2022年12月17日，“數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與競爭法適用研討會”成功召開。本次會議由上海財經(jīng)大學(xué)競爭政策和法治研究中心和上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合主辦、財經(jīng)E法協(xié)辦，會議以線上方式舉行并同步直播。來自北京大學(xué)、上海交通大學(xué)、浙江大學(xué)、中國政法大學(xué)、華中科技大學(xué)、深圳大學(xué)、吉林大學(xué)、華東政法大學(xué)、南開大學(xué)、浙江理工大學(xué)、上海政法學(xué)院、北京市高級人民法院、上海市高級人民法院、北京國際仲裁中心等單位專家參與此次會議，并作重要發(fā)言；同時，線上接近3000人次觀看了會議直播。上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長宋曉燕教授主持了開幕式，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授委員會主任、上海政法學(xué)院副校長鄭少華教授、和上海財經(jīng)大學(xué)黨委常委、統(tǒng)戰(zhàn)部部長周杰普教授致開幕辭。
專題一
會議分為兩個專題，專題一主題是“關(guān)于反壟斷司法解釋征求意見稿的評析與完善建議”，由上海交通大學(xué)特聘教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林教授主持。在這一環(huán)節(jié)，各位嘉賓充分肯定了《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱“意見稿”）的起草意義以及最高人民法院前期為此作出的大量研究工作。演講人和與談人從不同角度對意見稿的規(guī)定進行了評析并提出完善建議。其中，重點聚焦的內(nèi)容可以歸納為以下六個方面：
一
關(guān)于意見稿的總體評價
北京大學(xué)法學(xué)院教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員鄧峰指出，意見稿與2012年司法解釋相比不僅條文數(shù)量大量擴充，涉及很多突破性修改。例如，通過創(chuàng)設(shè)連帶責(zé)任、規(guī)定舉證責(zé)任等對《反壟斷法》進行擴張性解釋，新增被仿制藥專利權(quán)人與仿制藥申請人的壟斷協(xié)議、平臺最惠國待遇等新型壟斷行為。就文本形式來看，當(dāng)前公布的意見稿似乎偏向于教科書式的體系化解釋而非經(jīng)驗的總結(jié)，一定程度上忽略了法律制度的實際運行狀況。
浙江理工大學(xué)法學(xué)院教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健指出，意見稿初步確立了法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的銜接和協(xié)調(diào)機制以及檢察院與人民法院之間的銜接機制。他也認為，目前意見稿很多實體內(nèi)容與《反壟斷法》規(guī)定可能存在沖突，甚至在一些地方存在缺少法律依據(jù)的情況下進行了擴張性解釋。
二
關(guān)于司法解釋的功能定位
中國政法大學(xué)副校長、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員時建中教授認為，司法解釋應(yīng)該是要解決問題而不能制造問題，制定反壟斷法司法解釋必須要考慮到我們的現(xiàn)實情況，一是反壟斷民事訴訟數(shù)量非常少，二是原告勝訴比例非常低。在此背景下討論反壟斷民事訴訟對于反壟斷法的實施到底能夠發(fā)揮什么樣的作用以及怎樣更好地發(fā)揮作用，這應(yīng)該是反壟斷法司法解釋的一個重要出發(fā)點和落腳點。
在這一問題上，鄧峰教授指出，意見稿初步形成了法院與行政執(zhí)法機關(guān)的雙重監(jiān)管，這對法院民事訴訟的定位產(chǎn)生了非常大的困擾。王健教授認為，在反壟斷司法解釋當(dāng)中，程序性規(guī)定應(yīng)該優(yōu)先，民事責(zé)任設(shè)計是重點，而實體性規(guī)定應(yīng)該謹慎。
吉林大學(xué)法學(xué)院李劍教授認為，最高法院對2008年到2012年再到2022年的競爭法理論和實踐的發(fā)展作出回應(yīng)很有必要，但司法解釋的基本功能應(yīng)限于把不明確的法律規(guī)則進一步解釋清楚。
華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院蘭磊副教授認為，反壟斷案件是典型的事實密集型案件，制定司法解釋應(yīng)該建立在凝聚共識的基礎(chǔ)上，而“飛躍上訴”阻礙了反壟斷案件在下級法院之間充分爭辯和凝聚共識。通過“小步快跑、快速迭代”的方式演進法律規(guī)則比較合適，最好不要輕易作出對很多問題作出普遍性規(guī)定的司法解釋，這與反壟斷案件的特殊性沖突。
三
關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任
深圳大學(xué)特聘教授、中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王曉曄指出，意見稿第二十五條反映了最高院對RPM案件的基本思路，該條對于RPM案件舉證責(zé)任的態(tài)度與2012年司法解釋第七條規(guī)定相比發(fā)生了根本性變化，原來是原告承擔(dān)舉證責(zé)任，現(xiàn)在是被告承擔(dān)舉證責(zé)任，這說明起草人至少認為RPM存在違法的可能性非常大。
在這一問題上，時建中教授進一步指出，根據(jù)《反壟斷法》第十八條第二款規(guī)定，意見稿第二十五條第一款無需再進行解釋。而意見稿第二十五條第二款將《反壟斷法》第十八條第一款第三項的舉證責(zé)任直接分配給原告，缺乏合理依據(jù)。李劍教授也認為，意見稿在第二十五條第一款和二款分別作出兩種舉證責(zé)任分配，最高院對這種區(qū)別安排需要充分說明理由。
四
關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的抗辯理由
王曉曄教授指出，過去被告的抗辯理由主要是考慮防止搭便車，推動品牌間競爭。但意見稿第二十六條規(guī)定也要考慮品牌內(nèi)競爭，此外還要考慮不能阻礙更有效率的經(jīng)銷商或者經(jīng)銷模式，這些和過去相比是非常大的變化。
時建中教授認為，意見稿第二十六條要求考慮“被告在相關(guān)市場是否具有顯著的市場力量”，但顯著市場力量與市場支配地位的關(guān)系并不清晰，并且對于縱向約束而言，約束能力并不完全依賴于在相關(guān)市場的市場力量，有時是借助交易優(yōu)勢。李劍教授對此也指出，市場支配地位是反壟斷法已經(jīng)明確的概念，而現(xiàn)在司法解釋又引入市場力量這個經(jīng)濟學(xué)術(shù)語，如果不能對其清晰界定，將在實務(wù)中引發(fā)很多爭議。
五
關(guān)于安全港的規(guī)定
王曉曄教授指出，盡管《反壟斷法》和意見稿都對“安全港”作出了規(guī)定，但都缺少實質(zhì)性的意義，安全港的規(guī)定并不安全，因為它要求企業(yè)必須承擔(dān)各種舉證責(zé)任，特別是提出抗辯理由時要考慮很多方面。
李劍教授指出，《反壟斷法》第十八條第三款規(guī)定被告舉證符合條件即不予禁止，而意見稿第二十五條第三款又允許原告進一步提供證據(jù)，兩者之間存在明顯沖突。
六
關(guān)于反壟斷民事糾紛是否可仲裁
華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院王艷芳教授認為，如果涉案壟斷協(xié)議不侵犯公共利益，則應(yīng)當(dāng)允許仲裁。因而建議將意見稿第三條修改為“原告依據(jù)反壟斷法向人民法院提起民事訴訟，被告以雙方之間存在合同關(guān)系且已有仲裁協(xié)議為由提出異議的，人民法院受理后經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)訴爭行為不侵犯公共利益的，依法裁定駁回起訴。”
北京仲裁委員會（北京國際仲裁中心）副秘書長、亞太區(qū)域仲裁組織副主席陳福勇秘書長認為，《反壟斷法》《仲裁法》等相關(guān)法律均沒有排除反壟斷民事糾紛的可仲裁性；仲裁員在認定合同效力的時候，也經(jīng)常要考慮是否違背公共利益，如果法院認定裁決違背社會公共利益可依職權(quán)撤銷；仲裁在能力和經(jīng)驗方面比法院更有優(yōu)勢，仲裁庭的人員組成更加多元化；法院在處理證據(jù)問題的能力上并沒有比仲裁庭更突出。同時強調(diào)，仲裁的作用并非沒有邊界，只是在適合民事訴訟的范圍內(nèi)，仲裁應(yīng)該成為一種可能。
蘭磊副教授指出，反壟斷民事訴訟的性質(zhì)是救濟私人因壟斷行為而遭受到的損害，這種損害源自競爭損害，而非對恢復(fù)市場競爭秩序這種公共利益的救濟。仲裁約定只處理私人糾紛，盡管仲裁過程涉及公共利益，但并不是處理公共利益受損的問題。
專題二
專題二主題是“對反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）的評析和完善建議”。由華中科技大學(xué)法學(xué)院鄭友德教授主持。專家們一致認為本次修訂具有重大意義。從《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿整體來看，修改內(nèi)容較多、覆蓋面寬，對實踐中遇到的問題基本都進行了回應(yīng)，可以看出立法機關(guān)為完成本次修訂作出了很大努力。
一
關(guān)于反不正當(dāng)競爭法修訂的定位問題
上海交通大學(xué)凱原講席教授、知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長孔祥俊認為，立法修訂的核心是解決應(yīng)當(dāng)由立法來解決的重大的問題。要從大處著眼、解決重要問題，確立高度概括的原則性問題，而不是瑣碎的具體規(guī)定。立法要憑借智慧和理性的運用，發(fā)現(xiàn)對公共福利最有利的原則，要解決好粗與細、可操作和靈活性的關(guān)系，那些短暫的、稍縱即逝的事項，最好留給司法解釋和行政規(guī)章解決。法律修訂要處理好立法、司法和行政執(zhí)法之間的關(guān)系。本次將廣告與虛假宣傳分開，就沒有很好的兼顧行政執(zhí)法和司法救濟的需求。對于那些極端的行為，確實有打擊必要的，可以寫入立法，但不能太寬泛，比如相對優(yōu)勢地位條款寫的過于寬泛，會引發(fā)很大的爭論，也會模糊反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的界限。在當(dāng)前發(fā)展階段，應(yīng)該平等對待互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，不能過于突出。特別是中央經(jīng)濟工作會議強調(diào)支持平臺經(jīng)濟發(fā)展之后，不能再進行過度擴張。學(xué)習(xí)反壟斷法的做法加入按銷售額比例處罰的內(nèi)容，不符合比例原則，需要慎重。
北京大學(xué)法學(xué)院副院長薛軍教授指出，法律修訂要有預(yù)防執(zhí)法混亂和隨意的意識。本次修訂稿增加了反不正當(dāng)競爭法的罰款力度，但對行為概括又比較模糊，可能會帶來很大的風(fēng)險，甚至造成某些基層部門可能為了罰款而罰款，為基層執(zhí)法大開方便之門。薛教授指出，立法回應(yīng)了“二選一”、排他性交易、“大數(shù)據(jù)殺熟”、“反向刷單”等熱點問題，但嚴格分析起來，這些規(guī)定在學(xué)理上都存在問題。例如，“二選一”已經(jīng)有反壟斷法處理的案例了，反不正當(dāng)競爭法是否要規(guī)制這個問題就需要慎重，不是所有法律都要對其進行關(guān)注、打擊。對于相對優(yōu)勢地位條款，也存在范圍過大、缺少限制條件的問題，可能架空其他法律，造成向反不正當(dāng)競爭法逃逸。應(yīng)當(dāng)調(diào)整好立法思路，有所為有所不為，明確要解決的關(guān)鍵問題是什么，而不是僅僅針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，或者把規(guī)章中很細的規(guī)定放到立法中。針對特定領(lǐng)域的問題應(yīng)由司法解釋、行政規(guī)章進行明確，立法應(yīng)當(dāng)具有全局性、統(tǒng)領(lǐng)性，不宜將一些過細而又沒把握的條款加入其中。
中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院李揚教授指出，本次修法要注意處理好反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法、民法典、消費者保護法的關(guān)系，避免對意思自治造成巨大的沖擊，甚至產(chǎn)生毀滅性的危害。
北京市高級人民法院民三庭審判長、競爭法調(diào)研組組長亓蕾法官認為，要注意到區(qū)隔和銜接其他法律，特別是要處理好和反壟斷法的關(guān)系，避免架空反壟斷法。上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長徐俊指出，修訂稿要盡量嚴謹，避免將一些非必要的局部特征作為決定事物本質(zhì)的屬性特征；避免語句表達指向不清晰，語義理解容易產(chǎn)生偏差；類型化條款設(shè)計的認知模型必須精細，增加法律適用的準(zhǔn)確性。
南開大學(xué)法學(xué)院副院長陳兵教授認為，反不正當(dāng)競爭法修訂，要澄清其定位究竟是權(quán)利法還是行為法。本次修訂很多涉及數(shù)字經(jīng)濟引發(fā)的行為，但很多概念有待細化，如利用技術(shù)、流量劫持、不兼容等。很多行為也沒有明確其判斷標(biāo)準(zhǔn)、裁判思路，這又回到反不正當(dāng)競爭法到底是權(quán)利法還是行為法的問題。他建議應(yīng)明確競爭案件中以“行為正當(dāng)性”的考量為適用的邏輯起點。要構(gòu)建多元價值動態(tài)平衡的競爭法治觀及實踐衡平模式，融合經(jīng)營者利益、消費者利益以及競爭秩序、創(chuàng)新激勵等其他公共利益于一體的適用規(guī)則。
二
關(guān)于立法目的是否應(yīng)該加入“社會公共利益”
在當(dāng)天的研討會上，《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿第一條是否應(yīng)當(dāng)加入“社會公共利益”是與會專家熱議的焦點話題。
鄭友德教授認為，不應(yīng)該加入“社會公共利益”這樣一個內(nèi)涵難以界定的概念。德國法上雖然專門規(guī)定了公眾利益，但是關(guān)于這個規(guī)定的執(zhí)法和判例非常之少。
李揚教授也認為不應(yīng)該加入“社會公共利益”。維護公平競爭就是《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)該保護的最大的公共利益，除此之外再加一個“社會公共利益”，兩者關(guān)系無法厘清。在實踐中，對競爭行為是否不正當(dāng)進行判斷時，一直都沒有解決如何進行價值評判的問題，現(xiàn)在又加入極為抽象的社會公共利益，可能使問題變得極為復(fù)雜。
上海財經(jīng)大學(xué)競爭政策與法治研究中心聯(lián)席主任劉水林教授認為，從立法目的來看，競爭本身就是公共利益，維護競爭就是維護公共利益，沒有必要加入“社會公共利益”的規(guī)定。
三
關(guān)于相對優(yōu)勢地位條款的引入
《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿第十三條加入了濫用相對優(yōu)勢地位條款，這也是研討會熱議的焦點。
孔祥俊教授提出，相對優(yōu)勢地位條款在1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》的時候就有過爭論，2017年修法的時候，也有比較大的爭論，最后把濫用相對優(yōu)勢地位條款刪了。這次修訂又加上這一條款，也許是考慮到實踐中確實存在侵害權(quán)益又難以通過其他方式救濟的情況。但是現(xiàn)在覆蓋面太寬了，可能會模糊《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》的界限。應(yīng)當(dāng)限縮其范圍，比如增加欺詐、脅迫、影響選擇自由等行為特征來進行限定。
薛軍教授也認為，修訂稿的相對優(yōu)勢地位條款存在范圍過大、缺少限制條件的問題。《電子商務(wù)法》第三十五條有特定的使用場景，即形成平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者這樣特殊的關(guān)系。《反壟斷法》中的濫用市場支配地位也有嚴格的限定條件，認定門檻很高。目前規(guī)定過于寬泛，可能架空其他法律，造成向《反不正當(dāng)競爭法》逃逸的問題。
鄭友德教授認為，濫用相對優(yōu)勢地位條款過去已經(jīng)討論過，存在很多爭議，其他國家也用的很少，并且案件裁判出來以后爭議非常之大。從立法上來看，這是個不成功的規(guī)則，其他國家也有學(xué)者建議這些問題完全可以通過合同法解決。
四
關(guān)于反不正當(dāng)競爭法如何保護數(shù)據(jù)
《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿第三十條增加了數(shù)據(jù)保護條款，專家們對應(yīng)該如何設(shè)計和完善這一條款進行了探討。
李揚教授認為，首先，商業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)該有嚴格的限制條件，比如以電子方式收集、數(shù)量較大、有經(jīng)濟價值等。其次，商業(yè)數(shù)據(jù)是否要將采取技術(shù)管理措施作為要件，需要慎重，日本對此也存在爭論，加了該要件之后會模糊與商業(yè)秘密的界限。還需要考慮到，有些數(shù)據(jù)按照其性質(zhì)本身是需要公開的，如點評數(shù)據(jù)、旅游數(shù)據(jù)。最后，原始數(shù)據(jù)應(yīng)該要進行保護，企業(yè)收集數(shù)據(jù)耗費很大時間、成本，不保護可能損害企業(yè)收集數(shù)據(jù)的動力。
亓蕾法官認為，十八條第三款關(guān)于獲得、使用公眾可以“無償利用”的信息相同的數(shù)據(jù)不構(gòu)成侵犯的規(guī)定，對應(yīng)的是公共數(shù)據(jù)。但將是否支付對價作為前提，可能將一些商業(yè)數(shù)據(jù)也納入其中。此外，商業(yè)數(shù)據(jù)的概念還需要打磨，沒有必要將采取技術(shù)管理措施作為構(gòu)成要件，否則可能導(dǎo)致一部分商業(yè)數(shù)據(jù)沒法獲得保護，也會增加平臺的負擔(dān)。
徐俊副庭長指出，數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭問題需要注重數(shù)據(jù)形成的場景、使用的場景，觀察數(shù)據(jù)的多種類性及其潛在用途的多樣性。評估行為正當(dāng)性的基本要素應(yīng)該包括數(shù)據(jù)使用的目的和性質(zhì)、原有數(shù)據(jù)產(chǎn)品的性質(zhì)與投入、被使用部分數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量以及這種使用對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的市場或潛在市場產(chǎn)生的影響。
五
關(guān)于是否應(yīng)該加大處罰力度
《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿新增第三十條增加了對嚴重不正當(dāng)競爭行為按銷售額比例進行處罰的內(nèi)容，專家們對此表示應(yīng)該慎重。
孔祥俊教授認為，根據(jù)目前的這種經(jīng)濟形勢、市場競爭的狀況，對嚴重的行為要按年銷售額處罰，可能不符合比例原則的要求，而且有很大的風(fēng)險。事實上，罰款并不是罰的越重越好，可能會物極必反。
薛軍教授指出，中國的立法一定要有預(yù)防執(zhí)法混亂和隨意的意識。本次修訂稿增加了反不正當(dāng)競爭法的罰款力度，但對行為概括又比較模糊，可能會帶來很大的風(fēng)險，甚至造成某些基層部門可能為了罰款而罰款，為基層執(zhí)法大開方便之門。
六
關(guān)于懲罰性賠償問題
浙江大學(xué)光華法學(xué)院助理教授、經(jīng)濟法所副所長魏立舟認為反不正當(dāng)競爭法法草案中的懲罰性賠償條款，從“惡意+情節(jié)嚴重”的規(guī)定，變?yōu)樾抻喐濉斑`反本法規(guī)定，情節(jié)嚴重”。懲罰性賠償適用范圍擴大與《民法典》相關(guān)規(guī)定存在沖突。如果按草案規(guī)定，擴張適用的結(jié)果就是所有不正當(dāng)競爭行為的實施者都有可能被課以懲罰性賠償。間接侵權(quán)人（互聯(lián)網(wǎng)平臺）也有可能被課以懲罰性賠償。他認為，懲罰性賠償規(guī)則應(yīng)該根據(jù)制度目的進行立法，不建議將所有不正當(dāng)競爭行為納入懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。
劉水林教授認為，反不正當(dāng)競爭法有權(quán)利法和行為法兩種思維，權(quán)利法旨在保護個人，行為法旨在防止不正當(dāng)競爭行為從而保護競爭秩序。傳統(tǒng)六種不正當(dāng)競爭行為可以分為兩類，直接損害競爭的行為和間接損害競爭的行為，前者主要用行政執(zhí)法解決，后者依賴民事侵權(quán)訴訟解決。在有具體受害者的情況下，還要考慮私人訴訟、多倍賠償如何協(xié)調(diào)、是否需要減免的問題。對于懲罰性賠償問題，六種行為都有不特定受害人和公共性損害，都應(yīng)該有懲罰性賠償。
以上內(nèi)容根據(jù)會議記錄整理，未經(jīng)發(fā)言專家審定。
供稿人上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生蘭江華、韓德鵬。
責(zé)任編輯：譚則章