中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2023年會(huì)分會(huì)場“建構(gòu)中國自主民法學(xué)知識體系”第一分會(huì)場第二單元會(huì)議簡報(bào)
——中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)第九次會(huì)員大會(huì)暨2023年年會(huì)會(huì)議簡報(bào)第十一期
第一分會(huì)場：建構(gòu)中國自主民法學(xué)知識體系
第二單元
主持人：
朱廣新 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
評述人：
耿 林 清華大學(xué)法學(xué)院教授
陳榮文 福建社會(huì)科學(xué)院研究員
孟祥沛 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
石冠彬 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授
報(bào)告人：（每人10分鐘）
1.屈茂輝 湖南大學(xué)法學(xué)院教授
《民法學(xué)者在中國自主民法學(xué)知識體系建構(gòu)中的使命任務(wù)》
2.許中緣 中南大學(xué)法學(xué)院教授
《論民法方法論與中國民法學(xué)自主知識體系》
3.王利民 大連海事大學(xué)法學(xué)院教授
《中國自主民法知識體系的概念和范疇》
4.李鳳章 上海大學(xué)法學(xué)院教授
《中國物權(quán)法話語體系的構(gòu)建應(yīng)警惕概念誤植》
5.王冠璽 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授
《中國民法的本色化與處境化研究》
6.樊 濤 河南大學(xué)法學(xué)院副教授
《我國民法學(xué)科體系的完善》
評述人發(fā)言（每人5分鐘）
自由討論（20分鐘）
主持人（朱廣新）：各位前輩，各位老師，各位朋友，大家下午好！我們第二單元現(xiàn)在開始，一共有六位報(bào)告人，考慮到時(shí)間的安排，希望大家好好掌握時(shí)間，盡可能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)把自己的觀點(diǎn)闡釋清楚，這也是一項(xiàng)基本功。評議人共有4位，每人五分鐘的時(shí)間，希望大家把握好時(shí)間，爭取留下自由交流的時(shí)間。下面請第一位老師，湖南大學(xué)法學(xué)院教授屈茂輝老師！
報(bào)告人：屈茂輝（湖南大學(xué)法學(xué)院教授）
論文題目：《民法學(xué)者在中國自主民法學(xué)知識體系建構(gòu)中的使命任務(wù)》
在建構(gòu)中國自主民法學(xué)知識體系中，主體責(zé)任在民法學(xué)者。
第一點(diǎn)需要說明的是，要樹立正確的世界觀和方法論。上午主旨報(bào)告中王老師也提到，要堅(jiān)持習(xí)近平法治思想的指導(dǎo)地位。總書記在《民法典》通過之后關(guān)于《民法典》的講話中認(rèn)為，《民法典》是社會(huì)主義法律體系中的基礎(chǔ)性法律，對于這一點(diǎn)，民法學(xué)界應(yīng)該有充分認(rèn)識。《民法典》是社會(huì)生活的百科全書，也就意味著中央的大政方針都與民法存在關(guān)聯(lián)。黨十九大、二十大報(bào)告等中央文件是民法學(xué)界研究的綱領(lǐng)性文件。
我想闡釋的第二點(diǎn)在于，民法學(xué)者要筑牢民法學(xué)理論根基。民法學(xué)并非土生土長的學(xué)科，是外來的，所以我們的民法學(xué)理論要建基在整個(gè)世界的民法學(xué)理論基礎(chǔ)之上，要對德國法、法國法等比較法都有比較精準(zhǔn)的把握。此外，民法還要從中華傳統(tǒng)文化中吸取營養(yǎng)。
第三點(diǎn)，我們要立足祖國大地開展民法學(xué)研究，要拓寬我們的研究對象。我們的研究對象除了民事立法，還有整個(gè)中國的民事法治實(shí)踐，特別是中國的社會(huì)實(shí)踐。《民法典》的很多制度存在創(chuàng)新之處，民法學(xué)在這方面還有很多的研究任務(wù)。比如《民法典》第10條關(guān)于民事糾紛處理依據(jù)的問題、自然資源方面國家所有權(quán)中的委托代理制度，以及現(xiàn)在社會(huì)法治涉及到很多其他方面的問題。
第四點(diǎn)，民法學(xué)者應(yīng)大膽解放思想，豐富、發(fā)展、創(chuàng)新民法學(xué)知識。在解放思想方面，要向經(jīng)濟(jì)學(xué)界等其他學(xué)界學(xué)習(xí)，民法學(xué)中的部分概念是從其他學(xué)科提煉出來的，例如三權(quán)分置的概念。除此之外，我們還要做到方法創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用多種研究方法，重視法解釋學(xué)、法教義學(xué)。但其他研究方法也不可忽視，例如，定量研究方法在民法學(xué)研究中應(yīng)得到廣泛運(yùn)用，以解決民法制度的科學(xué)性問題。在概念創(chuàng)新、范疇創(chuàng)新，甚至制度創(chuàng)新方面都應(yīng)解放思想。
最后一點(diǎn)，在建構(gòu)自主的民法學(xué)知識體系方面，不能夠固步自封、閉關(guān)鎖國，必須努力擴(kuò)大國際交流，對外傳播我們的民法學(xué)知識和理論。這當(dāng)中存在出版、發(fā)表、學(xué)術(shù)評價(jià)的問題，應(yīng)勇于將自己的成果向國外傳播。改革學(xué)術(shù)評價(jià)制度，改革學(xué)術(shù)出版制度，只有這樣，具有中國特色的民法學(xué)知識體系才能走向世界。
主持人（朱廣新）： 謝謝屈老師！屈老師在談?wù)撁穹▽W(xué)者如何構(gòu)建中國自主的民法學(xué)知識體系時(shí)，講到了多個(gè)思維路徑和取向。從知識創(chuàng)新的角度來講，我們目前解決中國民法問題的知識體系是借鑒西方的，現(xiàn)在要建立一個(gè)自主的知識體系就存在范式轉(zhuǎn)移的問題，我們需要有一個(gè)新的知識體系的范式取代舊的范式。這里我覺得有兩個(gè)問題值得思考：第一，我們對中國問題的獨(dú)特性認(rèn)識一定要加深，我們到底在談一個(gè)什么問題？另外，舊范式解決中國問題到底有哪些缺陷？由于知識的更新，只有立足于中國實(shí)踐，我們才能夠發(fā)現(xiàn)舊范式的缺陷，才能建立我們自主的知識體系和話語體系。以上是我簡單的評論，接下來我們有請中南大學(xué)法學(xué)院教授許中緣老師發(fā)言。
報(bào)告人：許中緣（中南大學(xué)法學(xué)院教授）
論文題目：《論民法方法論與中國民法學(xué)自主知識體系》
謝謝主持人。尊敬的各位老師、各位同仁，我向大家匯報(bào)的主題是《論民法方法論與中國民法學(xué)自主知識體系》。
首先，我要討論的問題是中國民法學(xué)自主性知識體系建構(gòu)的基本前提。中國民法學(xué)的發(fā)展以強(qiáng)大的立法為導(dǎo)向，立法實(shí)現(xiàn)了中國民法學(xué)的理論發(fā)展。一方面學(xué)者進(jìn)行立法研究，另一方面中國民法是為完善法律而建構(gòu)的。然而，中國民法學(xué)的研究并沒有隨著立法的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)型，在很大程度上并沒有建構(gòu)中國民法方法論。與此同時(shí)，由于民法方法論對建構(gòu)中國民法學(xué)自主知識體系具有重要作用。因此，在《民法典》頒布后，民法方法論也需要完成相應(yīng)改變。
第一，《民法典》作為民事法律規(guī)范的集大成，應(yīng)該以《民法典》為中心建構(gòu)相應(yīng)的方法論，遺憾的是，近年來中國民法方法論的發(fā)展并沒有實(shí)現(xiàn)。比如說民商合一的問題，民商合一是一種立法選擇，但是在法律規(guī)則適用的時(shí)候還是出現(xiàn)很多問題。第二，對民法方法論的很多內(nèi)容并沒有形成共識，在對西方法學(xué)方法論的優(yōu)勢借鑒過程中，民法方法論的發(fā)展變成了橡皮泥或者工具本身。
方法論并沒有形成中國民法學(xué)知識體系的共識。其主要表現(xiàn)是：第一，民法方法論處于對國外方法論進(jìn)行引介的繁榮階段，無法實(shí)現(xiàn)本土性方法論。在法學(xué)方法論方面，我們對于概念法學(xué)持一種批判態(tài)度，西方法學(xué)的發(fā)生其實(shí)是以概念法學(xué)作為基礎(chǔ)的，但是我們國家可能并沒有接受這種完整的概念法學(xué)。我們在批判概念法學(xué)過程中，并沒有建立民法方法論。第二，民法方法論的發(fā)展陷入為方法而方法的困境，缺乏對方法論所需要解決的問題的把握，沒有實(shí)現(xiàn)司法與學(xué)者共知性知識。比如，對賭協(xié)議從民法角度看屬于暴利合同，應(yīng)屬無效；但從商事規(guī)則的角度考慮，對賭協(xié)議作為一種公司法規(guī)則，又應(yīng)該被認(rèn)定為有效（但必須是符合公司法的規(guī)定）。由于欠缺方法論的指導(dǎo)，我國沒有明確劃分對賭協(xié)議在民法領(lǐng)域和商法領(lǐng)域的不同效力，該問題并沒有得到妥善處理。第三，民法方法論不能形成中國民法的本土性知識。換句話說，西方的話語體系對中國民法的知識構(gòu)建具有強(qiáng)大的影響。
造成上述問題的原因主要在于：第一，在批判概念法學(xué)的過程中并沒有建立民法方法論。概念法學(xué)提倡概念王國，以概念的金字塔實(shí)現(xiàn)概念體系的建立，以邏輯推演實(shí)現(xiàn)法律對生活的規(guī)范。我們更多看到了概念法學(xué)的弊端，卻忽略了概念法學(xué)是西方法學(xué)方法論發(fā)展的源頭。第二，立法中心主義對我國的長期影響，特別是最高人民法院創(chuàng)制規(guī)則的立法中心主義。最高人民法院在對法律進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)該形成解釋的方法論。第三，理論對民法方法論所需要解決的問題并沒有形成方法論的共識。存在對國外方法補(bǔ)丁式借鑒的做法，缺乏體系性謀劃。
我想要說明的另外一個(gè)問題是，民法方法論需要形成中國民法學(xué)知識體系的共識。方法論需要考慮形成方法論的科學(xué)性問題，方法論的科學(xué)性是實(shí)現(xiàn)方法的前提。在方法論的科學(xué)性不能確定之前，不能解決問題，也無法達(dá)成共識。此外，法學(xué)方法論要實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷的客觀性。一方面，價(jià)值判斷需要實(shí)現(xiàn)法律所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷。另一方面，價(jià)值判斷需要克服法官的偏見。民法方法論需要解決價(jià)值判斷的可檢視性問題。方法論需要形成中國民法知識體系的自主性問題，并回歸民法典中心主義，實(shí)現(xiàn)《民法典》與社會(huì)的和解，回應(yīng)中國問題。
最后，要從中國民法學(xué)知識體系視角下建構(gòu)民法方法論。價(jià)值判斷是法律適用不能回避的工作，價(jià)值判斷是構(gòu)成知識性共識的前提與基礎(chǔ)，在建構(gòu)中國民法學(xué)自主知識體系中具有重要地位。價(jià)值判斷貫徹于法律適用全過程，不能認(rèn)為狹義解釋沒有價(jià)值判斷。
我國的民法學(xué)方法論要通過社會(huì)主義核心價(jià)值觀形成價(jià)值判斷共識。社會(huì)主義核心價(jià)值觀是中國民法知識體系的價(jià)值體系，具有積極遠(yuǎn)距控制與消極遠(yuǎn)距控制的作用。中國民法知識體系的價(jià)值體系既要受到民法原則的價(jià)值控制，又要以社會(huì)主義核心價(jià)值觀作為最高層的價(jià)值控制。
主持人（朱廣新）：許老師這個(gè)話題比較宏大，我們研究法學(xué)到底研究什么？是知識體系還是規(guī)范體系？法學(xué)是研究規(guī)范，規(guī)范是以知識體系為基礎(chǔ)，在知識體系上形成的。針對許老師的發(fā)言，我的想法是：方法論在民法知識體系的形成過程中發(fā)揮什么作用？另外，方法論在規(guī)范體系中應(yīng)該發(fā)揮什么作用？這兩個(gè)問題應(yīng)該予以區(qū)分。目前我們對這些問題還沒有一個(gè)清晰的思路，許老師的報(bào)告帶給我們一點(diǎn)啟發(fā)。下面請大連海事大學(xué)法學(xué)院教授王利民老師發(fā)言。
報(bào)告人：王利民（大連海事大學(xué)法學(xué)院教授）
論文題目：《中國自主民法知識體系的概念和范疇》
各位老師下午好，我向大會(huì)提交了名為《中國自主民法知識體系的概念與范疇》的發(fā)言稿，思考上尚不成熟。今天能夠參與此會(huì)探討這個(gè)主題，我個(gè)人感到一絲欣慰。10年前在西南政法大學(xué)開全國民法宣傳會(huì)的時(shí)候，我向王利明會(huì)長提議創(chuàng)辦一個(gè)全國民法基礎(chǔ)理論和民法學(xué)會(huì)論壇，他認(rèn)為這個(gè)主意很好，后來讓我和王軼教授去做這件事。
我認(rèn)為我們中國的民法學(xué)總是局限在立法論和解釋論上，有一定的局限性，是需要超越的。我們中國民法要有中國的民法學(xué)和民法理論，那么就必須有中國的民法方法論和認(rèn)知度。
第六屆全國民法基礎(chǔ)理論和民法哲學(xué)會(huì)于9月16日在大連召開，也將中國民法自主知識體系作為一個(gè)主題來探討。在今天的會(huì)議上聽了幾位的發(fā)言，我想對于這個(gè)問題有肯定論、否定論、懷疑論，都各有各的道理。但是如果我們把它作為一個(gè)問題來討論，就存在一個(gè)預(yù)設(shè)，就是我們國家自主的民法知識體系還沒有建立起來，起碼還不完善。這就涉及到民法理論、民法學(xué)研究的現(xiàn)狀是什么？我們要怎么去評論？我可以談一下我自己的想法。
改革開放40年，中國民法學(xué)是新興項(xiàng)目，但是我們的民法學(xué)研究主要是兩個(gè)方面，一個(gè)就是立法如何解釋。我們民法學(xué)者無愧于自己的歷史使命，通過研究，對中國的民事立法和《民法典》的編纂出臺(tái)做出了自己的貢獻(xiàn)，也為中國民事司法的發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)，這是非常重要的。
《民法典》肯定有一個(gè)知識體系，但是民法典的知識體系和民法學(xué)或者民法的自主知識體系之間是什么關(guān)系？我認(rèn)為《民法典》的體系是自立的，但，是不能自主的，也是不能自洽的。許多的例子可以說它是不自洽的，也是不自主的，因?yàn)樗饕鉀Q功能性的問題，不能期望它自主和自洽，因此我們民法自主知識體系一定是要超越《民法典》的知識體系。
另外一個(gè)就是立法論和解釋論。立法論和解釋論的研究成果，我們說它很重要，但是它對實(shí)踐的影響到底有多大？我最近代理了一個(gè)再審的案件，大連市普蘭店區(qū)自然資源局綜合部署中心通過掛牌交易的方式出讓一塊地，有一家企業(yè)與其簽署了成交確認(rèn)書，簽署的時(shí)間是2019年7月10日，但部署中心提供的確認(rèn)書時(shí)間是7月9日，根據(jù)這個(gè)時(shí)間有10個(gè)工作日去簽合同，如果是按照實(shí)際簽訂日期7月10號那么截至日期就到24號，如果是按照7月9號截止日期就是23號。結(jié)果24號企業(yè)沒簽署合同，因此企業(yè)交的土地保證金部署中心也不返還。一審法院判決認(rèn)為簽署確認(rèn)書就等于默認(rèn)。但是我想各位都清楚，民法總則明確規(guī)定，“沉默，只有法律有規(guī)定，或者當(dāng)事人約定，或者說符合當(dāng)事人交易習(xí)慣時(shí)才視為意思表示。”這顯然不是一種默認(rèn)。二審的時(shí)候法院認(rèn)為這屬于追認(rèn)，但追認(rèn)要有積極的意思表示，其不能對錯(cuò)誤的時(shí)間進(jìn)行追認(rèn)從而減少自己的時(shí)間利益，這怎么可能是追認(rèn)呢？
所以說立法論和解釋論在實(shí)踐當(dāng)中會(huì)出現(xiàn)一些簡單的錯(cuò)誤，我們立法中的解釋論當(dāng)然重要，但是我認(rèn)為它對實(shí)踐的影響不是那么絕對的，而是有限的。
法官的裁判往往超乎學(xué)者的想象，所以說能夠決定中國法治發(fā)展方向、推動(dòng)中國法治建設(shè)，我認(rèn)為最終還是要解決人的問題，包括思想問題、意識問題。我們教授的知識總是有限的，法治的問題根本是改變?nèi)说膯栴}和利用法治思想武裝人的問題，而不在于教授了多少知識。
我國民法學(xué)者在改革開放40年間，另外一項(xiàng)工作就是學(xué)習(xí)借鑒引進(jìn)西方的法治思想、法律理論、法律制度，這是非常重要的工作，我們吸收了世界先進(jìn)的民法文化，起碼我們中國的民法學(xué)里有了世界觀。但是不論對西方的法律思想、法學(xué)理論、法學(xué)規(guī)范學(xué)習(xí)多少，終究不是自己的，當(dāng)然也就不是自主的。
所以就自主的知識體系而言，這種知識體系一定是思想創(chuàng)造、思想創(chuàng)新。那么思想創(chuàng)造根據(jù)什么方法是個(gè)很重要的問題，以及如何表現(xiàn)、表達(dá)創(chuàng)造，也就是如何概括和抽象的問題。我不知道我們國家到底有沒有這種知識體系，但是如果說表達(dá)創(chuàng)造，這就涉及到概念和范疇。
首先是自主概念與范疇體系，是通過特定概念與范疇內(nèi)涵及其理論結(jié)構(gòu)表達(dá)的自主思想體系。所以，沒有自主的概念與范疇體系，沒有自己對概念與范疇的特定理解與獨(dú)立運(yùn)用，就沒有自主的理論對象與內(nèi)容，也就沒有自主的知識體系，這是我個(gè)人的簡單理解。
通過這些具有特定內(nèi)涵的概念與范疇的運(yùn)用與表達(dá)，可以形成一個(gè)獨(dú)立和具有自身特色的原創(chuàng)性理論。那么我在自己關(guān)于民法哲學(xué)的研究當(dāng)中，以人法、人性、人性與人法、本體與形式、規(guī)范與秩序、人的自然生態(tài)秩序、人的自然生態(tài)法則與民法的自然性、人和客觀利益需求及其實(shí)現(xiàn)條件的規(guī)定性與規(guī)律性、制定法與其他規(guī)范形式統(tǒng)一的社會(huì)秩序體系、利益本質(zhì)與權(quán)利義務(wù)形式、民法精神構(gòu)造、自然人和自然性人格、社會(huì)秩序的人格化與法人和條件性人格、以占有為基礎(chǔ)和根據(jù)的財(cái)產(chǎn)秩序體系、物權(quán)與債權(quán)的制度二元與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)秩序等相互貫通和統(tǒng)一的概念和范疇為核心，形成不同內(nèi)容和問題的一體化認(rèn)知，逐步探索自己的民法哲學(xué)知識體系與理論。
當(dāng)然，不論是中國民法制度體系的立法概念和范疇，還是中國自主民法知識體系的理念概念和范疇，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不斷的自我反思與批判，從而以概念和范疇的科學(xué)建構(gòu)科學(xué)的自主民法知識體系。
這是我個(gè)人的淺見，此外我補(bǔ)充一點(diǎn)，概念和范疇不一定是自己提出來，但起碼是可以自己理解的。比如有教授談到了自然法，認(rèn)為自然法奠基于理性和神啟。我個(gè)人理解就完全不一樣，什么是自然法？法的對象是人，就是人的自然生態(tài)法則，作為民法調(diào)整對象的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系實(shí)際上就是人的生態(tài)關(guān)系，謝謝。
主持人（朱廣新）：下面請上海大學(xué)法學(xué)院李鳳章教授發(fā)言。
報(bào)告人：李鳳章（上海大學(xué)法學(xué)院教授）
論文題目：《中國物權(quán)法話語體系的構(gòu)建應(yīng)警惕概念誤植》
經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，中國的法學(xué)取得了巨大的成就，但法學(xué)領(lǐng)域的中國道路和中國話語體系仍然是短板。
尊敬的各位老師，我匯報(bào)的題目是《中國物權(quán)法話語體系的構(gòu)建應(yīng)警惕概念誤植》。首先，我要講的是區(qū)分制度、立法和法學(xué)這三項(xiàng)概念，制度是一個(gè)國家的規(guī)則實(shí)踐，立法是國家法意義上對制度規(guī)則的明確，而法學(xué)是經(jīng)由對制度的分析，從中概括或者抽象形成的理論體系，用以指導(dǎo)立法，也就是經(jīng)由法學(xué)實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)化。法學(xué)的研究對象首先針對的是制度，去發(fā)現(xiàn)、整理制度實(shí)踐中的規(guī)則，再借助已有的知識體系去解釋制度，并建立制度發(fā)展的應(yīng)然規(guī)則體系。在這一過程中，法學(xué)既有對實(shí)踐制度的發(fā)現(xiàn)，更有基于理念對規(guī)則解釋所產(chǎn)生的對制度變遷的引導(dǎo)。無論如何，法律的研究和理論體系的構(gòu)建應(yīng)該服務(wù)于實(shí)踐制度而不僅僅是立法。法律解釋學(xué)或法教義學(xué)具有巨大的價(jià)值，但應(yīng)該是法學(xué)的實(shí)證主義而非法律的實(shí)證主義，其是對制度實(shí)踐的解釋，而非單純對立法條文的解釋。
我們國家制度的實(shí)踐是社會(huì)主義公有制。土地所有權(quán)為國有或者集體所有，個(gè)人只能取得土地的使用權(quán)而非所有權(quán)。這是在堅(jiān)持公有制的背景下以使用權(quán)的形式重建了個(gè)人的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。基于這一制度，物權(quán)法解決的是如何界定和保護(hù)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)便成為和房屋所有權(quán)一樣的基礎(chǔ)權(quán)利類型，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書上記載的是土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。所謂不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，也主要是使用權(quán)和房屋所有權(quán)的變動(dòng)。所謂擔(dān)保物權(quán)，也主要是建立在土地使用權(quán)的基礎(chǔ)之上。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，法律研究需要尋找自己的知識資源，建立自己的話語體系。一個(gè)話語體系，是一套邏輯自洽、能夠?qū)崿F(xiàn)系統(tǒng)功能的話語系統(tǒng)。其中，必有一項(xiàng)原概念來作為邏輯推演的基礎(chǔ)。
在大陸法系，基于不動(dòng)產(chǎn)的動(dòng)產(chǎn)化，所有權(quán)就成為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一的基礎(chǔ)權(quán)利類型，成為物權(quán)編的原概念，并且在所有權(quán)之上建立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。但是由于中國的制度實(shí)踐是社會(huì)主義公有制，所有權(quán)無法充當(dāng)基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利類型，從而存在土地和房屋以及動(dòng)產(chǎn)的雙軌權(quán)利體系。我國在土地制度上存在和大陸法系截然不同的路徑，我國的土地制度非常類似于英美的土地保有制度。因此，中國的物權(quán)法體系不應(yīng)以土地所有權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)類型，而應(yīng)以使用權(quán)為土地權(quán)利基礎(chǔ)類型。
經(jīng)由使用權(quán)的體系化整理，尋求使用權(quán)當(dāng)中最契合大陸法系以所有權(quán)為代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)利類型。如果簡單地套用大陸法系所有權(quán)的概念，不但無法發(fā)揮對制度實(shí)踐的解釋和指導(dǎo)作用，還會(huì)阻礙制度的發(fā)展。
總之，將土地所有權(quán)作為物權(quán)編的基礎(chǔ)概念和基本權(quán)利類型是將私有制上的概念簡單地應(yīng)用于社會(huì)主義公有制背景下的誤區(qū)。中國的土地權(quán)利變遷呈現(xiàn)的是英美法的保有權(quán)特征，引入英美法的精神是歷史賜予中國的寶貴機(jī)遇。在體系構(gòu)建上，以制度實(shí)踐中存在的土地使用權(quán)作為根本，構(gòu)建用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，將行政法的規(guī)范從物權(quán)編中分離出來，這是既符合中國實(shí)踐又符合大陸法系民法典形式理性的更好選擇。請各位老師多多批評指正。
主持人（朱廣新）：接下來請王冠璽教授發(fā)言。
報(bào)告人：王冠璽（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）
論文題目：《中國民法的本色化與處境化研究》
主持人、各位老師大家好，我很多年沒有參加線下的民法學(xué)年會(huì)，借此機(jī)會(huì)，把對《民法典》一些基本問題的看法和大家分享，供大家批評指正。我的題目叫《中國民法的本色化與處境化研究》。
首先提出一個(gè)問題，我國的《民法典》在一開篇就規(guī)定了許多基本原則，這些基本原則都是實(shí)踐《民法典》，實(shí)際上也是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化民法所必須存在的一些基本原則。我們?nèi)绻麖姆ㄡ屃x學(xué)或說法教義學(xué)的視角來看，民法的條文本身就有前設(shè)的一個(gè)價(jià)值取向，例如對行為能力的區(qū)分，或是對善意受讓所需要件的一些規(guī)定。但對社會(huì)來說，一個(gè)好的民法典要能夠反映社會(huì)的真實(shí)需求，這里就涉及一個(gè)根本問題。大體來說，西方國家的民法中所蘊(yùn)含的價(jià)值預(yù)設(shè)基本上與他們的社會(huì)所共同認(rèn)可的基本價(jià)值是吻合的。當(dāng)然，條文制定之后，社會(huì)也一直在發(fā)生變動(dòng)，那么司法在實(shí)踐的過程中也會(huì)隨之觀察社會(huì)的動(dòng)態(tài)變化而不斷調(diào)整，許多重要的學(xué)說和案例隨之產(chǎn)生。但是對于現(xiàn)代化法律的繼受國來說，也包括中國在內(nèi)，我們這些國家的社會(huì)預(yù)設(shè)價(jià)值往往與從西方繼受而來的內(nèi)容（包含民法）有很多格格不入的地方。
問題的最核心之處在一開始是技術(shù)轉(zhuǎn)移層面的問題，也就是說如何正確使用法律條文的問題。從具體到系統(tǒng)再回到具體，將司法案例正確地涵攝到整個(gè)法律體系之中。這樣的努力應(yīng)該說從80年代有《民法通則》以來，經(jīng)過大家不斷地耕耘已經(jīng)取得了很不錯(cuò)的成就。可是我們似乎對另外一個(gè)更為重要的問題還沒有足夠的認(rèn)識，簡單來講就是中國民法典的處境化與本色化的問題。
所謂的處境化的意思就是說，每個(gè)人都有某種獨(dú)特的價(jià)值觀或是世界觀，同一個(gè)民族的人，如果處于不同國家，在一段時(shí)間之后都會(huì)形成兩個(gè)不同的想象的共同體。處境化其實(shí)也包括所有的本土化或本地化的現(xiàn)象，但同時(shí)也會(huì)嘗試不斷地關(guān)照現(xiàn)代化、世俗化以及人類共同尋找的一個(gè)理想的現(xiàn)狀。
接下來講本色化，本色化簡單來講就是如何將外來的法律價(jià)值融入到本土文化中，用本地人能夠明白和接受的方式來傳達(dá)、表達(dá)，從而讓本地人可以接受進(jìn)而內(nèi)化。為了推動(dòng)現(xiàn)代化和實(shí)踐，很多國家和地區(qū)就不得不以比較低調(diào)的方式減少干擾或是以非直接的方式來推動(dòng)。但是必須注意到，我們也不能為了過度地遷就本土因素來扭曲現(xiàn)代化革命的基本精神。然而現(xiàn)實(shí)的情況是有很多地區(qū)的民法實(shí)踐最后有一點(diǎn)不倫不類，或者成為混合主義，最終導(dǎo)致哪一種預(yù)設(shè)的價(jià)值都不能達(dá)到。那要怎么解決這個(gè)問題？
如之前所講，處境化和本色化很重要，因?yàn)楸仨氁鎸ΜF(xiàn)實(shí)的情況，但是不能因此丟掉原來的預(yù)設(shè)目標(biāo)。借用哈佛大學(xué)已經(jīng)過世的一位非常偉大的教授哈羅德·伯爾曼的話語：法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。這句話真正的意思是說如果法律不被信仰，在該社會(huì)不被作為解決人與人之間各種互動(dòng)遇到的問題的一個(gè)終極工具，那么人們會(huì)怎么樣呢？人們會(huì)以自己更為信守的信念或者信仰，也包括比方說中國的禮教觀念或是一些所謂傳統(tǒng)的認(rèn)識來處理這個(gè)問題。其中就包括把法律當(dāng)作工具來解決自己想解決的問題，而不是把法律里所講的價(jià)值預(yù)設(shè)作為最終的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
這種現(xiàn)象不是現(xiàn)在才有。比方說從明清以來，朝廷多次下旨嚴(yán)厲指責(zé)婦女因?yàn)樨懝?jié)牌坊自殺或者一些地方殺女嬰的行為，甚至?xí)䴙榇颂幜P當(dāng)?shù)氐墓賳T，但是收效甚微，為什么？因?yàn)樵谶@之上有一個(gè)更強(qiáng)的信仰在決定讓他們做什么事情，所以他們甚至不怕這些專制王朝的法律。所以回到民法來看，如果想要法律被信仰、民法被信仰，這不是法學(xué)界自己能完成的工作，但是法學(xué)界應(yīng)該首先來推動(dòng)這個(gè)事情。
作為法律學(xué)者，我想我們至少可以具備以下的問題意識，向這個(gè)方向努力。首先，這不是法學(xué)界單獨(dú)能解決的。比如說，經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)和法學(xué)交叉很長時(shí)間，法經(jīng)濟(jì)學(xué)有很多法學(xué)界的人，尤其是研究法釋義學(xué)的人一眼都能看出來問題。譬如說經(jīng)濟(jì)學(xué)的預(yù)測前提是一個(gè)個(gè)體人，但這個(gè)個(gè)體人的原型并不是中國人而是西方人，以西方人來判斷東方的價(jià)值會(huì)有很多問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)界并不是沒有看到這些問題，他們也有所謂的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至因?yàn)榍榫w的變化所做的判斷都是不一樣的，這都是必須要考慮在內(nèi)的，但這都是法教義學(xué)以外的重大因素，我們應(yīng)當(dāng)逐步把它加進(jìn)來。
我簡單舉個(gè)例子，比如我們現(xiàn)在來進(jìn)行一個(gè)案例分析，看法院判決怎么判，然后引介一下外國的條文或是學(xué)者解釋。或許有些學(xué)者認(rèn)為不必引介外國條文或者解釋，認(rèn)為其不符合中國情況。我認(rèn)為不是不要做比較法研究，恰恰因?yàn)楸容^法研究非常重要，所以我們要做得更深刻。要去探索外國學(xué)說后所代表的價(jià)值，與自身所處的社會(huì)價(jià)值進(jìn)行直接對話。價(jià)值之間一直會(huì)有一個(gè)較量的過程，當(dāng)價(jià)值取向明顯有沖突的時(shí)候，我們不是單純在選擇它的條文，而是在選擇后面所蘊(yùn)含的價(jià)值。我們現(xiàn)有的研究主要是在民法典維度下的，向下去解決一些條文的交錯(cuò)或是系統(tǒng)上的一些問題，有些是立法上的問題，有些是司法適用上的問題，有些是學(xué)者自己解釋上的問題。但是我們?nèi)鄙傧蛏咸剿鳎褪俏覄偛胖v的value。法理學(xué)當(dāng)然做了很多研究，但很可惜的是在缺乏教義學(xué)的基礎(chǔ)、能夠觸及具體案例怎么適用之后，很難做實(shí)證，也就是說和真實(shí)問題的直接結(jié)合會(huì)有問題。
所以最后我們回到民法典一開始就講的平等、自愿、公平、誠信、綠色等原則，并非規(guī)定了這個(gè)原則大家就會(huì)遵守，更進(jìn)一步說，平等、自愿、公平、誠信這些原則，不同社會(huì)下的定義是不一樣的。所以法學(xué)界急迫地需要交叉學(xué)科，我想這是我們努力的方向，我們也希望日后在法學(xué)院里有更多具備對法律的基礎(chǔ)認(rèn)識、更多具備法學(xué)學(xué)位的其他領(lǐng)域?qū)＜夜餐瑏硌芯糠桑蚴窃谶M(jìn)行條文釋義的時(shí)候有更多學(xué)科的色彩。不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)，包括現(xiàn)在的人工智能、自然科學(xué)、哲學(xué)、神學(xué)以及觸及西方社會(huì)各種學(xué)科終極關(guān)懷和困擾的學(xué)科。
我的發(fā)言就到這里，謝謝。
主持人（朱廣新）：感謝王冠璽教授的精彩發(fā)言，下面是樊濤教授報(bào)告《我國民法學(xué)科體系的完善》。
報(bào)告人：樊濤（河南大學(xué)法學(xué)院副教授）
論文題目：《我國民法學(xué)科體系的完善》
尊敬的各位前輩，各位同仁，下午好。我給大家匯報(bào)的題目是《我國民法學(xué)科體系的完善》。
我的匯報(bào)分為三個(gè)部分：第一是我國民法學(xué)科體系的特質(zhì)，第二是我國民法學(xué)科體系的內(nèi)容，最后是完善的舉措。
第一部分是我國民法學(xué)科體系的特質(zhì)。第一是以中國式現(xiàn)代化為目標(biāo)；第二是以公有制為基礎(chǔ)，西方民法以私有制為基礎(chǔ)；第三是以人民為中心，西方民法是“個(gè)人主義”，我認(rèn)為中國的民法是一種整體主義，強(qiáng)調(diào)私權(quán)的限制，強(qiáng)調(diào)共同富裕。
第二部分，我國民法學(xué)科體系的主要內(nèi)容。它的重大意義在于為人類的私法做出了巨大的貢獻(xiàn)，形成了中國特色的社會(huì)主義民法典，為人類社會(huì)貢獻(xiàn)了“中國智慧”、“中國元素”和“中國方案”。其主要內(nèi)容如下：首先，特有的體系和概念。比如西方是重物輕人，我們重人輕物。《民法典》不設(shè)債權(quán)總則，人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編。另外在民事法律關(guān)系部分，我們采取四要素，在西方的三要素基礎(chǔ)上增加了民事責(zé)任。其次，特有的制度。我們有特有的民事主體，比如特別法人、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，這些是西方?jīng)]有的。還有特有的行為模式。我們講國家干預(yù)公司，奉行社會(huì)保護(hù)、團(tuán)體保護(hù)；針對匱乏的土地、礦場等自然資源，規(guī)定只能由國家和集體所有。為了彌補(bǔ)國家財(cái)政的不足，強(qiáng)調(diào)家庭和成員之間彼此承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)；為了保護(hù)家庭成員的團(tuán)體利益，實(shí)行特有的“繼承順位”；為了彌補(bǔ)社會(huì)保障制度不足，侵權(quán)責(zé)任編構(gòu)建了多元化的救濟(jì)體制，法治和德治相結(jié)合，比如規(guī)定好人條款、無息借款、無償?shù)谋９堋Ｌ貏e是社會(huì)主義核心價(jià)值觀強(qiáng)調(diào)互助互愛，這一點(diǎn)在婚姻家庭編中體現(xiàn)尤其明顯。再次，強(qiáng)調(diào)人與自然的和諧，保護(hù)環(huán)境與生態(tài)。這主要體現(xiàn)在特有的民事責(zé)任上。國家給付和個(gè)人責(zé)任相結(jié)合，比如監(jiān)護(hù)制度、居住權(quán)制度、特留份制度。
最后談一下完善中國民法學(xué)科的舉措。第一，一定要強(qiáng)調(diào)中國民法學(xué)科的基礎(chǔ)是公有制，這點(diǎn)不同于西方。第二，借鑒和吸收域外先進(jìn)民法制度的精髓，對于兩大法系好的做法制度可以借鑒吸收。第三，各法律學(xué)科之間應(yīng)當(dāng)“合力共治”。從某種意義上說，民法、商法之間，民法和公法之間還存在交流不暢的問題。比如是不是制定《商法通則》。再比如今天談到的個(gè)人之間借款推定無息，商主體之間推定有息等，所以學(xué)科之間還是要打通交流，謝謝！
評述人發(fā)言
主持人（朱廣新）：接下來進(jìn)入評述環(huán)節(jié)，首先請耿林教授評述。
評述人：耿林（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
我過去對這個(gè)主題思考并不多。下面我將要講四個(gè)問題：
第一，如何去解讀本次會(huì)議主題，要看自主和體系的問題。自主是中國的，不是他國的，法學(xué)本質(zhì)上是以本土實(shí)踐性為導(dǎo)向的學(xué)科，要抓住中國自身的問題，在這一點(diǎn)上的分歧并不大。
第二，既有概念的體系，自主知識體系不是憑空產(chǎn)生的，我們的民法與比較法存在千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，借鑒也好，拿來也好，在他人的知識體系之上如何去構(gòu)建一個(gè)自主的知識體系？用《民法典》的一些術(shù)語來講，我們到底是重作？還是修理？抑或是退貨？這應(yīng)該是屬于修理的問題。重要的是發(fā)現(xiàn)中國問題，在已經(jīng)繼受的民法學(xué)基礎(chǔ)上作出創(chuàng)新，構(gòu)建一個(gè)適應(yīng)中國環(huán)境的民法體系。
第三，中國問題，如何在別人的體系基礎(chǔ)上構(gòu)建我們的體系，我們要關(guān)注的一定是我們自身的問題。對于這一點(diǎn)，需要關(guān)注三個(gè)方面：首先，大的外部環(huán)境，包括政治、經(jīng)濟(jì)等層面的社會(huì)環(huán)境，如李鳳章教授提到的中國特色的土地制度。其次，具體實(shí)踐。對于這些具體實(shí)踐，我們要進(jìn)行總結(jié)和思考，如之前馮玨老師提到的報(bào)償贈(zèng)與問題，汪洋老師關(guān)注的家庭財(cái)產(chǎn)法問題，再如《民法典》規(guī)定的共債共簽問題、未成年人責(zé)任問題，是不是都會(huì)涉及到我們中國的實(shí)踐怎么做？是不是充分地反映了具體實(shí)踐背后民族性的東西？再次，民族文化，民族精神。我以前思考問題時(shí)，會(huì)考慮中庸思想對我國制度的影響。中國傳統(tǒng)文化中的中庸思想核心含義到底是什么？《民法典》中部分規(guī)則便體現(xiàn)了中庸思想，例如第1254條針對高空拋物問題所規(guī)定的規(guī)則，這一規(guī)則與西方的規(guī)則不一樣，這恐怕體現(xiàn)了中國人的“和”的思想，我們現(xiàn)如今應(yīng)該以何種態(tài)度對待這些傳統(tǒng)思想，都是應(yīng)該進(jìn)一步研究的。
第四點(diǎn)，中國自主民法知識體系的建構(gòu)，我想還是任重道遠(yuǎn)。清朝末年制定《民法典》對全國民俗開展了廣泛調(diào)查，但現(xiàn)如今，我國在這一方面仍需進(jìn)一步加強(qiáng)，自主知識體系的構(gòu)建任務(wù)仍然很艱巨。
評述人：陳榮文（福建社會(huì)科學(xué)院研究員）
我們的主題是構(gòu)建中國自主的民法學(xué)知識體系，一些報(bào)告人的觀點(diǎn)我都很贊成。時(shí)間關(guān)系我說一下我的幾點(diǎn)感受，其實(shí)有一些觀點(diǎn)大家都已談到，但是我覺得還可以說透一點(diǎn)。
第一，建構(gòu)中國自主的民法學(xué)知識體系要和構(gòu)建哲學(xué)社會(huì)科學(xué)知識體系的宏觀時(shí)代要求相結(jié)合。無論是習(xí)近平總書記發(fā)表的一系列重要講話還是相關(guān)政策文件，都談到了哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的發(fā)展歸根結(jié)底是中國自主知識體系構(gòu)建的問題，也為哲學(xué)社會(huì)科學(xué)提出了一系列要求，比如解決中國問題、立足中國實(shí)際等。這些要求也應(yīng)該落實(shí)到法學(xué)發(fā)展中。第二，民法學(xué)自主知識體系的建構(gòu)要與《民法典》已經(jīng)頒布實(shí)施這一歷史背景相契合，以《民法典》為基礎(chǔ)。《民法典》的編纂本身就是在構(gòu)建中國自主法學(xué)知識體系。此外，還要注重引進(jìn)不同歷史背景的不同制度時(shí)，要結(jié)合中國實(shí)際進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展，加強(qiáng)民法典的理解與適用。第三，構(gòu)建中國自主的民法學(xué)知識體系還要注意促進(jìn)學(xué)科間知識融匯。比如同樣一個(gè)名詞“公正”，在法哲學(xué)和民法上分別是什么意義？如何去融通和理解？所以我們也應(yīng)該關(guān)注各個(gè)學(xué)科的不同研究方法。
評述人：孟祥沛（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
各位老師下午好，對于中國自主民法學(xué)知識體系這個(gè)宏大命題，實(shí)際上我平時(shí)關(guān)注不多，但是剛才聽了六位老師的報(bào)告，收獲很大，并在這些報(bào)告的啟發(fā)下也有一點(diǎn)粗淺的思考。
一方面，中國自主民法學(xué)知識體系的建立必須與民法典結(jié)合在一起，甚至可以說是以民法典為基礎(chǔ)的，這與許中緣教授所提及的“民法典中心主義”有相通之處。從德國民法典來看，我們都知道潘德克頓法學(xué)對19世紀(jì)私法學(xué)有著籠罩性的影響，盡管現(xiàn)在看來潘德克頓法學(xué)最大的特點(diǎn)在于其概念的準(zhǔn)確和嚴(yán)密，但是其最大的特點(diǎn)和貢獻(xiàn)無疑是德國民法典五編制的結(jié)構(gòu)以及與之相對應(yīng)的五編制的民法學(xué)體系。
我們都知道中國的《民法典》是七編制的結(jié)構(gòu)，這個(gè)七編制的結(jié)構(gòu)與德國民法典、法國民法典、日本民法典等世界著名民法典不同，這是我國《民法典》最大的一個(gè)特點(diǎn)。那么將來我們是否要建立一個(gè)七編制的民法學(xué)體系，我想學(xué)界肯定也會(huì)有不同的看法。
剛才王利民教授提出我國的《民法典》既不自主，也不自洽的問題。我認(rèn)為這個(gè)問題是很好的，有爭論就會(huì)引導(dǎo)我們民法學(xué)者去研究這些問題，也正如屈茂輝教授提出的，在中國自主的民法學(xué)知識體系中承擔(dān)我們應(yīng)承擔(dān)使命和任務(wù)。
另一方面，中國自主的民法學(xué)知識體系必須與《民法典》有所分離或者有所不同，必須符合民法學(xué)界基本原理，確保民法理論的一致性，不能為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，更不能違背民法的基本理論。剛才耿林教授也提到了《民法典》第1254條關(guān)于高空拋物的法律規(guī)定，個(gè)人認(rèn)為這與民法上許多理論，包括民法上的自己責(zé)任原則、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的理論、公平責(zé)任等都存在很大的矛盾。當(dāng)然我們的成文法不可能是完美的，會(huì)存在很多缺陷和不足。同時(shí)在立法過程中也很難完美解決剛才王冠璽教授所提出的民法本色化和處境化的問題。同時(shí)還會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展，出現(xiàn)法的滯后性和與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的問題。
因此，民法學(xué)知識體系的構(gòu)建，既要與《民法典》緊密結(jié)合，同時(shí)又不能淪為《民法典》的附庸。要高于《民法典》、超越《民法典》，力圖實(shí)現(xiàn)我國民法學(xué)科體系的完善，并且在一定條件下具有指導(dǎo)《民法典》進(jìn)一步修改和完善的功能。
民法知識體系要超越《民法典》，這一點(diǎn)與剛剛李鳳章教授提出的要區(qū)分立法與法學(xué)的觀點(diǎn)是一致的。這是我粗淺的一些認(rèn)識，謝謝！
評述人：石冠彬（華東師范大學(xué)法學(xué)院教授）
尊敬的各位師友，大家下午好。對于這一環(huán)節(jié)的報(bào)告，我主要談如下幾點(diǎn)體會(huì)和認(rèn)識。
第一，我非常認(rèn)可王冠璽教授關(guān)于比較法研究要探究制度背后的價(jià)值，從而考慮是否本土化以及如何本土化借鑒的觀點(diǎn)。樊濤教授也講到了中國民法學(xué)自主體系的構(gòu)建必須要借鑒域外法律的部分。自主知識體系的構(gòu)建只是說要關(guān)注自己的特色，而不是不要域外法那些有用的部分。我個(gè)人反對現(xiàn)在某些趨勢，即將德國、法國法律和我國法律規(guī)則比較之后發(fā)現(xiàn)比較結(jié)果不一致，不去看背后的價(jià)值和背景就徑直認(rèn)為我們的立場是錯(cuò)誤的。這一點(diǎn)必須得到徹底改變，同時(shí)這一點(diǎn)在《民法典》的整個(gè)編纂過程中也是體現(xiàn)比較多的。
第二，個(gè)人非常認(rèn)可幾位專家對民法學(xué)知識體系與實(shí)踐關(guān)聯(lián)性的討論。屈教授講到的民法學(xué)者在中國自主民法學(xué)知識體系構(gòu)建中應(yīng)當(dāng)立足于實(shí)踐，以及許中緣教授講到的民法方法論的運(yùn)用應(yīng)該回應(yīng)中國之問來解決現(xiàn)實(shí)問題。他們的理由正如剛才王利民老師概括的那樣：法官思維方式總是能夠超越學(xué)者的想象。這幾年我做裁判規(guī)則的研究時(shí)發(fā)現(xiàn)一件有趣的事情：我們認(rèn)為沒有問題的法律規(guī)則，在司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的裁判分歧。高圣平教授近些年發(fā)表的擔(dān)保法領(lǐng)域的文章，有一類文章就是專門基于裁判分歧的展開。所以從這個(gè)角度來講，我個(gè)人覺得中國民法學(xué)知識體系的構(gòu)建如果沒有對實(shí)踐的關(guān)注可能是無用的。
第三，我個(gè)人覺得中國自主民法體系的構(gòu)建有個(gè)大問題——規(guī)范體系龐雜，這一趨勢必須得到遏制。2014年在長沙召開的民法學(xué)年會(huì)是我第一次參加的學(xué)界會(huì)議，我記得當(dāng)年呼吁要編纂民法典的學(xué)者們有個(gè)最核心的理由就是：編纂民法典之后我們的制度就會(huì)體系化和簡化，不會(huì)再有沖突，大家用法不會(huì)再那么辛苦了。我記得王利明教授在《光明日報(bào)》上發(fā)表文章說我們要使《民法典》成為民法的百科全書。本來該做的事情是把司法解釋中通過法理可以推斷出來的規(guī)則全部剔除，然后我們進(jìn)行一個(gè)自主體系的構(gòu)建。但最終的結(jié)果卻是龐雜的規(guī)則不斷出臺(tái)，當(dāng)然統(tǒng)一司法的初衷是值得肯定的。對此，我發(fā)現(xiàn)至少有兩方面大問題：
一方面龐雜的規(guī)范體系弱化了理論常識的普及，以至于票據(jù)貼現(xiàn)這種按照民法私法自治角度肯定是有效的模式都被認(rèn)定為無效；以至于出現(xiàn)了以下現(xiàn)象：我把虛擬幣借給你，期限到了，去法院起訴要求歸還虛擬幣，法院認(rèn)為這屬于非法金融活動(dòng)因而不予保護(hù)。我認(rèn)為這是違背常識的。當(dāng)然法官一定會(huì)問一個(gè)問題，就是相關(guān)法律依據(jù)在哪里？什么問題都想通過龐雜的規(guī)則規(guī)定是不可能的。
另一方面龐雜規(guī)范體系的內(nèi)部沖突打亂了理論的構(gòu)建。《民法典》頒布之后，我把所有的司法解釋和《民法典》進(jìn)行了梳理和對照。我舉個(gè)例子，對于一般保證中保證人訴訟主體的地位，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》《民間借貸司法解釋》《民訴法解釋》的立場是不一樣的。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的立場是如果當(dāng)事人只起訴一般保證人，那么直接駁回起訴。但是《民間借貸司法解釋》以及《民訴法司法解釋》規(guī)定的是直接追加被保證人作為共同被告。同一個(gè)規(guī)定用三個(gè)司法解釋來規(guī)定三次，難道不是重復(fù)立法？甚至規(guī)定都是矛盾的，我們的理論體系怎么可能自圓其說？這樣也不利于構(gòu)建中國民法學(xué)的自主知識體系。其實(shí)這個(gè)問題我個(gè)人覺得通過指導(dǎo)案例、公報(bào)案例的方式解決就可以了。
第四，對于李鳳章院長的報(bào)告，事實(shí)上在民法典編纂過程中確實(shí)有學(xué)者提出過民法典應(yīng)該純粹，比如物權(quán)編就不應(yīng)該有關(guān)于債的規(guī)定；還有學(xué)者也提出民法典里不應(yīng)該有那么多行政法規(guī)范。但是客觀而言，從一個(gè)制度體系的完整性來講，如果民法典沒有這些行政法規(guī)范、保證所謂的私法的純潔性，我個(gè)人覺得在立法技術(shù)上可能是沒有辦法實(shí)現(xiàn)的。如果民法這么認(rèn)為的話，行政法以后跟私權(quán)有關(guān)的規(guī)范也可以不作規(guī)定？如果這樣的話，部門法之間的銜接該怎么實(shí)現(xiàn)呢？這是我的一點(diǎn)困惑。
最后我個(gè)人有一個(gè)想法，自主民法學(xué)知識體系的構(gòu)建不應(yīng)該只是學(xué)界的任務(wù)，也不只是實(shí)務(wù)界的任務(wù)，更不僅僅要靠政界來進(jìn)行界定。《民法典》編纂得非常好，但是在自主知識體系的構(gòu)建問題上，我們真的不應(yīng)該束縛在自己的框架里面。
謝謝，我的發(fā)言到此結(jié)束。
自由討論環(huán)節(jié)：
渠濤（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）：建立自主的民法學(xué)知識體系，很重要的意義在于別人向我們學(xué)習(xí)。我們看一看過去為什么別人學(xué)德國、學(xué)法國，其原因在于德國、法國的法律有值得學(xué)習(xí)的地方。打鐵還需自身硬，如何將《民法典》的實(shí)施、民法研究做好，讓別人認(rèn)為值得學(xué)習(xí)，一是要有價(jià)值，二是容易學(xué)。例如，英文規(guī)則本身并不復(fù)雜，因而相對容易學(xué)，漢語規(guī)則相對復(fù)雜，因而不容易學(xué)。中國《民法典》有自己的特色，例如公有制等等。民法主要分為兩大部分，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)法，其中的合同法部分有共通性，在財(cái)產(chǎn)法部分的物權(quán)法以及屬于民法另一塊的親屬法領(lǐng)域，婚姻家庭、繼承，這受到每個(gè)國家傳統(tǒng)文化的很大影響，這部分恐怕就沒有共通性，別人要學(xué)習(xí)也很難。剛剛談到公有制，公有制仍然存在別人可以借鑒的地方，現(xiàn)在所有國家都有一個(gè)趨勢：從重視所有權(quán)到開始重視用益物權(quán)，而恰好我們更多關(guān)注的是用益物權(quán)。
要構(gòu)建一個(gè)體系，就要厘清自己的《民法典》哪些地方特別成功，哪些地方有不足。另外，我國《民法典》中親民化的概念存在參考價(jià)值。再比如，《日本民法典》在很早時(shí)候是文言文形式，晦澀難懂，到2004年時(shí)，《日本民法典》便口語化了，在2017年大修改時(shí)也同樣口語化了。
在構(gòu)建自主的民法學(xué)知識體系時(shí)，應(yīng)謙虛、謹(jǐn)慎。民法很多問題牽涉到人和社會(huì)，人與人思考的問題存在相似性，目標(biāo)存在相似性，更多只是體現(xiàn)為解決路徑的差異。應(yīng)保持向別人學(xué)習(xí)的態(tài)度，別人才會(huì)向我們學(xué)習(xí)。
王麗美（西北政法大學(xué)副教授）：我特別期待的是許中緣教授講民法學(xué)方法論是我們共同自主知識體系中的要害，方法論問題是整個(gè)法學(xué)的問題還是應(yīng)當(dāng)區(qū)分部門法？比如民法方法論與刑法方法論存在差別嗎？
關(guān)于重物輕人的問題，《民法典》并非如此。雖然《民法典》沒有設(shè)置債權(quán)總則，但合同編通則發(fā)揮著債權(quán)總則的功能。人格權(quán)獨(dú)立成編，其實(shí)也構(gòu)成了侵權(quán)之債的部分。從物權(quán)編二百多條，合同編五百多條來看，《民法典》同樣非常重視物。
西北政法大學(xué)在《民法典》出臺(tái)后便第一時(shí)間成立了《民法典》講師團(tuán)，我作為講師團(tuán)的成員，三年來作了一百多場宣講，尤其在法院宣講的時(shí)候，法院期待我們學(xué)界作出更大努力，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在實(shí)踐中會(huì)遇到各種問題，尤其對法條含義的解釋上法官往往存在很大爭議。要建立自主民法知識體系，至少在學(xué)界和業(yè)界要形成共識。
李莉（暨南大學(xué)教授）：個(gè)人理解對于自主的民法學(xué)知識體系這個(gè)核心概念大家似乎未形成共識，民法學(xué)與民事立法存在差異，它是以一種科學(xué)的方法來研究民法，用科學(xué)的方法來研究民法實(shí)際上是在17世紀(jì)、18世紀(jì)科學(xué)主義興起時(shí)的一種提法，與人文主義相對應(yīng)。科學(xué)主義是指將社會(huì)科學(xué)當(dāng)作一種科學(xué)來研究，既然是科學(xué)，它一定有自己自洽的邏輯體系。在完整自洽的科學(xué)體系中，怎么能夠體現(xiàn)人的價(jià)值判斷呢？當(dāng)時(shí)出于對理性、科學(xué)的過于信任，認(rèn)為人的價(jià)值不能在社會(huì)科學(xué)的研究中有所體現(xiàn)。所以馬克斯·韋伯才認(rèn)為，社會(huì)科學(xué)研究要保持價(jià)值無涉。但經(jīng)過這么多年社會(huì)科學(xué)的發(fā)展，我們看到任何社會(huì)科學(xué)都不可能沒有價(jià)值判斷。在當(dāng)時(shí)的德國，薩維尼建立以民事法律關(guān)系為中心的科學(xué)體系，當(dāng)時(shí)德國法學(xué)家非常自信地認(rèn)為自己發(fā)現(xiàn)了真正的法律科學(xué)，就像自然科學(xué)一樣，可以邏輯自洽，但事實(shí)上我們不可能沒有價(jià)值判斷。
立法出來之后，更重要的在于在司法實(shí)踐當(dāng)中法官如何在司法裁判中將價(jià)值判斷融合到《民法典》體系中，在這個(gè)社會(huì)過程中，能夠使社會(huì)的正義得到實(shí)現(xiàn)。法律研究沒有邏輯是萬萬不能的，但有了邏輯絕對不是萬能的。法官在判案過程中，如果按照邏輯得出來的結(jié)論不合理，法官仍可以用智慧將公平正義顯現(xiàn)出來。公平正義就如普羅米修斯的臉是不斷在變化的。不同時(shí)代下，公平正義存在不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。法官要將自己的智慧融入到司法裁判過程中，作出符合時(shí)代要求的判斷。
陳范宏（中南大學(xué)法學(xué)院副教授）：許中緣教授提到，以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為基石構(gòu)建民法的自主知識體系，資本主義的民法是建立于意思自治基礎(chǔ)上的，用馬克斯·韋伯的話來講就是具有形式理性色彩。那么我國的社會(huì)主義核心價(jià)值觀體系與其他的民法基本原則之間是什么關(guān)系？與以私法自治為基礎(chǔ)構(gòu)建的規(guī)范又有什么關(guān)系？
許中緣教授：我回應(yīng)一下幾位老師的問題。王老師的問題是民法方法論與其他部門法方法論的關(guān)系，方法論其實(shí)要實(shí)現(xiàn)的是實(shí)定法秩序，民事法秩序、刑事法秩序、行政法秩序存在差異，意味著民法方法論與其他部門法方法論存在不同。針對陳老師的問題，個(gè)人理解是，形式邏輯是法學(xué)應(yīng)遵循的基本方法，但形式邏輯中是存在價(jià)值判斷的。
李永軍（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）：關(guān)于自主知識體系如何構(gòu)建，我們是在《民法典》基礎(chǔ)上經(jīng)由法官、學(xué)者、律師進(jìn)行要義闡釋逐漸形成的。自主知識體系還要不要比較法？離開了比較法和自己的傳統(tǒng)，與世界割裂，不是我們的方法，我們不能離開歷史去虛構(gòu)一個(gè)東西。
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