力導致的受欺凌者對霸凌者的惡性犯罪事件中，受欺凌者雖是刑事案件中的犯罪行為人，但其作為校園暴力事件中的受害者，犯罪行為的產生與受害人先前的加害行為存在密切聯系。對于此類被害人存在明顯過錯的案件，不宜認定涉案低齡未成年人的行為屬于“情節惡劣”的情形。此外，對于長期遭受性侵害或家庭暴力的低齡未成年人殺害性侵者或施暴者的案件，也因被害人存在明顯過錯，不宜認定涉案低齡未成年人的行為為“情節惡劣”。
四、核準追訴的程序構建
《刑法》第17條第3款中規定的“經最高人民檢察院核準追訴”是刑事實體法納入程序法內容的又一次立法實踐，被認為是追究低齡未成年人刑事責任的前置審查程序。此前這方面的典型例子是《刑法》第87條關于不受追訴期限限制的規定，即法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年不再追訴，但如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高檢核準。與該規定不同的是，此處的“經最高人民檢察院核準追訴”是為了解決實體問題，而不是是否繼續追訴這一本身屬于程序法范疇的內容。本部分要解決的問題主要有四：一是由何級檢察機關啟動報請程序；二是在層級報請中地方檢察機關有無實質審查權；三是在報請核準期間涉案低齡未成年人如何安置；四是核準追訴期間涉案低齡未成年人是否有權獲得辯護。
（一）由偵查機關的同級人民檢察院啟動報請程序
低齡未成年人故意殺人、故意傷害案件的管轄需要考慮兩個因素，即地域與級別。就地域而言，依刑事訴訟法規定，無論是刑事案件的偵查管轄、審查起訴管轄，還是審判管轄，均應遵守以被追訴人犯罪地管轄為主、居住地管轄為輔的原則。據此，學界幾乎無爭議地認為，檢察機關在辦理低齡未成年人故意殺人、故意傷害案件的核準追訴時，也應當以此地域管轄原則為準。爭議主要在于第二個因素，即到底由哪一級別的檢察機關來啟動報請程序。
對此，形成了同級檢察機關啟動報請程序說與地市級檢察機關啟動報請程序說兩種不同觀點。前者以及時引導公安機關搜集證據、有效落實未成年人特別程序、保障未成年犯罪嫌疑人權益和防止（對）未成年被害人的二次傷害為出發點，認為檢察機關應當對未成年人案件持“逢案必介”的立場，由偵查機關報請同級人民檢察院決定。在此觀點看來，若是為縣區一級的公安機關偵查的，則應當報請縣區一級的檢察機關受理；若是為地市一級的公安機關偵查的，則應當報請地市級的檢察機關受理。后者則從案件的惡性程度等層面入手，認為低齡未成年人故意殺人、故意傷害案件的受理報請機關應為地市級人民檢察院。持這種觀點的學者認為，根據《刑事訴訟法》第20條的規定，對可能判處無期徒刑、死刑的第一審案件由中級人民法院管轄，而按照《刑法》第232條、第234條的規定，犯故意殺人罪、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，雖然《刑法》第49條明確規定“犯罪的時候不滿十八周歲的人……不適用死刑”，但是仍然可以得出低齡未成年人犯故意殺人、故意傷害罪的最高法定刑可能判處無期徒刑的結論。由此可見，低齡未成年人犯罪案件的一審應當交由中級人民法院。而交由中級人民法院審理的案件是由對應的地市級檢察機關提起審查起訴，因此，在基層人民檢察院收到基層公安機關移送核準追訴的低齡未成年人故意殺人、故意傷害案件材料后，應當根據《刑事訴訟法》的立法精神和《人民檢察院刑事訴訟規則》第328條的規定，在五日內經由負責案件管理的部門移送有管轄權的地市級人民檢察院，同時通知移送起訴的基層公安機關。
本文同意同級檢察機關啟動報請程序說。從實踐看，（低齡未成年人）故意殺人、故意傷害案件大部分是區縣公安機關偵辦，也有個別是地市級公安機關偵辦。根據《最高人民檢察院關于辦理核準追訴案件若干問題的規定》（以下簡稱《核準追訴規定》），對法定最高刑為無期徒刑、死刑的犯罪，已過二十年追訴期限，須報請最高檢核準追訴的，由案件偵查機關的同級人民檢察院受理，即區縣公安機關偵辦的，就由區縣一級的檢察機關受理；地市公安機關偵辦的，就由地市一級的檢察機關受理。這里的追訴期限之核準與本文討論的追訴年齡之核準，筆者認為存在可類比性，也就是說，除非有特別的理由，否則應當盡量與此前最高檢關于辦理核準追訴案件的規定相一致。有人可能會說，全國未檢機構可能只普及到市級檢察機關，而區縣檢察機關未必都有未檢機構，但關于啟動報請追訴年齡，與未檢業務似乎并無必然聯系，何況層報上一級的檢察機關即為地市一級的檢察機關。另外，由同級檢察機關來受理，也便于檢察機關與直接辦理案件的公安機關溝通，必要時共同商量最佳的解決方案。
同級檢察機關對公安機關移送的低齡未成年人故意殺人、故意傷害案件，應當及時進行審查并開展必要的調查，經檢察委員會審議提出是否同意核準追訴的意見。如認為事實不清、證據不足需要補充偵查的，應當制作補充偵查提綱，連同案卷材料一并退回公安機關補充偵查；也可以由檢察機關自行偵查，必要時要求公安機關提供協助；退回公安機關補充偵查的案件，應當在一個月以內補充偵查完畢，且補充偵查以二次為限。檢察委員會審議時，可以邀請公安機關、教育行政部門等單位派代表列席，并就相關問題聽取其意見。參照此前關于追訴時效的《核準追訴規定》，同級檢察機關在受理案件后，應在一個月內制作《報請核準追訴案件報告書》，連同案件材料一并層報上級人民檢察院；如決定不啟動報請核準追訴程序，則應通知辦案的公安機關，由其按照《預防未成年人犯罪法》的規定，對涉案低齡未成年人采取矯治教育，或者由公安機關會同教育行政部門對其采取專門教育或專門矯治教育。
（二）采用逐級上報、層層審核并最終由最高檢來決定是否核準的方式
在明確案件偵查機關的同級檢察機關為啟動報請機關之后，接下來要討論的問題是報請和審核的方式。筆者認為，為保證案件質量，提高辦案效率，充分發揮各級檢察機關的審查職能，應在逐級層報最高檢的過程中，賦予地方各級人民檢察院及時進行審查的職責。至于有人主張，地方各級檢察機關在上報最高檢核準的過程中，認為不符合《刑法》第17條第3款規定的實體性要件規定的，可做出不繼續上報的決定，筆者認為，還是應當參照此前關于追訴時效的《核準追訴規定》的精神，即各級檢察機關可以而且應當進行實質審查，并開展必要的調查，但即使不同意核準，也不應終止上報程序，也就是說，不管同意還是不同意，只能通過報告書說明自己的意見及理由，最后都得由最高檢來決定是否核準。
具體而言，在啟動報請核準追訴程序后，各級檢察機關同樣應對低齡未成年人犯罪案件進行實質審查，并經檢察委員會討論決定，認為不符合刑法第17條第3款規定的實體性要件規定的，應在報告書中說明自己不同意核準的意見及理由；認為符合核準追訴條件的，則應在報告書中說明自己同意核準的意見及理由，均層報最高檢核準。每一層級的期限也以一個月為宜。
最高檢在收到省級檢察機關報送的核準材料后，應當及時進行實質審查，必要時派人到案發地了解與案件有關的情況，最后根據前述罪名范圍、結果要件和情節要件，適當結合刑事政策的考量，做出是否核準追訴的決定，并制作核準追訴決定書或者不予核準追訴決定書，逐級下達至最初受理啟動報請程序的檢察機關，并由其通知具體辦理此案的公安機關。最高檢決定核準追訴的，啟動報請程序的人民檢察院依法進入審查起訴環節；最高檢決定不予核準追訴的，啟動報請程序的人民檢察院應當立即通知和督促公安機關撤銷刑事案件，并按照前述《預防未成年人犯罪法》的相關規定，對涉罪低齡未成年人轉處矯治教育、專門教育或專門矯治教育等其他措施。
（三）報請核準期間涉案低齡未成年人的安置
在報請最高檢核準追訴期間，如何安置涉案低齡未成年人是又一個現實問題。對此，有兩種觀點：一種觀點認為，報請核準的前提是犯罪事實、情節清楚，證據確實、充分，這就要求公安機關按照刑訴法的要求進行立案和偵查，因此在報請核準期間，已經啟動刑事訴訟程序，既然如此，就可以采取刑事強制措施。另一種觀點認為，根據刑事訴訟法的精神，對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用羈押性強制措施，更何況由于低齡未成年人案件在核準追訴期間，其身份還具有很大的不確定性，因此不宜適用羈押性強制措施，但是，已經實施了故意殺人、故意傷害罪的低齡未成年人畢竟具有較強的人身危險性與社會危害性，不能在核準追訴結果出來之前對其放任不管，而應結合《預防未成年人犯罪法》的精神和相關規定，將其先送至專門學校的專門矯治教育場所，一邊進行矯治和教育，一邊等待核準追訴的結果。這樣即使最后的核準結果是不追究刑事責任，也可以與轉處專門矯治教育進行銜接。
筆者原則上同意第一種觀點，即將此類案件的偵查階段和報請核準期間視為刑事案件的追訴環節，但對涉案低齡未成年人的安置是否屬于刑事強制措施存疑，主要理由如下：第一，雖然低齡未成年人犯罪在最高檢核準追訴前，其身份還具有不確定性，但將該類行為人視為犯罪嫌疑人應無法律上的障礙，因為《刑事訴訟法》第112條對刑事立案條件的規定是偵查機關“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”，這里的重點是“有犯罪事實”，至于是否“需要追究刑事責任”，取決于偵查機關的“認為”。如果發生了低齡未成年人故意殺人、故意傷害的事實，偵查機關不選擇專門矯治教育的路徑，就說明它認為需要追究刑事責任。第二，按照刑事訴訟程序來對待可以使案件辦理更規范。無論是報請最高檢核準還是下一步有可能進入審查起訴和法院審判環節，適用的定罪量刑標準和證據規則都是刑法、刑事訴訟法的規定，因此，從立案階段開始就按照刑事案件來辦理，可以確保最高檢核準追訴的情況下前期的辦案程序合法有效。第三，鑒于目前《預防未成年人犯罪法》關于專門矯治教育缺乏配套規范，導致實踐中執行存在較大困難，多地因此沒有設立規范的專門矯治教育場所。在報請核準追訴期間，為防止實施了故意殺人、故意傷害未成年人出現再次危害社會的行為，應對其采取必要的臨時保護性約束措施，可以考慮臨時安置在看守所設立的專門區域，與其他羈押人員分別關押、分別管理、分別教育。但需要注意的是，不能將這種安置簡單地等同于羈押性刑事強制措施，因為它還帶有保護涉案低齡未成年人的性質（防止被害人一方因情緒激動或誤以為國家不聞不問而采取不理性的行為）。也正因這種定位，對被安置在看守所的涉案低齡未成年人就更應采取關愛的態度和措施，唯此才能與羈押性刑事強制措施區分開來，也才不致與刑事訴訟法嚴格限制對未成年犯罪嫌疑人適用羈押性強制措施的精神產生沖突。
需要注意的是，根據《預防未成年人犯罪法》第45條的規定，未成年人因實施刑法規定的行為、不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的，經專門教育指導委員會同意，教育行政部門會同公安機關決定，可以對其進行專門矯治教育，這說明對涉罪的低齡未成年人進行專門矯治教育也需要一定的審批流程。從可操作性來看，即使從一開始就不追究刑事責任，低齡未成年人涉罪案件發生后，為防止再次實施違法犯罪活動或自傷、逃匿等行為，公安機關也有必要先行決定將涉罪低齡未成年人先送至專門學校，然后等待專門教育指導委員會、教育行政部門和公安機關完成專門矯治教育決定的程序；與此相關，對于報請核準追訴刑事責任的，如果最后最高檢沒有核準，也得走轉處專門矯治教育的決定程序并極有可能進行專門矯治教育，此時還需要探討由公安機關將涉案低齡未成年人送至專門學校的銜接機制。
（四）當事人訴訟權利的保障
除上述問題，核準追訴期間還應當注重對有關當事人訴訟權利的保障。在這一點上，有人主張涉案低齡未成年人有權獲得辯護，被害人及其近親屬有權委托訴訟代理人，被害人及其近親屬對于不予核準追訴的可申請復議。筆者認為，為確保核準過程中的兼聽則明，應當允許涉案低齡未成年人一方有權聘請律師，并暢通律師參與、保證其意見被認真聽取的渠道和機制。雖然如前文討論，低齡未成年人在報請核準期間的犯罪嫌疑人身份還具有一定的不確定性，但既然整個案件都是按刑事訴訟程序來辦理，而且允許其聘請律師不僅有益于其權益保障，也有益于辦案質量，那就當按照刑事訴訟法的規定，保障犯罪嫌疑人自偵查階段開始的律師辯護權。需要注意的是，刑事訴訟法明文規定了未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。這一要求也應適用于報請核準的低齡未成年犯罪人。具體而言，從啟動報請的檢察機關開始，直至最高檢，各級檢察機關在決定自己意見的時候，都應當聽取其律師的意見。
至于要否授予被害人一方委托訴訟代理人和對不予核準追訴的申請復議權，本文的初步考慮是，按照目前的刑事訴訟法規定，被害人一方只有到審查起訴階段才能委托訴訟代理人，而犯罪嫌疑人一方則在偵查階段就可以委托辯護人，核準追訴期間尚未進入審查起訴階段，故可以先不考慮被害人一方委托訴訟代理人和對不予核準追訴的申請復議問題。
結 語
習近平總書記指出：“孩子們成長得更好，是我們最大的心愿”。涉罪低齡未成年人既是社會利益的侵害者，也是社會支持體系不足的受害者，追究他們的刑事責任實屬不得已而為之。我國尚未有獨立的未成年人刑事立法體系和司法體系，依附于傳統成年人刑事立法體系和司法體系下的未成年人刑事立法和司法難免會出現各種問題。因此，從長遠看，低齡未成年人犯罪的治理還將是一個立法和司法上的系統工程，其最終目標應當是要出臺集實體與程序于一體的《未成年人刑事司法法》，對刑法與刑訴法在該領域之變通適用做出體系性的規定。
當前，針對低齡未成年人犯罪，為妥當解釋并適用《刑法修正案（十一）》降低刑事責任年齡的規定，需要盡快制定出臺這方面的司法解釋，以規范和指導各地的司法實踐。該司法解釋的基本精神應當是原則上從嚴控制核準和打擊的范圍，并將不擬報請核準或不予核準的情形分流到相關的管治渠道。具體而言，就是要綜合運用好2020年修訂的《預防未成年人犯罪法》《未成年人保護法》和2021年制定的《家庭教育促進法》規定的相關措施。例如，針對未成年人違法犯罪的一個重要原因在于家庭教育的缺失，前述三部法律均明確規定了家庭教育失職的法律責任，為充分發揮家庭教育在預防低齡未成年人犯罪中的機能與作用，需要抓緊研究如何在實際中貫徹落實。又如，低齡未成年人犯罪絕大多數都是由不良行為、嚴重不良行為長期積累而成，而新修訂的《預防未成年人犯罪法》將未成年人的罪錯行為予以分級，并建立起體系化的分級處遇體系，但目前關于專門學校的建設、入學程序的規定、教育矯治的內容和方式以及罪錯未成年人權利的保障等一系列問題仍有待細化和出臺可操作性的措施。畢竟，立法者降低未成年人刑事責任年齡有來自民意和輿論的壓力，但修法并不能從根本上解決這一問題，因為不僅如前所述，即便降低了刑事責任年齡，其最終核準的范圍仍然是有限的，何況現實中不滿十二周歲的未成年人犯下惡性案件的例子也屢見不鮮。顯然，不可能因低齡未成年人犯罪個案引發公眾情緒的強烈不滿就將刑事責任年齡一再降低。相反，我們應當通過其他化解渠道來降低社會對刑罰的過度期待，引導公眾對低齡未成年人犯罪的防治形成理性認知。為此，必須切實解決要么一判了之、要么一放了之的局面，真正把刑法和預防未成年人犯罪法等法律中的非刑罰處置措施運用到位，以達到綜合施策、綜合發力的效果。
原標題：法學∣劉仁文：低齡未成年人刑事責任條款的司法適用