第一單元：國(guó)家治理現(xiàn)代化
(10：30——12：20)
主持人：孫笑俠(中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師)
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各位領(lǐng)導(dǎo)、專家，各位新老朋友，大家上午好。我們這個(gè)單元的主題是“國(guó)家治理現(xiàn)代化”。這是體現(xiàn)我們本屆論壇最核心關(guān)健詞的第一個(gè)單元，是體現(xiàn)十八大以來黨和國(guó)家深化改革主要精神的一個(gè)主題，同時(shí)也是我國(guó)近年來發(fā)生的國(guó)家和社會(huì)迫切需要解決問題的集中表現(xiàn)。
這個(gè)單元我們邀請(qǐng)四位優(yōu)秀論文的作者作為報(bào)告人。我把他們的情況簡(jiǎn)要介紹一下，首先第一位的是上海交通大學(xué)法學(xué)院的黃韜副教授，第二位的是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的郭維真老師，第三位是湖南省永州市零陵區(qū)人民法院的唐正旭法官，第四位是湖南省婁底市中級(jí)人民法院的曾茜法官。我們這四位評(píng)論人，大家都比較熟悉，我簡(jiǎn)要介紹下，首先是華東政法大學(xué)國(guó)際金融法學(xué)院院長(zhǎng)羅培新教授，第二位是武漢大學(xué)《法學(xué)評(píng)論》主編秦前紅教授，第三位是浙江大學(xué)特聘教授的葛洪義教授，插一句話，今天他是第一次以浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授的名義出現(xiàn)，在此之前他在華南理工大學(xué)擔(dān)任法學(xué)院院長(zhǎng)。第四位評(píng)論人是最高人民法院環(huán)境資源審判庭副庭長(zhǎng)林文學(xué)法官。那么根據(jù)會(huì)議的安排，每位報(bào)告人的發(fā)言時(shí)間是15分鐘，每位評(píng)論人的評(píng)論時(shí)間是不超過10分鐘，最后小節(jié)也是限制10分鐘。下面有請(qǐng)第一位發(fā)言人黃韜教授。
1.中央與地方事權(quán)關(guān)系的法治化及其“陷阱”——從我國(guó)地方政府債務(wù)問題說起
□報(bào)告人：黃 韜(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)
眼下日益突出的地方政府債務(wù)問題實(shí)際上折射出中國(guó)財(cái)政體制中的一個(gè)制度性缺陷，即中央與地方之間的事權(quán)關(guān)系尚未被納入法治軌道。“地方無條件服從中央”被視為保證國(guó)家法律體系完整性和法律制度權(quán)威性的必要前提，這一思維慣性導(dǎo)致各級(jí)地方政府的財(cái)力與事權(quán)嚴(yán)重不對(duì)稱。
防范地方債務(wù)危機(jī)，我們要做的不僅僅是確保地方政府可持續(xù)的債務(wù)償付能力，更重要的是從制度建設(shè)層面認(rèn)認(rèn)真真地去提升中央與地方事權(quán)關(guān)系法治化程度，這才是一項(xiàng)“長(zhǎng)期利好”的工作。
近年來，中國(guó)金融市場(chǎng)和公共財(cái)政領(lǐng)域的一個(gè)焦點(diǎn)議題就是地方政府的巨額負(fù)債及其潛在風(fēng)險(xiǎn)。盡管1994年由全國(guó)人民代表大會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)預(yù)算法》第二十八條明確要求，“地方各級(jí)預(yù)算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字”以及“除法律和國(guó)務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券”，但是，各級(jí)地方政府(從省一級(jí)往下一直到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí))及其隸屬部門和機(jī)構(gòu)都紛紛突破了既有的法律約束，通過財(cái)政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立各種名目的融資平臺(tái)公司，作為對(duì)外負(fù)債的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，為地方政府承擔(dān)著投融資功能。
形成大規(guī)模地方債務(wù)的原因，涉及中國(guó)政治經(jīng)濟(jì)體制的諸多方面，不可回避的一個(gè)成因就是中國(guó)地方政府所掌握的資源不能滿足其支出需要，即事權(quán)與財(cái)力不匹配。大致講來，中央與地方的財(cái)力對(duì)比是55比45，而支出責(zé)任對(duì)比則是30比70，“中央政府請(qǐng)客，地方政府埋單”的情況非常普遍。
究其原因，從法律層面講，中國(guó)在中央地方事權(quán)劃分方面，首先，缺乏一個(gè)基本性的法律規(guī)范，其次，在一些具體法律層面也沒有縱向維度上權(quán)力之間的清晰界定，在法律執(zhí)行過程中也存在諸多被非法律因素消減的地帶。
通過對(duì)中國(guó)中央與地方事權(quán)關(guān)系的系統(tǒng)性梳理可以發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)，調(diào)整央地事權(quán)關(guān)系的系統(tǒng)性成文法律規(guī)則或者實(shí)際發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性法律規(guī)則幾乎沒有，更多地是通過一些不成文的、不穩(wěn)定的政策來實(shí)現(xiàn)權(quán)力的劃分，甚至有時(shí)以政策來改變法律規(guī)定。從基本公共服務(wù)、投資項(xiàng)目審批權(quán)限以及土地審批政策這三個(gè)代表性領(lǐng)域可見一斑。
首先看教育、衛(wèi)生、就業(yè)服務(wù)等基本公共服務(wù)。1994年的財(cái)政體制改革之后，中央的可支配財(cái)力顯著提升，但是，由于并沒有同時(shí)對(duì)中央與地方的事權(quán)關(guān)系做出明確的規(guī)范和調(diào)整，地方在大量財(cái)力被上收的情況下還要承擔(dān)同原來一樣多、甚至更多的事權(quán)，為此背負(fù)了極大的財(cái)政支出責(zé)任。基本公共服務(wù)的事權(quán)還會(huì)逐級(jí)下放，以致最終把責(zé)任下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)。結(jié)果，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，出現(xiàn)了在教育、衛(wèi)生、社會(huì)保障等領(lǐng)域的公共服務(wù)“供給真空”狀況。在2002年至2003年之間，隨著執(zhí)政理念不再只是強(qiáng)調(diào)“發(fā)展是硬道理”，而是更多突出“科學(xué)發(fā)展觀”，出現(xiàn)了較為明顯的克制分權(quán)的現(xiàn)象，中央政府把財(cái)政支出責(zé)任上收。
其次看投資項(xiàng)目的審批權(quán)限。這涉及事權(quán)關(guān)系中“支出責(zé)任”之外的“政治權(quán)力”一端。改革開放30余年，投資項(xiàng)目審批改革的總體方向是逐步向地方放權(quán)，即從全國(guó)計(jì)劃一盤棋，朝著市場(chǎng)化、非集中化的方向發(fā)展。一個(gè)極具特殊性的領(lǐng)域是對(duì)“產(chǎn)能過剩”行業(yè)的控制。在某個(gè)特定時(shí)期，國(guó)務(wù)院一旦宣布某些行業(yè)是“過剩”行業(yè)，這些產(chǎn)業(yè)的審批權(quán)限就陡然收緊，地方政府原有的審批權(quán)力就會(huì)被剝奪，哪怕這些審批權(quán)力是有法律明確規(guī)定的。
此外，再來看土地審批政策。地方政府的土地審批權(quán)限變化表現(xiàn)出非常明顯的周期性特征，與中央政府主導(dǎo)的宏觀調(diào)控周期保持高度一致。例如，國(guó)務(wù)院辦公廳2004年下發(fā)的《關(guān)于深入開展土地市場(chǎng)治理整頓嚴(yán)格土地管理的緊急通知》，要求暫停農(nóng)用地轉(zhuǎn)非農(nóng)用地的審批，把所有的土地審批權(quán)限全部集中在國(guó)務(wù)院，這份文件其實(shí)改變了全國(guó)人大頒布的《土地管理法》中關(guān)于中央和地方各級(jí)政府間土地審批權(quán)限劃分的規(guī)定。類似的情況也存在于開發(fā)區(qū)審批層面，比較有代表性的是1993年《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格審批和認(rèn)真清理各類開發(fā)區(qū)的通知》和2003年《國(guó)務(wù)院關(guān)于暫停審批各類開發(fā)區(qū)的通知》，這兩份文件把所有關(guān)于開發(fā)區(qū)的審批權(quán)限都暫時(shí)集中到了國(guó)務(wù)院層面。
那么在我國(guó)，央地事權(quán)關(guān)系的調(diào)整，為何更多地是通過一些不成文的、不穩(wěn)定的政策來實(shí)現(xiàn)權(quán)力的劃分?
第一，計(jì)劃體制的歷史痕跡。改革開放之前，中國(guó)的政治和法律制度根本不允許分權(quán)觀念的存在，中央和地方之間僅僅是行政的上下級(jí)隸屬與被隸屬關(guān)系。于是， 1994年分稅制改革之后，中央在大幅度上收財(cái)力的同時(shí)卻可以不對(duì)等地把責(zé)任逐級(jí)下放。這其實(shí)也就激勵(lì)了地方政府突破既有的預(yù)算法律制度，通過種種方式舉債融資。
第二，“中國(guó)特色”的宏觀調(diào)控機(jī)制。中國(guó)的“宏觀”調(diào)控在現(xiàn)實(shí)中更多地表現(xiàn)為“微觀”調(diào)控，即政府通過直接干預(yù)企業(yè)的投資決策和經(jīng)營(yíng)行為來實(shí)現(xiàn)調(diào)控目標(biāo)。這種“微觀”調(diào)控其實(shí)就是事權(quán)重新分配的過程。比如，中央政府很多時(shí)候要借助土地政策實(shí)施調(diào)控，還會(huì)直接干預(yù)微觀企業(yè)的投資決策，甚至?xí)压z、法機(jī)關(guān)也作為宏觀調(diào)控政策的實(shí)施部門(最具代表性的就是江蘇“鐵本事件”)。在這種背景下，地方政府事權(quán)就會(huì)被削弱，央地之間的矛盾就會(huì)比較突出。
第三，地方官員之間的“GDP錦標(biāo)賽”。改革開放30余年來，中央政府主要實(shí)施以GDP增長(zhǎng)率為核心指標(biāo)的政績(jī)考核機(jī)制，促使地方政府官員在GDP競(jìng)賽中勝出。為此，地方政府會(huì)積極爭(zhēng)取基礎(chǔ)設(shè)施投資項(xiàng)目的審批權(quán)限，同時(shí)希望中央政府盡可能多地去承擔(dān)教育、衛(wèi)生等方面的財(cái)政支出。
第四，政治機(jī)制的原因。中央政府的政策最大化目標(biāo)會(huì)在某一個(gè)時(shí)點(diǎn)上發(fā)生改變，例如，從以往格外強(qiáng)調(diào)“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，轉(zhuǎn)而倡導(dǎo)“和諧社會(huì)”與“科學(xué)發(fā)展觀”。面對(duì)層出不窮的社會(huì)矛盾，中央主動(dòng)地去承擔(dān)更多的支出責(zé)任。典型的例子是，從2007年開始，中央財(cái)政安排一定數(shù)額的專項(xiàng)資金，專門用于補(bǔ)助因訴訟收費(fèi)制度改革給地方法院帶來的經(jīng)費(fèi)困難，還幫助地方建立法院經(jīng)費(fèi)保障的長(zhǎng)效機(jī)制，這種做法改變了以往地方法院經(jīng)費(fèi)全部來自地方財(cái)政的狀況。
顯然，在我國(guó)，央地事權(quán)關(guān)系格局還存在著較大的“法治缺口”，這會(huì)帶來一系列的體制性問題。
首先，中央與地方事權(quán)的分配不是基于法律規(guī)定的分權(quán)模式，而是基于非法治化的行政性放權(quán)和授權(quán)機(jī)制。在法律層面的表現(xiàn)就是：既沒有關(guān)于中央和地方事權(quán)分配的基本法，單行法中對(duì)于地方的授權(quán)也可能被中央的一紙“政令”收回。在這個(gè)過程中，主動(dòng)權(quán)一直掌握在中央手里，地方政府處于被動(dòng)接受的位置(盡管也有討價(jià)還價(jià))。在沒有法律的穩(wěn)定性以及可預(yù)見性保障的情況下，基于一時(shí)一地政策的事權(quán)關(guān)系調(diào)整帶來的只能是不確定性和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。
其次，中國(guó)法律尚未對(duì)地方性公共物品和全國(guó)性公共物品做出嚴(yán)格的區(qū)別，這也是導(dǎo)致中央地權(quán)限劃分不清的一個(gè)重要原因。中央會(huì)下放一些支出型事權(quán)，要求地方為中央的政策推行埋單，或者把一些中央事權(quán)模糊為混合型事權(quán);地方政府則相應(yīng)地希望將有支出責(zé)任的事權(quán)盡可能上交，把包含了審批權(quán)力的事權(quán)盡可能留在地方。
最后，財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的法治化程度較低。目前，中國(guó)的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付很大一部分是通過財(cái)政專項(xiàng)資金來實(shí)現(xiàn)的，存在著法律制約薄弱，穩(wěn)定性和可預(yù)見性欠缺以及高信息成本的問題。轉(zhuǎn)移支付的審批權(quán)力集中在中央部委，較之地方政府，獲取信息的成本會(huì)高出很多，對(duì)特定地方居民的偏好了解可能會(huì)失真。
本質(zhì)上講，中央和地方的事權(quán)分配關(guān)系是一個(gè)依憲執(zhí)政的問題，就是如何在憲法層面劃分清楚中央與地方的權(quán)力和責(zé)任邊界。
基于中國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)則(包括《憲法》、《立法法》等)，相對(duì)于地方，中央(全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院)的權(quán)力邊界幾乎沒有任何限制的，可以在任何領(lǐng)域內(nèi)立法，隨意地把權(quán)力上收或者責(zé)任下放，在違憲審查機(jī)制缺位的情況下，即便《憲法》都不能對(duì)其形成有效約束。
其實(shí)，中華人民共和國(guó)的第一部憲法性文件《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》即曾規(guī)定，“中央人民政府與地方人民政府間職權(quán)的劃分，應(yīng)按照各項(xiàng)事務(wù)的性質(zhì)，由中央人民政府委員會(huì)以法令加以規(guī)定，使之既利于國(guó)家統(tǒng)一，又利于因地制宜。”
因此，首先有必要在健全和完善法律制度上做文章，把央地之間的事權(quán)分配納入法治化軌道，逐步引導(dǎo)事權(quán)劃分的法律化和去行政化。在無法對(duì)《憲法》作實(shí)質(zhì)性修改的條件下，不妨積極推動(dòng)制定一部《地方自治法》，明確界定全國(guó)性公共物品、地方性公共物品以及混合性公共物品的劃分標(biāo)準(zhǔn)，厘清中央與地方的權(quán)責(zé)邊界。
在此基礎(chǔ)上，為了實(shí)現(xiàn)地方政府財(cái)力與事權(quán)的匹配，還需要一個(gè)制度化的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付機(jī)制。即便是在聯(lián)邦制國(guó)家，比如美國(guó)，州和地方政府也有三分之一的收入來自聯(lián)邦財(cái)政的轉(zhuǎn)移支付，美國(guó)的《國(guó)會(huì)預(yù)算法案》、《平衡預(yù)算法案》規(guī)定了財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)、撥款標(biāo)準(zhǔn)、分配辦法等基本內(nèi)容，《聯(lián)邦政府對(duì)州和地方政府的財(cái)政資助法案》則對(duì)財(cái)政轉(zhuǎn)移支付從形式到內(nèi)容上都做出了具體而明確的要求。然而，這樣的一種法律機(jī)制目前在中國(guó)卻是嚴(yán)重欠缺的，因此，在財(cái)政轉(zhuǎn)移支付問題上，地方與中央之間的博弈關(guān)系不是基于法律，而是“跑部錢進(jìn)”。
為了保證整個(gè)法律制度的有效實(shí)施，還需要輔之以相關(guān)配套措施，比如改變地方政府官員的政績(jī)考核模式，不能把GDP增長(zhǎng)率作為惟一的指標(biāo)，必要時(shí)可以引入經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定狀況等一些其他的指標(biāo)。此外，行政層級(jí)的簡(jiǎn)化也是保證法律制度有效實(shí)施的途徑，這可以減少目前層級(jí)越低的政府承擔(dān)越多的公共支出責(zé)任卻沒有足夠財(cái)力保障的情況。還有一點(diǎn)就是要強(qiáng)化預(yù)算和財(cái)政支出的外部監(jiān)督(人大的監(jiān)督以及市場(chǎng)的監(jiān)督)。
相關(guān)時(shí)在宏觀層面，我們還需要一個(gè)良好的制度環(huán)境，具體來說就是要在提升央地事權(quán)關(guān)系法治化程度的同時(shí)，解決地方政府的預(yù)算軟約束問題，避免出現(xiàn)地方財(cái)政行為失控的消極后果。目前，控制地方政府財(cái)政行為的主要方式是依靠上級(jí)的行政性約束，既然未來的制度演化目標(biāo)是弱化中央與地方之間的行政隸屬與被隸屬關(guān)系，那么就必須建立起一種基于法律的而非行政的，以轄區(qū)居民和地方債務(wù)的債權(quán)人為主導(dǎo)的而非上級(jí)主導(dǎo)的約束地方政府行為的機(jī)制，比如，轄區(qū)居民對(duì)地方政府的約束，地方債務(wù)的債權(quán)人通過金融市場(chǎng)對(duì)地方政府的舉債融資行為施加約束，讓市場(chǎng)給地方政府的信用打分。因此，我們?cè)谔岢霰Ｕ系胤绞聶?quán)獨(dú)立性的時(shí)候，一定要意識(shí)到這種獨(dú)立性其實(shí)是要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)結(jié)果：一方面是調(diào)動(dòng)地方履行公共職能的積極性，另一方面是強(qiáng)調(diào)地方政府責(zé)任的獨(dú)立性，那就意味著要減少或者消除中央政府對(duì)于地方政府所承擔(dān)債務(wù)的隱性擔(dān)保，通過降低道德風(fēng)險(xiǎn)來強(qiáng)化地方的自我約束。
總之，需要強(qiáng)調(diào)的是：中央與地方事權(quán)關(guān)系法治化的實(shí)現(xiàn)不僅僅是立一部法律這么簡(jiǎn)單，而是需要借助系統(tǒng)性的外部制度環(huán)境支持。
□評(píng)論人：羅培新(中國(guó)法學(xué)會(huì)證券法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，華東政法大學(xué)科研處處長(zhǎng)、國(guó)際金融法律學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師)
非常感謝會(huì)議主辦方的邀請(qǐng)。我理解，中國(guó)法學(xué)青年論壇具有雙重意義：其一是學(xué)術(shù)交流、觀點(diǎn)碰撞;其二則是推出一批學(xué)術(shù)新人，所以作為評(píng)議者我有責(zé)任把黃韜副教授的學(xué)術(shù)背景向大家做個(gè)匯報(bào)，他具有以下幾個(gè)特點(diǎn)。(1)多學(xué)科的背景;他畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)，獲得金融學(xué)方面的學(xué)士學(xué)位，后來在北大完成了碩士與博士學(xué)位;2010年7月起任教于上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，2012年12月破格晉升副教授。(2)良好的家庭學(xué)術(shù)環(huán)境;本人所在的華政國(guó)際金融法律學(xué)院與上海交大的凱原法學(xué)院有三對(duì)夫婦雙方分別在一家單位任教，都被稱為學(xué)術(shù)的神雕俠侶，黃韜博士的太太陳儒丹博士在我們學(xué)院，是我們學(xué)校目前唯一的全國(guó)百篇優(yōu)博論文的獲得者，以后也不會(huì)再有，因?yàn)榻窈蟛辉u(píng)獎(jiǎng)了。所以在提到他們時(shí)我們經(jīng)常說只羨鴛鴦不羨仙。(3)開闊的研究路徑：黃韜博士以金融法研究為業(yè)，但是不會(huì)拘泥于具體的技術(shù)細(xì)節(jié)，而是把嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)密的研究視野與更為寬泛的議題結(jié)合起來，展現(xiàn)出了難得的與其年齡不相匹配的開闊研究視野。他的《經(jīng)濟(jì)全球化的法律博弈》、《公共政策法院-中國(guó)金融法制變遷的司法維度》、《“金融抑制”與中國(guó)金融法治的邏輯》，《金融法的世界地圖》(譯著)等一系列著述，顯示了其扎實(shí)的研究功底和不俗的研究視野。剛才黃韜向大會(huì)報(bào)告的《中央與地方事權(quán)關(guān)系的法治化及其“陷阱”》也顯示出一以貫之的風(fēng)格。
在正式評(píng)價(jià)這篇論文之前，我先和大家分享兩個(gè)背景：其一，大家知道，近日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)文明確，地方政府對(duì)其舉債的債務(wù)負(fù)有償還責(zé)任，中央政府實(shí)行不救助原則。這一文件的背景是地方債呈不斷膨脹的態(tài)勢(shì)，有的說是6萬億，有的說如果包括或然債務(wù)，則達(dá)到了10萬億;雖然1994年通過的《預(yù)算法》規(guī)定，除法律和國(guó)務(wù)院另有規(guī)定外地方政府不得發(fā)行地方政府債券，但卻未能阻止各地的融資沖動(dòng)。近年來，地方債規(guī)模快速膨脹及其償還壓力已成為一項(xiàng)熱議話題，而決策部門也嘗試通過多種方式予以解決。今年5月，地方政府債券“自發(fā)自還”在10省區(qū)市試點(diǎn)，成為我國(guó)地方債發(fā)行的一大突破，然而地方政府舉債由中央政府兜底的慣例卻一直沒有被實(shí)質(zhì)性打破。如今“不救助原則”的提出，將倒逼地方政府在發(fā)債時(shí)秉持審慎的態(tài)度，彰顯出了“誰舉債誰負(fù)責(zé)”的市場(chǎng)化邏輯。需要指出的是，“不救助原則”的落實(shí)是有前提的，那就是地方政府要作為真正的發(fā)債主體直面市場(chǎng)。其二，正如剛才尊敬的沈國(guó)明老師提及，上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)中最大的成就是負(fù)面清單，同時(shí)其建設(shè)過程中面臨的最大的問題和困難是地方立法要來解決國(guó)家的事權(quán)。比如說金融監(jiān)管、邊防、檢驗(yàn)檢疫、海關(guān)等，這些方面的政策變革要由地方來完成非常困難，而這個(gè)困難在今天剛才黃韜副教授的演講中體現(xiàn)得淋漓盡致。
概括而言，黃韜教授的論文想要表達(dá)的是，因?yàn)闆]有用法治的方式來界定中央和地方事權(quán)，導(dǎo)致地方的事權(quán)和其財(cái)力不相匹配，同時(shí)地方為了謀求其政績(jī)和上升通道存在極大的動(dòng)機(jī)來擴(kuò)張其預(yù)算，這樣導(dǎo)致地方債不斷增長(zhǎng)但卻得不到約束。這篇論文著重強(qiáng)調(diào)既要重視提升央、地事權(quán)關(guān)系的法治化程度，又要充分意識(shí)到當(dāng)下我國(guó)財(cái)政、金融法律制度環(huán)境的特殊稟性所帶來的約束條件，進(jìn)而探索相應(yīng)的制度選擇方向。通過法律制度的更新來把目前形形色色的地方政府隱性債務(wù)進(jìn)行顯性化的處理，讓地方政府的負(fù)債情況充分地展現(xiàn)在金融市場(chǎng)的面前，由金融市場(chǎng)“自負(fù)盈虧”投資者的理性選擇來決定地方政府獲得融資的可能性。
本論文具有以下特點(diǎn)：第一，規(guī)范分析細(xì)密嚴(yán)謹(jǐn)。文章不僅梳理了我國(guó)《立法法》、《憲法》關(guān)于中央和地方事權(quán)劃分的規(guī)則，而且比較研究了聯(lián)邦制國(guó)家與單一制國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，將包括德國(guó)、意大利、日本、哥倫比亞、菲律賓等國(guó)的憲法或者單行性組織法納入了視野。在中央與地方事權(quán)劃分這一問題上，既有的法律規(guī)則與先進(jìn)國(guó)家相比(甚至是和與中國(guó)處于相同發(fā)展階段的國(guó)家相比)還顯得非常不成熟、不完備，法律制度呈現(xiàn)出一種“粗線條”的特點(diǎn)，規(guī)則的穩(wěn)定性和可適用性較弱。第二，數(shù)據(jù)援引充分有力。為了說明地方政府的巨額負(fù)債及其潛在的風(fēng)險(xiǎn)，文章引用了中國(guó)銀監(jiān)會(huì)、審計(jì)署在不同階段發(fā)布的數(shù)據(jù)，從而向我們動(dòng)態(tài)地呈現(xiàn)了現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)。第三，關(guān)鍵問題的挖掘相對(duì)到位。例如，文章提出，無論是在理論推導(dǎo)上，還是從現(xiàn)實(shí)的情況來觀察，我國(guó)地方政府有天生地?cái)U(kuò)張債務(wù)規(guī)模的傾向。中央的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)需要激勵(lì)地方去共同實(shí)現(xiàn)，而且在市場(chǎng)機(jī)制不健全的情形下，中央政府的宏觀經(jīng)濟(jì)政策執(zhí)行狀況還必須依賴地方政府的配合;另一方面，地方政府的過度舉債又使得中央政府承擔(dān)了潛在的“兜底責(zé)任”。
文章的不足之處在于：
其一，對(duì)中央和地方事權(quán)法治化的動(dòng)態(tài)發(fā)展的關(guān)注有欠全面。十八屆三中全會(huì)首次以黨的文件概括式地列舉，國(guó)防、外交、國(guó)家安全、關(guān)系全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)規(guī)則和管理等作為中央事權(quán);中央和地方按照事權(quán)劃分相應(yīng)承擔(dān)和分擔(dān)支出責(zé)任。中央和地方按照事權(quán)劃分相應(yīng)承擔(dān)和分擔(dān)支出責(zé)任。三中全會(huì)要求，在明確事權(quán)基礎(chǔ)上，中央可通過安排轉(zhuǎn)移支付將部分事權(quán)支出責(zé)任委托地方承擔(dān)。對(duì)于跨區(qū)域且對(duì)其他地區(qū)影響較大的公共服務(wù)，中央通過轉(zhuǎn)移支付承擔(dān)一部分地方事權(quán)支出責(zé)任。另外，以法治的形式明確中央和地方事權(quán)的，也不在少數(shù)。例如，《稅收征收管理法》、《文物保護(hù)法》對(duì)于相關(guān)事項(xiàng)均有規(guī)定。還有為推進(jìn)上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)，在自貿(mào)區(qū)停擺了數(shù)部法律。
其二，更加重要的，是我覺得他對(duì)法律的限度、局限性關(guān)注的有些不夠。對(duì)于地方債問題，這篇文章給出的藥方是，通過法律制度把目前形形色色的地方政府隱性債務(wù)進(jìn)行顯性化處理，讓地方政府的負(fù)債情況充分地展現(xiàn)在金融市場(chǎng)的面前，由金融市場(chǎng)“自負(fù)盈虧”投資者的理性選擇來決定地方政府獲得融資的可能性。這個(gè)有點(diǎn)過于理想化，原因在于：第一，它忽視了法律發(fā)揮作用的稟賦條件。它似乎要表明的是，如果我們把好的法律移植過來，就相當(dāng)于在一個(gè)地區(qū)建設(shè)了高速公路，修好了水渠一樣，列車自然通行無阻，水流一定暢通無礙。但是事實(shí)上，俄羅斯和東歐的一些國(guó)家引進(jìn)了英美法律，包括公司法和證券法等，也不見得他們的資本市場(chǎng)以及他們的經(jīng)濟(jì)發(fā)生了根本的好轉(zhuǎn)。，原因在于，很多法律發(fā)揮作用的資源稟賦，包括產(chǎn)權(quán)保護(hù)的習(xí)慣意識(shí)、契約文明、司法有效性等都不成熟，所以這點(diǎn)存在法律原教旨主義的嫌疑，如果要戴帽子的話，第二，他也忽視了我們熟悉的資本市場(chǎng)信息傳遞的效率缺失。比如說，根據(jù)信息傳遞的效率，有弱勢(shì)資本市場(chǎng)、半強(qiáng)勢(shì)和強(qiáng)勢(shì)的資本市場(chǎng)。換句話說，如果杭州市政府告訴老百姓我們負(fù)債多少多少億，政府發(fā)債還是會(huì)有人買，因?yàn)榇蠹叶荚敢庀嘈旁蹅冋赝劣胸?zé)，是父母官，不會(huì)不管，如果真無法償還，中央政府盡管說原則上不承擔(dān)地方債，但是還會(huì)償還，因?yàn)槔锩嬗泻芏嗫剂俊５谌钪苯拥囊蓡柺牵瑸槭裁催@么多年來，如果這種方式如此簡(jiǎn)便易行，我們?yōu)槭裁礇]有采用，我覺得可能是法律過于剛性，相對(duì)于中央事權(quán)和地方事權(quán)的匹配靈活度不夠，中央可能傾向于先集權(quán)，我先做我覺得該做的，再把一些權(quán)力慢慢下放，如果以法律方式界定事權(quán)同時(shí)分配相應(yīng)的財(cái)權(quán)，可能會(huì)犧牲中央的威權(quán)和一定意義上影響其改革的進(jìn)程。我對(duì)于文章的整體評(píng)價(jià)是好文章!方向是對(duì)的，但是對(duì)細(xì)節(jié)的把握可能有待于提煉，非常感謝黃韜教授、主持人。
2.授權(quán)立法的收斂與地方立法權(quán)的重塑——以稅收立法權(quán)的重新分配作為國(guó)家治理改良的路徑
□報(bào)告人：郭維真(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士)
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，各位老師，非常榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)匯報(bào)個(gè)人的一點(diǎn)想法，我匯報(bào)的論文題目《授權(quán)立法的收斂與地方立法權(quán)的重塑——以稅收立法權(quán)的重新分配作為國(guó)家治理改良的路徑》，主要從以下四方面展開：
1 .主題的選擇
之所以選擇這個(gè)題目，不僅是因?yàn)槭藢萌腥珪?huì)以來財(cái)政被提升到了國(guó)家治理層面的高度，更是因?yàn)檫@一實(shí)然本身就有著應(yīng)然的基礎(chǔ)。財(cái)產(chǎn)權(quán)是自由的守護(hù)者，圍繞財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅在私主體之間創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)，更重要的是在國(guó)家與私主體之間創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)。在諸多權(quán)利義務(wù)當(dāng)中，稅往往成為最具直接影響力的因素，國(guó)家與個(gè)人之間就稅賦的直接對(duì)抗，往往埋伏著革命的風(fēng)險(xiǎn)，古今中外歷史上的諸多革命其直接導(dǎo)火索便是稅，只不過在西方，革命的成果之一便是將稅的決定權(quán)分配給議會(huì)，從而引領(lǐng)了西方的政治文明。
轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)，在各項(xiàng)改革的推進(jìn)中，究竟什么改革是最為迫切，什么改革必須是大刀闊斧，什么改革必須是循序漸進(jìn)的，對(duì)于這些問題，學(xué)者們見仁見智。十年前，北京大學(xué)法學(xué)院的劉劍文教授就提出“稅收法治：構(gòu)建法治社會(huì)的突破口”，這一觀點(diǎn)某種意義上與馬歇爾口中的“征稅的權(quán)力是事關(guān)毀滅的權(quán)力”，有異曲同工之處。十年后的今天，我們?cè)賮韺徱曋袊?guó)的財(cái)稅改革，會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)突破口是一個(gè)“溫和的、漸進(jìn)的”全面深化改革的突破口。
在財(cái)稅領(lǐng)域，納稅人稅收話語權(quán)的有無和多寡可以說是衡量稅收法治的重要因素。在代議制下，納稅人的稅收話語權(quán)以議會(huì)民主的形式體現(xiàn)。在多級(jí)政府體制下，委托-代理鏈條過長(zhǎng)，在民主和效率方面都存在缺失。民主的形式和實(shí)現(xiàn)途徑有很多，這篇文章思考的問題就是，如何通過地方一定程度的稅收自決權(quán)實(shí)現(xiàn)地方的民主，從而推進(jìn)整個(gè)民主與法治的進(jìn)程。
2.視角的選擇
中央與地方的稅收關(guān)系是中央與地方關(guān)系中的一環(huán)，考察我國(guó)對(duì)中央與地方關(guān)系的定位，憲法第三條“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”，表達(dá)出了單一制政體結(jié)構(gòu)的基本特征，也為我國(guó)的中央集權(quán)奠定了憲法上的基礎(chǔ)。
在這篇論文中，我希望通過比較立法權(quán)(包括稅收立法權(quán))、財(cái)政收入權(quán)(以稅收收益權(quán)為主體)在中央與地方之間的配置狀況，來探討中央與地方的稅收關(guān)系，而這里的稅收關(guān)系，既包括立法權(quán)、也包括收益權(quán);而立法權(quán)則是核心。在稅收立法史上，有若干重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，1954和1982年憲法、1994年分稅制改革、2000年立法法等。然而無論是上述時(shí)間點(diǎn)有多重要，都是中國(guó)法制和稅收法制發(fā)展歷史階段的一部分。因此在今天的報(bào)告中請(qǐng)大家和我一起回溯歷史。
3.歷史的回溯
3.1.以憲法為背景考察央地稅收關(guān)系：稅收立法權(quán)配置
(1)1954年憲法下，全國(guó)人大獨(dú)享立法權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)制定的不是法律而是法令;1955年全國(guó)人大授權(quán)常委會(huì)制定單行法規(guī)。但1954-1975二十年中，全國(guó)人大立法寥寥。而稅收領(lǐng)域中除農(nóng)業(yè)稅條例出自全國(guó)人大常委會(huì)，大部分出自國(guó)務(wù)院(政務(wù)院)。因此稅收立法權(quán)的集中在全國(guó)人大只是形式上，實(shí)質(zhì)仍是分散在行政分支。
而地方在中央統(tǒng)一征稅條例外，對(duì)地方收入的調(diào)整權(quán)已經(jīng)擴(kuò)至減稅、免稅以及加稅、調(diào)整稅目和稅率。即便對(duì)分成收入也有一定的減免和增加的權(quán)力。可以說稅收立法權(quán)也分散到了地方的行政分支。
可以說稅收立法權(quán)和收益權(quán)從人大手中分散到了行政分支，也包括地方行政分支。但財(cái)政上的集中依然(原因：財(cái)政收入的主體來自于企業(yè)利潤(rùn)而非稅收，企業(yè)歸屬權(quán)更多由中央決定)。
(2)1982年憲法確立了我國(guó)法律體系的基本格局，嚴(yán)格明確了各層級(jí)法律位階，呈現(xiàn)出的是立法權(quán)的科層制。然而稅收立法權(quán)沒有如此鮮明的科層安排。1977年《財(cái)政部關(guān)于稅收管理體制的規(guī)定》將稅收決定權(quán)上收至財(cái)政部，1981年基于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的特殊性將稅收立法權(quán)下放給省級(jí)政府，如，(廣東、福建)兩省對(duì)于(除了煙、酒、糖、手表)其他產(chǎn)品，某些行業(yè)或企業(yè)的減稅、免稅照顧，地方各種稅收的減免、開征和停征，可以自行確定。1982年憲法之后，即便省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市獲得地方性法規(guī)的制定權(quán)，在實(shí)踐中的稅收立法呈現(xiàn)出的則是兩頭收縮的局面：一方面是全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)收縮，另一方面是地方的立法權(quán)收縮。但是立法權(quán)的功能依然保持著完整性，部分主體的權(quán)力收縮，必然伴隨著部分主體即國(guó)務(wù)院的權(quán)力擴(kuò)張。
在稅收收益分配方面，財(cái)稅包干，無論是“劃分收支，分級(jí)包干”還是“劃分稅種，核定收支，分級(jí)包干”，執(zhí)行中的逐步調(diào)整，不僅表現(xiàn)出稅收立法權(quán)和稅收收益權(quán)分配的不匹配，更是稅收?qǐng)?zhí)法權(quán)與立法權(quán)的悖離以及稅收?qǐng)?zhí)法權(quán)不穩(wěn)定性的產(chǎn)物。
稅收立法權(quán)或是收益權(quán)分配方面的法律化的缺失，就其根源是稅收的法律屬性(權(quán)利義務(wù)對(duì)等性)被弱化，而政治屬性(服從性、強(qiáng)制性)被強(qiáng)化。
3.2.對(duì)1994年稅制改革及其背景的考察
1994年稅制改革離不開以下背景：
人大制度的流弊。1954年憲法之前“議行合一”的描述，在客觀上使得原本屬于人大的權(quán)力為政府掌握，在稅的事項(xiàng)上也是如此。即便隨著集權(quán)于一身的中央人民政府委員會(huì)的消失，進(jìn)入了形式上分權(quán)的年代。然而其集權(quán)色彩卻隨著建國(guó)后的一次又一次的運(yùn)動(dòng)被實(shí)質(zhì)上的加強(qiáng)。可以說權(quán)力在中央的高度集中，和權(quán)力在最高權(quán)力機(jī)關(guān)的弱化，國(guó)務(wù)院的權(quán)力無疑地得到擴(kuò)充。
全國(guó)人大通過對(duì)國(guó)務(wù)院授權(quán)，國(guó)務(wù)院基于改革試點(diǎn)的需要對(duì)地方政府的授權(quán)國(guó)務(wù)院授權(quán)地方政府，層層手段將立法機(jī)關(guān)弱勢(shì)的局面復(fù)制到地方，自上而下地引發(fā)權(quán)力機(jī)關(guān)立法權(quán)能空缺。
除了對(duì)地方的授權(quán)，財(cái)政包干體制無形中提升了試點(diǎn)城市在財(cái)政分成上的議價(jià)能力，發(fā)展到一定程度又將成為中央(財(cái)力)的威脅。可以說地方財(cái)力的膨脹不基于制度化的稅收，而是基于議價(jià)等非正式制度，淡化了合法性的色彩和法治化的要求 。
然而分稅制改革并沒有回應(yīng)上述問題，只是在收回稅權(quán)的同時(shí)，把土地的收益權(quán)給予了地方，卻埋下了土地財(cái)政法治弱化的因。
3.3.立法法的孱弱
世紀(jì)之交立法法的制定對(duì)稅收法定給予了明確，然而法律保留是明確的，效力卻是孱弱的。既無法改變1984年1985年的授權(quán)立法格局下的稅收行政法規(guī)獨(dú)大，也無法借由行政法規(guī)的修訂推進(jìn)稅收法律的制定，同時(shí)，國(guó)務(wù)院通過會(huì)議決定房產(chǎn)稅的試點(diǎn)、營(yíng)改增的試點(diǎn)、以及地方債的試點(diǎn)(從代發(fā)到自發(fā)自還)，即便是嗣后的修法補(bǔ)正(如預(yù)算法)都可以認(rèn)為是一種以非常態(tài)的改革出現(xiàn)對(duì)法治狀態(tài)的一種侵蝕。
而地方人大的消極稅收立法同樣沿襲了下來，無論是源于國(guó)務(wù)院(行政法規(guī))的轉(zhuǎn)授權(quán)，源于國(guó)務(wù)院(行政法規(guī)/常務(wù)會(huì)議)的直接授權(quán)，或是源于法律的直接授權(quán)。
可以說立法法并未在稅收立法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)原本應(yīng)有的功能。
4.反思與建議
在對(duì)歷史進(jìn)行梳理，我們發(fā)現(xiàn)立法或稅收領(lǐng)域的修法本身并不能帶來法治，形式上立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的退讓，其實(shí)質(zhì)是對(duì)國(guó)民在權(quán)力體系及其運(yùn)行中的權(quán)利的認(rèn)識(shí)偏差。而國(guó)家治理優(yōu)化的基礎(chǔ)便是權(quán)利與權(quán)力關(guān)系在法治框架內(nèi)良性運(yùn)行，財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的權(quán)利與權(quán)力關(guān)系核心便是稅收關(guān)系。
為什么強(qiáng)調(diào)稅收法定?源自國(guó)民權(quán)利的國(guó)家權(quán)力被細(xì)化為立法、司法、行政即所謂的“三權(quán)分立”，其中立法權(quán)通過物化(代議)的形式，更使得授權(quán)更為明晰化，也使得立法權(quán)成為民意表征和自決的最突出代表，在根本上構(gòu)成了一切現(xiàn)代民主的邏輯起點(diǎn)。而立法機(jī)關(guān)對(duì)立法權(quán)的享有和行使，就成為個(gè)人得以自我促進(jìn)、自我保護(hù)的最重要的屏障。
為什么允許立法權(quán)的分割?同樣是防止權(quán)力的過度集中和異化，只是這種分割既是必要的也是有所限制的。憲法之下的分割構(gòu)成了其他機(jī)構(gòu)的職權(quán)立法，法律之下的分割則構(gòu)成了授權(quán)立法。而因授權(quán)對(duì)象的差異，授權(quán)立法實(shí)際上帶來了兩個(gè)維度上的差異——橫向的授權(quán)，這種分割的實(shí)質(zhì)是對(duì)個(gè)人話語權(quán)的限制;縱向的授權(quán)，下沉的權(quán)力更加貼近公民權(quán)利需求指向;由于兩者在對(duì)個(gè)人權(quán)利影響上的差異，因此必須予以界分。
對(duì)于根深蒂固的稅收行政授權(quán)立法的限制早已達(dá)成共識(shí)。而對(duì)于重塑地方人大的稅收立法權(quán)，文章認(rèn)為，
第一，從地方財(cái)政的相對(duì)獨(dú)立性角度考慮。地方財(cái)力構(gòu)成來自稅收、稅收以外收入、以及轉(zhuǎn)移支付;稅收法定，并且其收入的增長(zhǎng)受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展;一般性財(cái)政轉(zhuǎn)移支付規(guī)模取決于地方標(biāo)準(zhǔn)財(cái)政收支差額;二者的增長(zhǎng)空間有限。因此一旦地方的支出壓力過大，必然引發(fā)對(duì)其他收入的需求膨脹。因此對(duì)于不具流動(dòng)性的稅源，地方對(duì)此稅源產(chǎn)生的利益具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)也毋庸置疑。
第二，從地方居民的權(quán)利保障角度考慮，國(guó)務(wù)院對(duì)地方政府的授權(quán)一則不能有效緩解其財(cái)政壓力，二則將合法性的質(zhì)疑從中央復(fù)制到了地方。而地方人大立法權(quán)的行使，實(shí)質(zhì)代表了地方性事務(wù)上個(gè)人的話語權(quán)。
第三，從國(guó)家治理多元化角度考慮，全能性的國(guó)家消亡的過程，也是內(nèi)部多元化的協(xié)調(diào)與重構(gòu)，地方治理也是國(guó)家治理中的一部分，只要個(gè)人自我決定的范圍與決定內(nèi)容覆蓋的范圍基本持平，只要不產(chǎn)生各種外部性，不產(chǎn)生對(duì)國(guó)家這一共同體法治的侵蝕，那么對(duì)這種地方治理，就應(yīng)當(dāng)在法律上予以確認(rèn)。
□評(píng)論人：秦前紅(中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，《法學(xué)評(píng)論》主編)
謝謝主持人，謝謝組委會(huì)，我也按照羅教授的評(píng)點(diǎn)方式進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，一個(gè)是推介，總的來說我看了郭維真博士的文章，我聽了她今天的演講，我得出了一個(gè)結(jié)論，這個(gè)小女子不簡(jiǎn)單，很有氣場(chǎng)很有力量，她的不簡(jiǎn)單來與幾個(gè)方面，第一是學(xué)術(shù)背景很好，是北大畢業(yè)的，其次，她的導(dǎo)師很厲害，師從我們財(cái)稅法的大家，曾經(jīng)做過我同事的劉劍文教授，他在財(cái)稅法方面是有一個(gè)長(zhǎng)期一以貫之的研究，發(fā)表過很多有力度的文章。第三，剛才看她口才很好，其實(shí)她今天的演講彌補(bǔ)了她文章中的很多缺陷，以至于我對(duì)即將要做的點(diǎn)評(píng)產(chǎn)生了動(dòng)搖，因?yàn)槲业狞c(diǎn)評(píng)基于他的文本。我們知道所謂稅收他是有一個(gè)傳統(tǒng)的，中國(guó)老祖宗說的稅收和今天說的稅收不一樣的，我們今天說的稅收是構(gòu)成現(xiàn)代民主國(guó)家、憲政國(guó)家的起點(diǎn)，英國(guó)光榮革命時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)曾經(jīng)喊出了“不出代議士不納稅”的口號(hào)。中國(guó)古代說稅收時(shí)面臨的是普天之下莫非王土、率土之濱莫非王臣這樣一種政治狀況，那時(shí)說稅收其實(shí)就是指你用到的東西要給財(cái)產(chǎn)代價(jià)，比如說耕種皇帝的土地就要交租子。現(xiàn)在的稅收是我有財(cái)產(chǎn)、自由，我有其他視為珍貴的東西，但是我覺得不可靠，我需要找人保護(hù)我，這個(gè)最大保護(hù)者是國(guó)家，你保護(hù)我我當(dāng)然提供代價(jià)。國(guó)家的這個(gè)代價(jià)就是作為國(guó)家物資支撐能力的財(cái)富獲得方式，亦即我們所稱的稅收。因?yàn)槎愂眨愦蛲伺c民主的關(guān)聯(lián)。你把我的錢要過去后，我要知道你是怎么拿走我的錢財(cái)?shù)?如何分配、使用我的錢財(cái)，如何依據(jù)穩(wěn)定的規(guī)則和正當(dāng)?shù)某绦蛱幚矶愂眨@就產(chǎn)生了稅收法治、稅收民主、有限國(guó)家等觀念。在這個(gè)問題上，我覺得郭維真博士的文章找了一個(gè)很好的切點(diǎn)，她的文章有很好問題意識(shí)。文章的結(jié)論包括剛才演講觀點(diǎn)都有許多很洞見性性的東西。但是我想，學(xué)者立場(chǎng)在于反思、批判和理性對(duì)話，盡管我不太懂，但我還是會(huì)冒昧與郭博士商榷一下。她的文章也有幾個(gè)值得推敲的問題，首先是標(biāo)題使用了“授權(quán)立法的收斂”這樣的表述。我專門百度了一下。什么是收斂，第一個(gè)含義是減少你的放縱，第二個(gè)收攏、聚攏的意思，還有其他的意思我就不一一贅述了，但無論那種含義都指主體自身的某種行為約束。而當(dāng)下授權(quán)立法的問題并非立法者自身的自我約束，而是需要有力的外部控制。因此，有很多其實(shí)更合適的話語選擇，比如行政法學(xué)者和法學(xué)學(xué)者使用頻度極高的一個(gè)詞“規(guī)控”，它既有事實(shí)描述又有價(jià)值評(píng)判的一個(gè)很好詞匯，規(guī)控比起收斂來書更精確更法言法語些。這不是我吹毛求疵，而是學(xué)術(shù)用語需要精準(zhǔn)。第二，方法的問題。我們都知道她在文章里面重要的方法是歷史比較的方法。用歷史比較的方法往往會(huì)出現(xiàn)一個(gè)什么問題呢?那就是比較方法的力量和弱點(diǎn)。使用該方法會(huì)呈現(xiàn)其強(qiáng)大的一面，但是另外一個(gè)很常見的一面就是把不可以比較的東西拿來比較。郭博士講地方立法時(shí)候我不知道她在什么語境上講的，我們都知道如果從嚴(yán)格意義上說，地方立法1979年之后才有地方立法的。在79年之前，54憲法確立的是單一的立法體制，只有全國(guó)人大有立法資格，當(dāng)時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)都沒有。大概過了三年左右左右年才給了全國(guó)人大常委會(huì)法令的制定權(quán)。75、78憲法也未涉及地方立法權(quán)問題。那么你在文章中講地方立法的歷史時(shí)，竟然從五十年代開始講起，其依據(jù)是什么，是否是經(jīng)得住推敲?關(guān)于你的研究結(jié)論問題，我覺得在你的歷史分析中需要更精細(xì)化。中國(guó)關(guān)于國(guó)家所得之一的稅收問題，完全有不同于西風(fēng)東漸的國(guó)家的所得語境。西方國(guó)家自己是沒有獨(dú)立財(cái)源的，所有的都來自于納稅人的交稅。而中國(guó)是有國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)收入，國(guó)家有獨(dú)立的國(guó)庫，有土地基金收入方式，稅收在很長(zhǎng)時(shí)間里面都不構(gòu)成國(guó)家主要收入方式。因此才有從54年到82年憲法里面，憲法并不從納稅人的權(quán)利來立憲，而是用公民有納稅的義務(wù)這樣表達(dá)體例，直到現(xiàn)在還是這樣表達(dá)。還有，我們只到93年左右，我們國(guó)有企業(yè)還交納的不是稅而是利潤(rùn)，當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)學(xué)界和官方還在討論“利改稅”的問題，所以你從建國(guó)初期就開始講稅收，這樣歷史的梳理失之泛泛。你文中的現(xiàn)實(shí)觀照部分我覺得還可以緊貼實(shí)踐一些。比如說你所討論的授權(quán)立法，不管是收斂還是規(guī)控都要有價(jià)值指引。單純以事實(shí)而論，中國(guó)過去以行政主導(dǎo)稅收的方式，曾經(jīng)號(hào)稱為中國(guó)經(jīng)濟(jì)成功的模式，是國(guó)家強(qiáng)大的關(guān)鍵性因素。故當(dāng)你授權(quán)立法的收斂時(shí)，如果不指向價(jià)值選擇，到底是保護(hù)人權(quán)或者是國(guó)家利益或者是其他什么東西，那討論授權(quán)立法便沒有實(shí)際意義。還有，我們當(dāng)下的稅收改革比如說把營(yíng)業(yè)稅改為增值稅，這個(gè)我認(rèn)為是一撬動(dòng)中地方關(guān)系瓶頸性的東西，它將未來中國(guó)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。第三，在中國(guó)討論中央地方關(guān)系，即便你廣義的把立法權(quán)界定為稅收規(guī)則的決定權(quán)，你必須要考慮是什么意義的央地關(guān)系?最關(guān)鍵是不能忽略執(zhí)政黨的地位與角色。中國(guó)中央地方的關(guān)系一定括執(zhí)政黨中央跟地方黨組織關(guān)系，執(zhí)政黨中央跟地方各政府的關(guān)系，執(zhí)政黨的黨組織政與同級(jí)政府的關(guān)系，等等。只有考慮到了這些關(guān)系，你才能夠去抓住中國(guó)央地關(guān)系或者稅收關(guān)系的要害問題。我承認(rèn)賦予地方立法更多的稅收問題調(diào)整權(quán)，有更多合理性。因?yàn)榈胤礁N近民眾更能感知民眾愿望，但是中國(guó)有一個(gè)問題，各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一樣，稅基和稅源也不一樣，因此稅負(fù)的承受力也不一樣。因此我們一方面給地方稅收立法權(quán)，另一方面要考慮如何達(dá)成公共服務(wù)的統(tǒng)一，公民基本權(quán)利享有的統(tǒng)一。最后一點(diǎn)，在討論說地方稅收立法時(shí)，不能就事論事，一定要有系統(tǒng)性制度的設(shè)計(jì)。比如說司法審查、違憲審查制度。沒有上述制度，地方立法就會(huì)成為固化地方利益的工具，就會(huì)為地方諸侯們的無所不為、為所欲為進(jìn)行立法背書。
以上點(diǎn)評(píng)如有不當(dāng)，請(qǐng)郭博士批評(píng)指正，也請(qǐng)?jiān)谧魑煌信u(píng)指正。謝謝!
3.法院治理與司法績(jī)效：理論與實(shí)證研究——以中部甲市10個(gè)基層法院為考察對(duì)象
□報(bào)告人：唐正旭(湖南省永州市零陵區(qū)人民法院審判委員會(huì)專職委員)
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：
十分感謝組委會(huì)給了我這次機(jī)會(huì)，讓我有機(jī)會(huì)匯報(bào)我的一點(diǎn)想法。我匯報(bào)的題目是《法院治理與司法績(jī)效：理論與實(shí)證研究——以中部甲市10個(gè)基層法院為考察對(duì)象》，匯報(bào)以下三個(gè)方面的內(nèi)容：
一、為什么選擇這個(gè)題目
法院治理是法院管理者們一直沒有停止追尋的問題，也是一直在法院內(nèi)外爭(zhēng)議比較大的問題。現(xiàn)實(shí)的情況是，法院治理沒有固定的章法，往往隨著領(lǐng)導(dǎo)人的變化而變化、隨著法院領(lǐng)導(dǎo)人注意力的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)變，而治理法院影響著司法績(jī)效，因此，研究法院治理問題對(duì)于當(dāng)前國(guó)家治理體系現(xiàn)代化以及推動(dòng)司法改革的進(jìn)程均具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。“理論是灰色的，實(shí)踐之樹常青”。本文選擇這一選題，采取實(shí)證研究方法，對(duì)近年來法院治理的基本理念進(jìn)行梳理，并以樣本數(shù)據(jù)對(duì)其驗(yàn)證，試圖為正在進(jìn)行的司法改革建言獻(xiàn)策。
二、文章的主要觀點(diǎn)
本文共有四個(gè)部分，第一部分是當(dāng)前法院治理制度設(shè)計(jì)的理論假設(shè)，主要從人員治理、經(jīng)費(fèi)保障、審判管理三個(gè)大的部分提出五個(gè)理論假設(shè)，即法官素質(zhì)與司法績(jī)效呈正相關(guān)、法官行政職級(jí)與司法績(jī)效呈正相關(guān)、科學(xué)合理有效的激勵(lì)機(jī)制與司法績(jī)效呈正相關(guān)、充足的經(jīng)費(fèi)保障與司法績(jī)效呈正相關(guān)、良好的審判管理與司法績(jī)效呈正相關(guān)。第二部分主要用實(shí)踐驗(yàn)證前述五個(gè)理論假設(shè)，揭秘真實(shí)的法院治理。首先收集了中部甲市下轄的10個(gè)基層法院轄區(qū)戶籍人數(shù)、在編干警人數(shù)、干警的第一學(xué)歷、院領(lǐng)導(dǎo)人數(shù)、院領(lǐng)導(dǎo)以及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人行政職級(jí)進(jìn)行了對(duì)照，對(duì)10個(gè)縣區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況進(jìn)行了區(qū)分、近三年來年均結(jié)案數(shù)、人均業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)、審判庭建設(shè)時(shí)間、法官月平均工資進(jìn)行了對(duì)照，對(duì)10個(gè)基層法院從2011年到2013年審判績(jī)效和民意調(diào)查情況排位進(jìn)行了對(duì)照，對(duì)10個(gè)基層法院采取的激勵(lì)機(jī)制進(jìn)行了對(duì)照。接著，本文章以前述樣本數(shù)據(jù)對(duì)五個(gè)理論假設(shè)進(jìn)行了分析驗(yàn)證，結(jié)果表明，至少在文章所考察的10個(gè)基層法院，法官的第一學(xué)歷對(duì)法院審判績(jī)效、民調(diào)的排位影響并不明顯，法官的行政職級(jí)解決得好的法院的審判績(jī)效也未必就更理想，績(jī)效和民調(diào)激勵(lì)機(jī)制對(duì)法院治理的正相關(guān)影響體現(xiàn)得也不夠明顯，業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)保障對(duì)司法績(jī)效正相關(guān)關(guān)系也受到了質(zhì)疑，審判管理對(duì)促進(jìn)審判績(jī)效并不總是正相關(guān)。與此同時(shí)，在法院系統(tǒng)內(nèi)部形成了司法行政化加劇、職業(yè)榮譽(yù)感降低、定分止?fàn)幑δ苋趸热齻�(gè)方面的非預(yù)期后果。第三部分反思了當(dāng)前法院治理出現(xiàn)事與愿違的根源，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，法院系統(tǒng)將法官假設(shè)為經(jīng)濟(jì)人，而事實(shí)上，法官應(yīng)當(dāng)是公平正義的守護(hù)神，這種經(jīng)濟(jì)人假設(shè)與守護(hù)神角色存在沖突。第二，基于經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，法院系統(tǒng)借鑒了企業(yè)管理模式治理法院，與司法運(yùn)作模式存在沖突。第三，法院系統(tǒng)一些制度設(shè)計(jì)層面將法官定位為守護(hù)神，但在實(shí)踐層面又無法跳出功利主義邏輯，從而導(dǎo)致一些治理方式在相互沖突中失效。第四部分就如何讓法院治理制度與行動(dòng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一進(jìn)行了一些探索，主要有五個(gè)方面的設(shè)想：第一，面對(duì)訴訟案件逐年增多的嚴(yán)峻形勢(shì)，法院不應(yīng)當(dāng)總是想著擴(kuò)編，而是應(yīng)當(dāng)走法官精英化的道路，如果按照發(fā)達(dá)地區(qū)人均辦案200件的標(biāo)準(zhǔn)核定法官編制，那么，我國(guó)很多基層法院的法官數(shù)量不是少了，而是多了。第二，取消當(dāng)前的科層化管理，推行扁平化運(yùn)行，法官不但要取消科級(jí)、處級(jí)、廳級(jí)等行政職級(jí)，而且要取消法官十二個(gè)不同的等級(jí)，避免法官為法官等級(jí)所累。全國(guó)四級(jí)法院，相對(duì)應(yīng)地區(qū)分為基層法官、中級(jí)法官、高級(jí)法官、大法官，所有法官均從基層法官做起。第三，當(dāng)前法院找不到優(yōu)秀人才，留不住優(yōu)秀人才，其中一個(gè)重要的原因優(yōu)秀法律人才進(jìn)入法院難以實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，為此，需要打幅度提高法官的待遇、完善法官評(píng)價(jià)與選拔機(jī)制、完善法官的職務(wù)保障。第四，當(dāng)前過于嚴(yán)密的監(jiān)督機(jī)制已經(jīng)讓法官感覺到自己跟一個(gè)強(qiáng)盜似的被堤防，與其增加監(jiān)督成本，不如在選人問題上把好關(guān)，“疑人不用、用人不疑”，豁免不適當(dāng)?shù)膶徟胸?zé)任，讓法官放心大膽地行使裁判權(quán)。第五，當(dāng)前的數(shù)字化考核、激勵(lì)機(jī)制存在很多弊端，需要改進(jìn)，讓審判管理的動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)分析作為警示法官的依據(jù)，而不作為激勵(lì)法官工作的依據(jù)，避免司法工作圍繞數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)，讓法官專心追求公平正義這一社會(huì)價(jià)值目標(biāo)。
三、文章的創(chuàng)新之處
本文的創(chuàng)新主要在兩個(gè)方面：一方面是研究方法的創(chuàng)新。本文采取“假設(shè)—驗(yàn)證”模式這一經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法來研究法院治理問題，在法學(xué)研究中，具有一定的創(chuàng)新性。另一方面是對(duì)于如何治理法院提出了一些創(chuàng)新性的建議，比如提出“與其低端擴(kuò)容，不如高位提質(zhì)”，法院不能盲目擴(kuò)充政法編制;提出法院扁平化運(yùn)行的路徑，既要廢除法官行政職級(jí)，又要廢除法官十二個(gè)等級(jí)評(píng)定;提出“與其視法官為強(qiáng)盜，不如選天使當(dāng)法官”，從而淡化審判外的各種監(jiān)督。
以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝!
□評(píng)論人：葛洪義(中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)
首先我要感謝組織方的對(duì)我的安排，使我們有機(jī)會(huì)向各位學(xué)習(xí)，剛才唐正旭法官的發(fā)言，第一就像領(lǐng)導(dǎo)干部做工作報(bào)告一樣，有的時(shí)候時(shí)間不夠，念特別快，其次，他的普通話很普通，所以聽不懂，我?guī)缀跻痪涠紱]有聽懂，但是我感覺他說的是對(duì)的。我提前也看了他后面的匯報(bào)的提綱，所以大致上我都通過這個(gè)了解了他說的內(nèi)容。
我覺得他的文章，主要的優(yōu)點(diǎn)是：觀點(diǎn)明確，他想說什么，觀點(diǎn)十分明確，然后，他的整個(gè)文章是緊扣著他的觀點(diǎn)寫的，比如他的基本觀點(diǎn)是想說，目前對(duì)法院的治理需要想些新辦法。過去采用的辦法并不能提高法院的司法績(jī)效，原因在哪兒?他通過對(duì)10個(gè)法院的調(diào)研來支撐自己的觀點(diǎn)，所以，他觀點(diǎn)明確，思路清楚，然后整個(gè)文章的結(jié)構(gòu)和他想說的是一致的，從這些方面看，他是非常有寫作經(jīng)驗(yàn)的法官，這點(diǎn)給我留下非常深刻的印象，不過我也覺得文章有需要改進(jìn)的地方。
首先，從標(biāo)題說，法院治理和司法績(jī)效，如果想說明兩者之間的關(guān)系，那么你的文章應(yīng)當(dāng)首先要證明兩者有關(guān)系。如果想說，兩者以前就是有關(guān)系，那應(yīng)當(dāng)說明以前他們是如何有關(guān)系的。文章中現(xiàn)在提出了幾個(gè)假設(shè)，但這確實(shí)是你個(gè)人的假設(shè)，依然沒法說明兩者之間有關(guān)系。因此，標(biāo)題上兩者關(guān)系還是模糊的。比如說，我一看到你的文章，司法績(jī)效，再看一下內(nèi)容，感覺可以用毛主席說過的話，似乎多、快、好、省，好像就是你說的司法績(jī)效，但是法院治理是否真的是想解決多、快、好、省的問題?我們說，法院的話，法官是像計(jì)件工資每天完成多少量來判斷工作績(jī)效嗎?所以說，我們對(duì)績(jī)效的評(píng)價(jià)和法院治理兩者之間他們的關(guān)系可能不像你說的天然存在，所以，你想討論的問題，先把聯(lián)系建立起來或許會(huì)好點(diǎn)。
其次，我覺得你整個(gè)討論跟三中全會(huì)已經(jīng)提出、四中全會(huì)也即將要談的很多東西幾乎沒有聯(lián)系，所以，這個(gè)問題上如果可以靠緊密點(diǎn)是否會(huì)好點(diǎn)?比如你說現(xiàn)在我們不是一般的增加法官人手來解決績(jī)效問題，我估計(jì)這個(gè)觀點(diǎn)在座的各位法官幾乎都不會(huì)同意的，你作為從基層法院出來的同志，可能你們那的工作很輕松，一般許多地方的法官都是不會(huì)同意的，因?yàn)樵诎讣窟@么大的情況下，你說不要低端擴(kuò)容，現(xiàn)在不是是否低端擴(kuò)容的問題，這么多的案件辦不了，像廣東很多法院跑內(nèi)地借法官處理案件，借的法官是否有經(jīng)驗(yàn)都不管了，只要有法官資格就行，否則案件辦不完。案件辦不完，你不能說上級(jí)法院考核，案件辦不完不要計(jì)算到考核中間去，因?yàn)槭裁矗驗(yàn)榇罅糠e壓案件對(duì)老百姓也是不公平的，所以這個(gè)問題如何解決，我覺得看看中央怎么提的，中央說司法改革的四項(xiàng)改革任務(wù)，一個(gè)是責(zé)任制度，第二就是員額制，這個(gè)是壓縮法官員額，同時(shí)要配備更多的輔助人員，我覺得這類東西和你的低端高端聯(lián)系就不緊密了。現(xiàn)在我們國(guó)家是越能辦案，組織上就越提拔你不讓你辦案，一個(gè)辦案能手，組織上肯定你的辦法就是讓你當(dāng)庭長(zhǎng)，減少辦案，讓你當(dāng)院長(zhǎng)不辦案。所以，我們應(yīng)當(dāng)讓辦案能手使勁辦案，你說又不給他搞級(jí)別，那他們之間的差距、待遇如何解決?這個(gè)問題可能跟四中全會(huì)靠緊密點(diǎn)可能更好，可以把這個(gè)問題說得針對(duì)性更強(qiáng)。我覺得文章很好，提出我很多感興趣的問題，但是我覺得還可以改進(jìn)。
第三，就是邏輯問題，所討論問題之間有無關(guān)聯(lián)。比如法官的素質(zhì)跟司法績(jī)效、民意對(duì)法官工作的評(píng)價(jià)，它們似乎是風(fēng)馬牛不相及的。民意是什么?大多數(shù)情況下老百姓是看熱鬧的，哪兒熱鬧去哪兒，所以，我們看待這個(gè)東西還是要根據(jù)人民的意愿，所謂法律是人民意志的體現(xiàn)，不是一般的民意，因此，民意鋪天蓋地一來能否說就好?不能。所以，這里要看你如何處理。民意有了，績(jī)效就高了?法官文化水平高了，司法績(jī)效就應(yīng)該高?似乎沒關(guān)系。
第四，文字上有些概念需要處理，比如說，你談到司法權(quán)是中央事權(quán)，這個(gè)要謹(jǐn)慎，因?yàn)槲覀儑?guó)家是人民代表大會(huì)制度，是人民選舉人民代表，人民代表選舉法官，你把司法變成中央事權(quán)，這個(gè)是否可以說通，當(dāng)然，在你文章中這個(gè)不是主要問題，我也知道很多領(lǐng)導(dǎo)干部都說司法權(quán)是中央事權(quán)，但是我希望可以謹(jǐn)慎。再比如，你說法院過去是經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，我們什么時(shí)候假設(shè)法院是經(jīng)濟(jì)人了?但是人本身是否是經(jīng)濟(jì)人?這個(gè)問題，與法院過去搞創(chuàng)收不是一個(gè)事，是說人性是逐利的，如何利用和如何控制，因此，我希望概念可以再嚴(yán)謹(jǐn)點(diǎn)。
我注意到你喜歡用大量的調(diào)查研究來證明自己的觀點(diǎn)，我最后提醒，調(diào)查研究確實(shí)有個(gè)方法問題，為何我國(guó)的調(diào)查研究，新聞聯(lián)播所做的社會(huì)調(diào)查，人民群眾總是當(dāng)笑話看，就是因?yàn)槲覀兊恼{(diào)查方法不對(duì)，所以我覺得這個(gè)調(diào)查的方法可以加強(qiáng)，效果會(huì)更好。
我說得不對(duì)的請(qǐng)多包涵。
4.來時(shí)的路與未來的方向：環(huán)境司法保護(hù)中法院“造法”的實(shí)證研究——以三省四市十六個(gè)典型案例及十七個(gè)規(guī)范性文件為例
□報(bào)告人：曾 茜(湖南省婁底市中級(jí)人民法院審判員)
尊敬的主持人，各位老師、前輩，各位同仁：
大家上午好!
非常榮幸也非常高興能參加這次論壇，謝謝各位評(píng)委老師給予的鼓勵(lì)和肯定，謝謝組委會(huì)的辛勤工作!
我的發(fā)言主要為分為三部分：第一部分匯報(bào)撰寫論文的動(dòng)機(jī)：為何寫環(huán)保法?為何從法院“造法”的角度寫環(huán)保法?第二部分介紹論文的主要內(nèi)容;第三部分為結(jié)語，或者說是一些美好的愿景。如下具體匯報(bào)：
一、本文的撰寫動(dòng)機(jī)
(一)為何寫環(huán)保法?
去年，在十面“霾”伏的調(diào)侃紅遍網(wǎng)絡(luò)時(shí)，筆者偶回老家，一直在童年回憶中占據(jù)重要位置的那條清可見底的小河，如今已是接近干涸、污濁不堪，筆者為此失落到徹夜難眠。難道我們真的只能在夢(mèng)里追憶曾經(jīng)的綠水青山?為何“還我碧水藍(lán)天”的呼聲持續(xù)多年，成效卻并不明顯?而法院及我們的法官，在人心所向的環(huán)境保護(hù)大潮中，做了些什么?還能做些什么?這些思索，是我撰寫本文的引子。
(二)為何以法院“造法”為視角?
法官(院)“造法”具有正當(dāng)性，因?yàn)樗痉ㄐ枰泵嫔鐣?huì)生活中那些最活躍的因素，而法的穩(wěn)定性(反面意義為滯后性)決定了立法不能跟上社會(huì)發(fā)展的節(jié)奏,無法對(duì)新訴求做出及時(shí)回應(yīng)，然而“法官不能拒絕裁判”，無法可依時(shí)法院“造法”必然而且正當(dāng)。有關(guān)法官(院)“造法”之所以會(huì)導(dǎo)致法定主義者的詬病甚至激烈的反對(duì)，很大程度上源于對(duì)法官(院)“造法”的誤解。澄清相關(guān)誤區(qū)是筆者撰寫本文的動(dòng)因。這里有兩個(gè)概念需要明確：一是法官(院)“造法”并非爭(zhēng)奪立法權(quán)。而是基于司法裁判的客觀需要，行使“剩余立法權(quán)”，沒有也不可能動(dòng)搖立法機(jī)關(guān)的權(quán)威性地位。相反，培根所言的“謹(jǐn)慎比自信重要”是不少法官信奉的司法哲學(xué)，在開放性規(guī)則所隱含的對(duì)法官”造法“的邀請(qǐng)面前，法官的回應(yīng)總是非常慎重。因?yàn)樵旆ǹ赡軒淼捻б庑惺箤徟袡?quán)的評(píng)價(jià)以及可能引發(fā)的各方壓力，使得法官們?cè)诤侠聿脹Q與自身趨利避害之間，往往會(huì)選擇后者。二是法官(院)“造法”并非脫離現(xiàn)行法的“創(chuàng)造”，而是以現(xiàn)行法為起點(diǎn)的法的“續(xù)造”。法官(院)只能在法律體系內(nèi)的空白處“造法”，而不能在法律之外立法，法官“造法”事實(shí)上是對(duì)現(xiàn)行法應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定事項(xiàng)的補(bǔ)充，是現(xiàn)行法的延續(xù)。總之，在本來就具有保守性傾向的中國(guó)法官面前，與其擔(dān)憂法官(院)”造法“侵占立法權(quán)的空間破壞法制的安定，還不如擔(dān)憂法官持消極被動(dòng)司法觀導(dǎo)致民眾形成“司法無能”的評(píng)價(jià)，進(jìn)而損害司法的權(quán)威，阻礙法治的進(jìn)程。在環(huán)境司法領(lǐng)域，因?yàn)榘讣牟脹Q結(jié)果往往涉及公共利益，法官(院)為維護(hù)公益而做的種種努力尤其需要獲得肯定性的評(píng)價(jià)。
二、論文的主要內(nèi)容
接下來，我將著重介紹論文的主要內(nèi)容：從重重壓力下環(huán)保司法中法院“造法”的動(dòng)因談起，實(shí)證展示“造法”成果，挖掘這些創(chuàng)新性成果的價(jià)值，最后以這些“造法”成果為基礎(chǔ)，從完善制度的角度展望環(huán)境司法未來的方向。
(一)環(huán)境司法中法院“造法”的動(dòng)因
1、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的呼喚
在今年4月環(huán)境保護(hù)法修訂之前，89版環(huán)境保護(hù)法因?yàn)榕c時(shí)代脫節(jié)而基本處于沉睡狀態(tài)，而隨著環(huán)保意識(shí)的增強(qiáng)，環(huán)境案件數(shù)量及類型呈現(xiàn)雙增長(zhǎng)局面。在長(zhǎng)期無法可依的情形下，法院在司環(huán)境司法過程中進(jìn)行創(chuàng)新性的探索成為必然。
2、滿足發(fā)展的要求
我國(guó)經(jīng)濟(jì)在高速增長(zhǎng)30年之后,我國(guó)目前的環(huán)境狀況正處于走向倒U型拐點(diǎn)的關(guān)鍵時(shí)候，但拐點(diǎn)不會(huì)自行出現(xiàn)，在更多人開始將環(huán)境權(quán)利的實(shí)現(xiàn)寄托于法律的力量之時(shí)，司法部門必須完善自身的環(huán)境司法制度，滿足民眾的期待與發(fā)展的要求。本文作為考察樣本的四市法院，均是在本轄區(qū)出現(xiàn)重大環(huán)境污染問題時(shí)應(yīng)時(shí)創(chuàng)設(shè)了專門的環(huán)保法庭，并進(jìn)而在本地環(huán)境治理的過程中發(fā)揮重要作用。
3、順應(yīng)時(shí)代的潮流
根據(jù)有關(guān)調(diào)查結(jié)果顯示，在尋求行政途徑解決的環(huán)境糾紛中，進(jìn)入司法程序的比率非常低，例如：以此次論壇的東道主浙江省為例，2011年前三季度涉環(huán)保信訪數(shù)量為4.3萬件，而同期環(huán)境一審案件僅為261件，相當(dāng)于只有0.6%的環(huán)境糾紛通過訴訟渠道進(jìn)入法院。[1]這說明司法在加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)這一大勢(shì)所趨的潮流中并未發(fā)揮自身應(yīng)有的功能。這固然與司法的被動(dòng)性有關(guān)，但更深層次的原因是來自于環(huán)境訴訟權(quán)利主體不明、舉證專業(yè)化、審理周期長(zhǎng)、執(zhí)行困難等現(xiàn)實(shí)狀況，為了最大限度突破上述困境，順應(yīng)時(shí)代潮流，充分發(fā)揮司法效能，環(huán)境司法機(jī)關(guān)在司法過程中必須創(chuàng)新審執(zhí)措施。
(二)環(huán)境司法中法院“造法”的成果展示
通過考察三省四市(貴陽市、清鎮(zhèn)市、昆明市、無錫市)的十六個(gè)典型案件與十七個(gè)規(guī)范性文件，我們可以發(fā)現(xiàn)法院在環(huán)保司法中取得了如下創(chuàng)新性成果：
1、制度的創(chuàng)新
主要表現(xiàn)為：建立各部門聯(lián)動(dòng)的大司法體系;設(shè)立“四審合一”制度;創(chuàng)設(shè)損害賠償金的歸屬制度等。
2、技能的創(chuàng)新
主要表現(xiàn)為：將舉證責(zé)任倒置規(guī)則進(jìn)行細(xì)化;明確損害賠償金的計(jì)算方式等。
3、舉措的創(chuàng)新
主要表現(xiàn)為：拓寬公益訴訟的起訴主體;實(shí)施“環(huán)保禁止令”;探索司法提前介入制度;實(shí)施案件回訪;邀請(qǐng)環(huán)保專家參審等。
4、理念的創(chuàng)新
主要表現(xiàn)為：恢復(fù)性司法理論的引入;損害與賠償相平衡理念;公共利益與個(gè)人利益相平衡理念等。
以上成果的意義不僅僅在于推動(dòng)我國(guó)環(huán)境司法的發(fā)展，更重要的價(jià)值在于它們能實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益的正義價(jià)值與保護(hù)環(huán)境的實(shí)際效用價(jià)值，并推動(dòng)環(huán)境立法體系的完善和發(fā)展。
(三)環(huán)境司法中法院“造法”成果的價(jià)值剖析
前述造法成果，具有如下價(jià)值：
1、為環(huán)境正義立制度
各地環(huán)保法庭在法無明文規(guī)定的情形下借鑒各國(guó)公益訴訟的經(jīng)驗(yàn)受理環(huán)境公益訴訟案件，使得一大批對(duì)本地環(huán)境有重大影響的案件順利進(jìn)入司法程序，有效的遏制了環(huán)境污染的進(jìn)一步擴(kuò)大。
2、為環(huán)境法治建體系
法院在環(huán)保司法領(lǐng)域“造法”時(shí)并沒有表現(xiàn)出司法的專橫，相反，法院很客觀的將環(huán)境司法保護(hù)視為社會(huì)系統(tǒng)工程，強(qiáng)調(diào)建立執(zhí)法、司法各部門統(tǒng)一協(xié)調(diào)的治理體系。
3、為環(huán)境審判樹特色
在審理環(huán)境案件中，各法院從合議庭成員構(gòu)成、舉證責(zé)任分配、損害結(jié)果認(rèn)定等方面進(jìn)行創(chuàng)新，體現(xiàn)了環(huán)境司法案件的專業(yè)性特色。
4、為司法效力設(shè)保障
各地法院創(chuàng)新判決理念與執(zhí)行模式，解決案件執(zhí)行難的問題，保證環(huán)保司法的效力。
5、為環(huán)境立法累基石
法律預(yù)設(shè)未來行為模式的規(guī)則，但已存的合理規(guī)則也應(yīng)為法律所吸收。環(huán)保司法實(shí)踐中產(chǎn)生的創(chuàng)新性成果，部分已為我國(guó)環(huán)境保護(hù)法及相關(guān)法律所吸收，并必然為環(huán)保法配套司法解釋的出臺(tái)提供實(shí)證性的參考。
(四)環(huán)境司法中法院“造法”的界限厘定
筆者前文對(duì)于法官造法所持的贊許態(tài)度，并非鼓動(dòng)法官毫無限制的去改造、突破甚至放棄對(duì)現(xiàn)行法律文本的適用。法治社會(huì)的要求和民眾對(duì)于法律后果的“可期待性”決定了法官造法時(shí)只能“帶著鐐銬跳舞”，總的說來，法官應(yīng)當(dāng)僅限于在如下幾個(gè)“領(lǐng)地”行使造法權(quán)：
1、在法律空白處造法。
2、在法條沉睡處造法。
3、在公益實(shí)現(xiàn)處造法。
4、在正義彰顯處造法。
(五)環(huán)境司法制度的未來方向：完善制度
環(huán)境保護(hù)法的修訂工作已經(jīng)完成，新環(huán)境保護(hù)法必將大力推動(dòng)環(huán)境科學(xué)治理。然而，制度的完善沒有終結(jié)點(diǎn)。法律具有原則性指引的天然屬性，具體如何實(shí)施有賴于下位法律法規(guī)更為細(xì)化和具有操作性的規(guī)定。具體而言，筆者認(rèn)為尚有下列制度需要在司法解釋的層面加以完善:
1、明確環(huán)境公益訴訟的可訴范圍。
應(yīng)當(dāng)將環(huán)境行政行為包含在可訴范圍內(nèi)。
2、明確檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境公益訴訟中的地位
根據(jù)新法規(guī)定，檢察院不能成為公益訴訟的起訴主體，但檢察院可以而且應(yīng)該發(fā)揮監(jiān)督和制衡作用，因此可以考慮建立環(huán)境公益訴訟的抗訴制度，讓檢察機(jī)關(guān)參與到環(huán)境公益訴訟之中。
3、建立訴前協(xié)商制度
為了盡可能的節(jié)約司法資源，在環(huán)境司法過程中，可以引入在民事訴訟實(shí)踐中已經(jīng)較為完善的訴前調(diào)解制度。
4、完善先予執(zhí)行措施
訴訟歷時(shí)較長(zhǎng)，而制止環(huán)境侵權(quán)行為往往具有緊迫性。要調(diào)和兩者矛盾，建立符合環(huán)境訴訟案件的先予執(zhí)行制度是有效的方式，司法實(shí)踐中形成的“環(huán)保禁止令”可供參考的。
5、科學(xué)界定“不得通過訴訟牟取經(jīng)濟(jì)利益”
承擔(dān)我國(guó)環(huán)境公益訴訟起訴重任的環(huán)保社會(huì)組織，發(fā)展極不平衡，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，有技術(shù)和經(jīng)濟(jì)條件提起訴訟的大約不到150家，有意愿從事環(huán)境公益訴訟的更少。[2]為了使歷經(jīng)波折而建立起來的環(huán)境公益訴訟不至于因無人起訴而陷入淪為擺設(shè)的尷尬，需對(duì)“不得通過訴訟謀利”進(jìn)行緊縮性的解釋。
6、建立公益訴訟損害賠償金的使用管理制度
對(duì)環(huán)境侵權(quán)人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的懲處有利于增加違法成本、預(yù)防再犯，也是恢復(fù)環(huán)境所必需，因此應(yīng)當(dāng)賦予起訴主體提起損害賠償?shù)臋?quán)利，但要完善歸屬和管理使用制度。
7、建立跨地區(qū)管轄制度
比照知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)跨區(qū)管轄的成功經(jīng)驗(yàn)，可以設(shè)立環(huán)境保護(hù)跨地區(qū)保護(hù)制度。
三、結(jié)語：今日長(zhǎng)纓在手，何日縛住蒼龍?
新環(huán)境保護(hù)法猶如保護(hù)環(huán)境的“長(zhǎng)纓”，而何時(shí)能將嚴(yán)重影響人們身心健康的環(huán)境污染這條“蒼龍”縛入籠中，尚需法的實(shí)際執(zhí)行。法院這些年所取得的創(chuàng)新性成果，將為環(huán)保配套法規(guī)的出臺(tái)提供最可寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。我們沒有理由否定過去這些年來法院在環(huán)境司法保護(hù)中所創(chuàng)造的成果與發(fā)揮的作用，以更大的步伐前進(jìn)、發(fā)揮更大的功能是時(shí)代賦予法院的使命。我們有理由相信，法律制度的重大發(fā)展可以推動(dòng)我國(guó)環(huán)境庫茲涅茲曲線U形拐點(diǎn)的早日到來。誠(chéng)然，路正漫長(zhǎng)，但為了不寂靜的春天與我們共同的未來，為了帶笑顏的綠水青山，我們不能放棄前行!
以上為我匯報(bào)的全部?jī)?nèi)容，論文成稿倉(cāng)促，筆者學(xué)識(shí)有限，錯(cuò)漏在所難免，敬請(qǐng)批評(píng)指正。
謝謝大家!
□評(píng)論人：林文學(xué)(最高人民法院環(huán)境資源審判庭副庭長(zhǎng))
大家好，曾茜法官連續(xù)三年在全國(guó)法院系統(tǒng)學(xué)術(shù)討論上獲獎(jiǎng)，這次在第九屆中國(guó)法學(xué)青年論壇征文中又獲獎(jiǎng)，就不足為奇了。曾茜法官選擇了兩個(gè)主題詞：環(huán)境司法、法官造法，這兩個(gè)主題詞無論在理論界和實(shí)務(wù)界都能引起很多共鳴，當(dāng)然也抓住了評(píng)委的眼球。現(xiàn)實(shí)的環(huán)境狀況，需要法院有更大的作為。曾茜法官用大量的案例和各地的做法總結(jié)了法院在環(huán)境治理中的作為，這就是她所說的“法官造法”：如，拓寬公益訴訟主體范圍，健全環(huán)保執(zhí)法司法協(xié)調(diào)機(jī)制，建立民事、行政、刑事及執(zhí)行“四合一”模式，創(chuàng)設(shè)有效的執(zhí)行機(jī)制等等。通過研究，曾茜法官提出了不錯(cuò)的建議：如，建立環(huán)境行政公益訴訟制度，明確檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位，完善先予執(zhí)行制度，科學(xué)界定不得通過訴訟牟取經(jīng)濟(jì)利益的范圍，建立公益訴訟損害賠償金的使用管理制度，建立跨地區(qū)管轄制度，等等。這些問題，都是當(dāng)前環(huán)境司法過程中急需解決的問題。國(guó)慶前，最高法院正在向全社會(huì)公開征求環(huán)境民事公益訴訟司法解釋稿的意見。可以說，曾茜法官的這篇文章，是一位中基層法官心血的結(jié)晶，占有資料充分翔實(shí)，研究路徑務(wù)實(shí)，體現(xiàn)了很深的理論水平，創(chuàng)新的精神，尤其是法官對(duì)時(shí)代的擔(dān)當(dāng)精神。
美中不足：一是法院在環(huán)境司法工作機(jī)制上的創(chuàng)新以及在適用法律時(shí)對(duì)法條的理解不能理解為是“法官造法”;二是文章一開始就引用一個(gè)國(guó)外法學(xué)家的一句名言，我讀起來有點(diǎn)別扭，這是一個(gè)通病，今天上午四篇文章有三篇都是這樣的。引用的名言，是論文研究的起點(diǎn)嗎?是論文研究的指導(dǎo)思想嗎?是研究要得出的結(jié)論嗎?三是個(gè)別論述要更加嚴(yán)謹(jǐn)，如圖二說明的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法的區(qū)域，跟本文的聯(lián)系不強(qiáng)，又如建立環(huán)境公益訴訟的抗訴制度，是什么意思，我沒有看明白。但這些都瑕不掩瑜。
由于時(shí)間關(guān)系，我就不談環(huán)境治理的現(xiàn)代化和法治化問題，借此機(jī)會(huì)，談?wù)勎覐氖颅h(huán)境資源審判工作的幾點(diǎn)體會(huì)。最高法院環(huán)境資源審判庭6月底正式成立，我本人很高興有機(jī)會(huì)成為首批最高法院的環(huán)境資源專業(yè)法官，通過這段時(shí)間的工作，我有這樣幾點(diǎn)體會(huì)。第一個(gè)體會(huì)是，深感法律制度供應(yīng)不足。如公益訴訟只有民訴法55條和環(huán)境保護(hù)法58條的各一個(gè)條文， 舉證責(zé)任，尤其是因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配規(guī)則不清，爭(zhēng)議很大，鑒定評(píng)估制度闕如，損害賠償制度不完善。第二個(gè)體會(huì)是，深感審判經(jīng)驗(yàn)積累不足。最近在制定公益訴訟司法解釋，有時(shí)是邏輯推演，缺少案例支撐。第三個(gè)體會(huì)是，深感理論研究不足，尤其是理論與實(shí)踐的結(jié)合研究不足。當(dāng)需要理論支持時(shí)，找不到理論。環(huán)境司法以及環(huán)境司法專門化問題已經(jīng)成為法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界關(guān)注和研究的熱點(diǎn)，理論研究成果豐碩。但是，對(duì)于環(huán)境資源審判的基本理論問題，比如環(huán)境資源審判的基本理念、傳統(tǒng)侵權(quán)和環(huán)境侵權(quán)的差異、公益訴訟和私益訴訟的區(qū)別和銜接、環(huán)境損害的范圍和損害鑒定等研究還不夠深入。對(duì)于環(huán)境民事公益訴訟，目前的研究主要圍繞著主體資格展開，對(duì)于受案范圍、審理程序、審判機(jī)制等問題的研究則有所欠缺。另外，對(duì)排污權(quán)交易、碳排放權(quán)交易、水權(quán)交易、生態(tài)補(bǔ)償制度、環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)和環(huán)境損害賠償基金等環(huán)境保護(hù)新機(jī)制的研究，也有待于進(jìn)一步加強(qiáng)。第四個(gè)體會(huì)是，深感自身知識(shí)儲(chǔ)備不足。一位優(yōu)秀的環(huán)境資源法官，需要對(duì)環(huán)境倫理學(xué)、環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)、環(huán)境法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)有精深的掌握，還要對(duì)化學(xué)、生態(tài)學(xué)、工程學(xué)等有一定的了解，我們深感這些知識(shí)儲(chǔ)備有限。第五個(gè)體會(huì)是，信心十足。歷史給了我們個(gè)人以機(jī)遇，能夠有機(jī)會(huì)對(duì)環(huán)境保護(hù)，為生態(tài)文明建設(shè)，為美麗中國(guó)建設(shè)直接作出貢獻(xiàn)，有一種強(qiáng)烈的大時(shí)代參與感，越干越有干勁，越干越有責(zé)任感、使命感。要通過學(xué)習(xí)、研究，豐富審判經(jīng)驗(yàn)，增加個(gè)人知識(shí)儲(chǔ)備。一個(gè)案件一個(gè)案件辦理，一個(gè)制度一個(gè)制度建設(shè)，一點(diǎn)一滴積累，相信我們的環(huán)境會(huì)一天比一天好。
環(huán)境案件具有公益性、復(fù)合型、專業(yè)性、恢復(fù)性和職權(quán)性等特點(diǎn)，我們要努力實(shí)現(xiàn)審判機(jī)構(gòu)專門化、審判隊(duì)伍專門化、審判工作機(jī)制專門化和審理程序?qū)ｉT化。希望有更多象曾茜這樣的法官，能夠進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)環(huán)境司法基本理論和新情況、新問題的研究，總結(jié)環(huán)境司法的豐富經(jīng)驗(yàn)，為環(huán)境資源審判專門化提供日益豐富的理論支撐。
謝謝主辦方給了我一個(gè)點(diǎn)評(píng)的機(jī)會(huì)。
主持人單元小結(jié)
主持人：孫笑俠(中國(guó)法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師)
謝謝前面各位報(bào)告人和評(píng)論人，各位做了很好的報(bào)告，評(píng)論人也作了非常精彩的點(diǎn)評(píng)，時(shí)間也精確把握。大家同時(shí)也閱讀了他們每篇論文全文或摘要，我估計(jì)大家都已經(jīng)了解他們所要表達(dá)的內(nèi)容，其實(shí)對(duì)于我們中國(guó)法學(xué)界，這些問題都是越來越深入的話題，這四個(gè)話題實(shí)際上是圍繞兩大問題展開的，前兩位分別都是談關(guān)于國(guó)家權(quán)力的分配，比如黃韜博士說的是央地預(yù)算權(quán)的分配如何更合理，而郭維真博士談的是稅收立法權(quán)在中央地方立法及人大與政府立法的權(quán)力分配。后面兩位法官也是非常精彩，他們通過深入基層的田野調(diào)查數(shù)據(jù)來說明問題，他們談的實(shí)際上是司法中兩個(gè)突出的問題，也是學(xué)術(shù)界討論不多的問題，歸納起來是關(guān)于司法權(quán)的兩個(gè)可能空間，一個(gè)是審判當(dāng)中法官造法的可能空間，她是用環(huán)境和資源審判來說事，另一個(gè)可能空間是法院的治理管理中，人事的管理中，我們?nèi)绾蝸砘貞?yīng)社會(huì)所需要的，對(duì)法院績(jī)效果開展評(píng)估的可能空間。如果學(xué)界可以同司法機(jī)關(guān)共同來研究這些問題，我覺得應(yīng)該會(huì)有更好的前景。
四位的發(fā)言得到了四位評(píng)論人的非常精到的點(diǎn)評(píng)，有肯定的，也有批評(píng)的，有中肯的意見，正如我們大家聽到的，有非常委婉的批評(píng)，也有非常尖銳的批評(píng)，盡管幅度、分寸不一樣，但是都是非常精確的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)。我覺得中國(guó)法學(xué)會(huì)的這個(gè)論壇辦了九屆，至今我們初步可以看到與會(huì)的論文遴選以及評(píng)獎(jiǎng)的風(fēng)格基本上圍繞三個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)是本土課題，幾乎所有問題都是基于本土的問題意識(shí)。第二是國(guó)家立場(chǎng)，我們幾乎都是從國(guó)家利益出發(fā)，但是大家要注意到國(guó)家立場(chǎng)不等于“國(guó)家主義”，我們談的是對(duì)國(guó)家利益要把握好，不是說一切圍繞國(guó)家利益，我們也圍繞公民利益、社會(huì)利益，因此這個(gè)國(guó)家立場(chǎng)是全方位的。第三，這個(gè)論壇九屆都有共同的特點(diǎn)，就是非常全面運(yùn)用了實(shí)證的研究方法，這個(gè)方法值得我們學(xué)界去進(jìn)一步傳播弘揚(yáng)。
擺在我前面的論壇“小金人”，我們都看到了，我覺得對(duì)于中國(guó)法學(xué)青年學(xué)者是非常有激勵(lì)作用的，人稱中國(guó)青年法學(xué)界的奧斯卡金人獎(jiǎng)，我們向四位年輕學(xué)者表示祝賀，同時(shí)也邀請(qǐng)四位教授給四位學(xué)者頒發(fā)紀(jì)念獎(jiǎng)牌!祝賀!
評(píng)論人為報(bào)告人頒發(fā)演講紀(jì)念牌
