第16屆反壟斷法高峰論壇：縱向壟斷協(xié)議規(guī)制理論與案例研討會(huì)主要議程：
開(kāi)幕致辭：王利明教授(中國(guó)人民大學(xué)黨委副書(shū)記兼副校長(zhǎng))
研討專家：
外方:前歐盟委員會(huì)官員： Andrés Font Galarza
Mr.Galarza是比利時(shí)Gibson, Dunn &Crutcher律師事務(wù)所合伙人，布魯塞爾律師協(xié)會(huì)成員，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括并購(gòu)、經(jīng)營(yíng)者集中、銷售(尤其電子商務(wù))、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、濫用市場(chǎng)支配地位和卡特爾。Galarza先生在”Chambers Europe 2011”和”Chambers Europe 2012”評(píng)選中被列為競(jìng)爭(zhēng)法和歐洲法領(lǐng)域的重要律師。
Louis A. Schapiro
Mr.Schapiro是雅詩(shī)蘭黛公司的高級(jí)副總裁和副總法律顧問(wèn)。在1993年加入雅詩(shī)蘭黛之前，是美國(guó)電話電報(bào)公司的高級(jí)律師，并在紐約一家知名律所執(zhí)業(yè)，且為美國(guó)多個(gè)律師協(xié)會(huì)的成員。在2011年，被國(guó)際法律辦公室(IL0)和企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì)(ACC)被列為“年度全球競(jìng)爭(zhēng)法律師“。
中方：發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局執(zhí)法官員、工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局官員、商務(wù)部反壟斷局官員、王曉曄(社科院法學(xué)研究所研究員)、黃勇(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授)、時(shí)建中(中國(guó)政法大學(xué)教授)、肖江平(北京大學(xué)法學(xué)院教授)、吳韜(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授)、吳漢洪(中國(guó)人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授)、史際春(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授)、張新寶(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授)、孟雁北(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授)
討論議題：縱向壟斷協(xié)議的理論和案例、歐盟的最新發(fā)展、我國(guó)的最新案例和評(píng)析及未來(lái)的展望
主 持：楊東(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授)
主 辦：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院(經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心、競(jìng)爭(zhēng)法研究所、亞太法學(xué)研究院)、中國(guó)人民大學(xué)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)與競(jìng)爭(zhēng)政策研究中心
時(shí) 間：2013年3月5日(周二)14:00-17:30
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院601國(guó)際報(bào)告廳
研討會(huì)紀(jì)要：
楊東：各位領(lǐng)導(dǎo)，各位嘉賓，各位老師和同學(xué)，尊敬的中國(guó)人民大學(xué)王利明副書(shū)記，尊敬的兩位遠(yuǎn)道而來(lái)的歐盟委員會(huì)專家，歡迎大家參加我們?nèi)嗣翊髮W(xué)舉行的縱向壟斷協(xié)議研討會(huì)。近期國(guó)家發(fā)改委對(duì)茅臺(tái)、五糧液相關(guān)的縱向壟斷協(xié)議案子的調(diào)查并進(jìn)行了反壟斷法實(shí)施以來(lái)最高金額的處罰，引起了國(guó)內(nèi)外的廣泛關(guān)注。剛好從去年七八月份截止到今年一月份，剛剛完成了國(guó)家發(fā)改委反壟斷局委托給人民大學(xué)的縱向壟斷協(xié)議課題的研究。因此兩位歐盟專家到人民大學(xué)來(lái)，就有關(guān)縱向壟斷協(xié)議的一些問(wèn)題、歐盟的最新發(fā)展、我們國(guó)家最新的一些實(shí)踐做一些內(nèi)部的交流。
今天我們沒(méi)有請(qǐng)任何媒體，都是小范圍定向邀請(qǐng)專家來(lái)深入探討，有執(zhí)法機(jī)構(gòu)、國(guó)家發(fā)改委的重要領(lǐng)導(dǎo)、國(guó)家工商總局執(zhí)法重要的領(lǐng)導(dǎo)、商務(wù)部的領(lǐng)導(dǎo)、行業(yè)頂級(jí)的委員會(huì)咨詢專家都會(huì)參加此次會(huì)議，進(jìn)行內(nèi)部的討論和交流。
人民大學(xué)在王利明老師的大力支持和領(lǐng)導(dǎo)下，反壟斷法積極發(fā)展相關(guān)的跨學(xué)科研究，包括法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)，跨學(xué)科的學(xué)術(shù)交流體制，在人民大學(xué)內(nèi)部進(jìn)行展開(kāi)。今天王利明老師也是百忙當(dāng)中參加我們內(nèi)部的研討會(huì)，下面有請(qǐng)他致詞，大家歡迎。
王利明：尊敬的Galarza先生、Schapiro先生，大家下午好，首先請(qǐng)?jiān)试S我代表學(xué)校對(duì)各位今天光臨我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院的研討會(huì)，表示熱烈的歡迎。兩位專家在縱向壟斷協(xié)議有關(guān)方面有深入的研究，為我們做專題講座，并且介紹有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，這對(duì)我們中國(guó)的《反壟斷法》立法和理論的研究都有重要的參考價(jià)值，非常感謝兩位專家。
來(lái)自于政府部門(mén)，執(zhí)法部門(mén)的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，工作人員，今天也光臨我們的會(huì)議，表現(xiàn)出了政府執(zhí)法部門(mén)對(duì)《反壟斷法》實(shí)踐研討的高度重視，各位也對(duì)人民大學(xué)《反壟斷法》教學(xué)研究，給予了長(zhǎng)期的支持和幫助，我也表示衷心感謝!就像剛才楊東老師講的一樣，人民大學(xué)非常重視《反壟斷法》的研究，我們不僅僅是法學(xué)院，楊東老師，還有其他幾位法學(xué)院老師，經(jīng)濟(jì)學(xué)院，統(tǒng)計(jì)學(xué)院等等相關(guān)的老師，也都在這方面取得了很好的研究成果。我們經(jīng)常在一起進(jìn)行跨學(xué)科的研究，我認(rèn)為這是非常重要的。
就像中國(guó)的法制建設(shè)在改革開(kāi)放時(shí)期取得了巨大成就一樣，我們的《反壟斷法》應(yīng)該說(shuō)這幾年取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，過(guò)去反壟斷對(duì)我們是很新的理念，從中國(guó)頒布《反壟斷法》以來(lái)，應(yīng)該說(shuō)中國(guó)無(wú)論是制度建設(shè)，還是我們的反壟斷實(shí)踐，我覺(jué)得成就是巨大的，應(yīng)該給予充分的肯定。
中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展非常迅速，在這個(gè)時(shí)間當(dāng)中給我們的《反壟斷法》的完善也提出了很多新的挑戰(zhàn)，有很多問(wèn)題還需要我們進(jìn)行進(jìn)一步深入探討，今天請(qǐng)兩位專家來(lái)專門(mén)討論縱向壟斷協(xié)議的問(wèn)題，我相信對(duì)我們的立法會(huì)有重要的借鑒意義，所以我再次感謝兩位專家的光臨，感謝大家參與，來(lái)到人民大學(xué)參加這樣一個(gè)重要的會(huì)議，謝謝大家。
主持人：王老師代表學(xué)校送給兩位專家小禮物，我們研討會(huì)正式開(kāi)始了，正如剛才王校長(zhǎng)介紹的，今天下午是內(nèi)部會(huì)議，沒(méi)有請(qǐng)任何媒體，都是我們非常熟悉的內(nèi)部深入討論的話題，因此我們很自由，一會(huì)兒請(qǐng)兩位專家簡(jiǎn)單介紹一下歐盟的情況，接下來(lái)我們就自由發(fā)言。
歐盟專家：首先，我希望借此機(jī)會(huì)向王利明副院長(zhǎng)表示感謝，感謝他出席此次會(huì)議，我也向所有出席今天會(huì)議的同事和朋友們表示感謝，我今天來(lái)到這里不光是向大家介紹我所了解的信息，也是與大家交流這些信息和想法，我也希望從每個(gè)人身上學(xué)習(xí)，受到你們的啟發(fā)。
首先做一下自我介紹，我是來(lái)自雅詩(shī)蘭黛公司的副總、法律顧問(wèn)，我們公司規(guī)模比較大，年度的營(yíng)業(yè)額達(dá)到了100億美元以上，產(chǎn)品遍布120多個(gè)國(guó)家，我們的產(chǎn)品主要集中于一些高端化妝品的銷售，今天我來(lái)到北京也看到北京一些地鐵通道里面有很多的雅詩(shī)蘭黛張貼畫(huà)在那里，我相信這并不是因?yàn)槲襾?lái)這里而準(zhǔn)備的。我在法律界從業(yè)的經(jīng)歷在美國(guó)有四十多年了，其中二十多年都是服務(wù)于雅詩(shī)蘭黛公司，你們是不是會(huì)覺(jué)得我的年齡很大呢?我可能是用了雅詩(shī)蘭黛的產(chǎn)品，才顯得年輕一些。
今天我來(lái)到這里，不僅僅是希望向中國(guó)的現(xiàn)有立法和執(zhí)法部門(mén)這些工作人員和領(lǐng)導(dǎo)講一下我的看法，同時(shí)我也希望對(duì)在座的學(xué)生們談一下我自己的想法，因?yàn)檫@些學(xué)生將來(lái)都有可能成為中國(guó)《反壟斷法》立法和執(zhí)法的成員，你們的潛力是非常大的。《反壟斷法》在中國(guó)是非常新鮮的法律，直到2008年才開(kāi)始實(shí)施，中國(guó)的《反壟斷法》是從一張白紙上開(kāi)始畫(huà)起的，中國(guó)可以在一開(kāi)始就學(xué)習(xí)歐洲和美國(guó)的一些教訓(xùn)和做錯(cuò)的事情，一開(kāi)始就有比較正確的做法，這種意義上來(lái)說(shuō)，中國(guó)的《反壟斷法》政策一旦確立，將對(duì)中國(guó)的政策未來(lái)若干年的發(fā)展指明一個(gè)方向。
今天我演講的題目是"縱向協(xié)議和電子商務(wù)來(lái)自歐盟和美國(guó)的看法"，我希望今天主要談一下歐盟和美國(guó)在縱向協(xié)議和電子商務(wù)方面的一些不同點(diǎn)，尤其是在目前來(lái)講，電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展，使得歐洲和美國(guó)這種做法在《反壟斷法》不斷發(fā)展下，被大大放大了。
在我具體談我想要談的這些雙方不同點(diǎn)之前，我首先向大家簡(jiǎn)要介紹一下最基本的概念。同時(shí)，我們探討這個(gè)領(lǐng)域是非常復(fù)雜的領(lǐng)域，也許我無(wú)法窮盡今天這個(gè)領(lǐng)域的問(wèn)題，今天我的PPT可以發(fā)給大家。還有一點(diǎn)我想說(shuō)的，我在今年2月22日的時(shí)候，在歐盟有關(guān)法律的雜志上發(fā)表了一篇文章，有關(guān)歐盟和美國(guó)的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷規(guī)制不同點(diǎn)，我今天帶了20個(gè)拷貝過(guò)來(lái)，希望大家就此與我共同探討，尤其一會(huì)兒自由討論的時(shí)候大家可以提出各式各樣的問(wèn)題。
因?yàn)橹袊?guó)的互聯(lián)網(wǎng)用戶比世界其他國(guó)家都要多，我想中國(guó)方面對(duì)于《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中的應(yīng)用，如何去規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中的一些行為，零售行為，縱向協(xié)議，縱向限制的行為，應(yīng)該有很大的意義。在我們談到這些不同的主題之前，我首先要給大家介紹這些主題的各種背景，因?yàn)槲覀內(nèi)绻効v向的問(wèn)題，我們首先一般都是要從具體的商業(yè)問(wèn)題入手，比如說(shuō)它的商業(yè)背景，具體的分銷方式如何。在縱向分銷領(lǐng)域，我們看到它現(xiàn)在正在經(jīng)歷著無(wú)與倫比的史上未有的快速變化，我可以說(shuō)在過(guò)去十年當(dāng)中，縱向分析和縱向限制所遇到的反壟斷問(wèn)題，正在進(jìn)行著根本性的變化，這種變化比過(guò)去一百年當(dāng)中都來(lái)得更為猛烈。
有很多人都在說(shuō)互聯(lián)網(wǎng)可以說(shuō)是一種毀滅性的力量，我們確實(shí)看到它在過(guò)去若干年中摧毀了一些傳統(tǒng)性的工業(yè)，比如說(shuō)在美國(guó)原來(lái)的那些CD或者唱片的零售店，可以說(shuō)像恐龍一樣滅絕了，這是因?yàn)樵诿绹?guó)所有的音樂(lè)基本都是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行銷售的。所以，原來(lái)利用這種物理店的方式去銷售CD和唱片的分銷方式已經(jīng)完全過(guò)時(shí)了，整個(gè)音樂(lè)的分銷領(lǐng)域和這個(gè)產(chǎn)業(yè)就已經(jīng)產(chǎn)生了根本性的變化。不光產(chǎn)品的分銷如此，服務(wù)也是一樣，比如說(shuō)在旅游業(yè)，現(xiàn)在人們很少在家附近的旅游業(yè)和物理店，旅行社去購(gòu)買，或者說(shuō)去訂購(gòu)他們的服務(wù)，大家都是在互聯(lián)網(wǎng)上訂購(gòu)。
另外，我們也可以大概預(yù)計(jì)一下零售業(yè)在未來(lái)五年的情形將會(huì)如何，基于我們目前掌握的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)狀，我們做出最遠(yuǎn)的預(yù)測(cè)，同時(shí)也可以看到一個(gè)趨勢(shì)，也就是各種各樣的零售業(yè)方面，他們都會(huì)在某種程度上，比如說(shuō)在這樣一種領(lǐng)域中趨同，線上和線下商業(yè)銷售，線上的網(wǎng)絡(luò)銷售和線下的實(shí)體店銷售，這兩種銷售方式也在協(xié)調(diào)一致，很多商家不但開(kāi)辦了線上的店，同時(shí)線下的店和線上店也有協(xié)同，進(jìn)行協(xié)作式銷售。
除此之外還看到另外一種現(xiàn)象，人們可以通過(guò)他們的移動(dòng)設(shè)備，比如智能手機(jī)或者其他的方式進(jìn)行購(gòu)買。這就說(shuō)明了人不光是可以用電腦，還可以用其他各種各樣的設(shè)備進(jìn)行線上的采購(gòu)，比如說(shuō)在一家街邊零售店可以不光是應(yīng)用零售店的方式把所有存活堆在店里進(jìn)行銷售，也可以把零售店作為展示他們產(chǎn)品的一種方式，同時(shí)他們可以用網(wǎng)上的更加直觀小的銷售，客戶把街邊小店的貨物看好以后，他們就可以在網(wǎng)上進(jìn)行采購(gòu)。我想總結(jié)一下就是，現(xiàn)在人們就可以利用多種方式，不管是線上還是線下進(jìn)行產(chǎn)品的采購(gòu)。
我們同時(shí)還看到一種趨同現(xiàn)象或者是合并現(xiàn)象，在網(wǎng)上這種媒體和電子商務(wù)網(wǎng)站，它們之間的合并。在傳統(tǒng)的情況下，一般媒體和電子商務(wù)是分隔開(kāi)的，媒體進(jìn)行產(chǎn)品的評(píng)論或者產(chǎn)品上線的新聞宣傳，在電子商務(wù)網(wǎng)站里面去購(gòu)買。現(xiàn)在這兩者之間也開(kāi)始進(jìn)行協(xié)作，或者說(shuō)合并。比如說(shuō)我看到一個(gè)消息，有一家網(wǎng)站就已經(jīng)把這兩者合并起來(lái)，你不光可以在這個(gè)網(wǎng)站上看到產(chǎn)品的介紹，官方比較權(quán)威的評(píng)價(jià)，看到評(píng)價(jià)的時(shí)候可以直接點(diǎn)擊訂購(gòu)這個(gè)產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)品的觀看以及購(gòu)買的無(wú)縫連接。
在此之前我還想給大家介紹一些其他的背景，我想說(shuō)的是，一些帶有明顯品牌的產(chǎn)品，它不同于一般的商品，比如說(shuō)雅詩(shī)蘭黛公司它有29個(gè)品牌，每個(gè)品牌它有自己不同的意義，也能引起消費(fèi)者不同的觀感，就像其他的一些產(chǎn)品，比如說(shuō)蘇格蘭的威士忌有它自己具體的品牌。在汽車領(lǐng)域我們有寶馬，大眾這樣的品牌，這些品牌也許是屬于同一類產(chǎn)品，不同的品牌有不同的身份。因此，能夠給消費(fèi)者產(chǎn)生很多不同的共鳴，他們不同一些其他一般性的可交換的商品，比如說(shuō)煤炭或者說(shuō)鐵錠鋼錠這樣的東西，執(zhí)法者在考慮如何去規(guī)制這些有品牌的商品和一般的商品的時(shí)候，他們也應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分。
對(duì)于一般商品來(lái)說(shuō)，如果這種商品出現(xiàn)了一些協(xié)同行為或者對(duì)經(jīng)營(yíng)的限制，比如說(shuō)采取了價(jià)格歧視或者地域限制，確實(shí)會(huì)對(duì)不同的產(chǎn)品價(jià)格以及消費(fèi)者的福利產(chǎn)生影響，這個(gè)時(shí)候執(zhí)法部門(mén)應(yīng)該予以規(guī)制，應(yīng)該介入。對(duì)于品牌的分銷來(lái)說(shuō)是有所不同的，它們和消費(fèi)者有情感上的聯(lián)系，因?yàn)橛幸恍┙?jīng)濟(jì)學(xué)家現(xiàn)在進(jìn)行行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，他們就會(huì)覺(jué)得人類在購(gòu)買或者進(jìn)行投資行為的時(shí)候，他們有時(shí)候會(huì)進(jìn)行非理性購(gòu)物，就是因?yàn)樗麄兣c產(chǎn)品，品牌之間有情感上的溝通，至于說(shuō)到產(chǎn)品，尤其是有品牌的產(chǎn)品分銷的時(shí)候，監(jiān)管者，立法者，執(zhí)法者都應(yīng)該注意這一點(diǎn)，不應(yīng)該把它們等同于一般產(chǎn)品的分銷。
最后我還想談到一點(diǎn)，縱向限制方面，美國(guó)和歐洲的不同，這一點(diǎn)我覺(jué)得非常重要的是你的立法，法律框架應(yīng)該是具有確定性，這樣對(duì)投資者去創(chuàng)建企業(yè)才有比較強(qiáng)的可預(yù)見(jiàn)性，敢去投資。尤其對(duì)《反壟斷法》而言，它能夠被理解是非常重要的，我們看到一個(gè)《反壟斷法》，尤其是作為律師，我們非常希望研究過(guò)法律以后就可以告訴客戶他們可以做哪些事情，不可以做哪些事情，因?yàn)檫@些商人的創(chuàng)新能力比較強(qiáng)，所以《反壟斷法》的制定或者立法計(jì)劃到立法過(guò)程，到最后具體的執(zhí)法，種種過(guò)程，所有的方面都應(yīng)該是清晰的可預(yù)見(jiàn)的，這才能夠被大家很好接受和使用，這樣企業(yè)才能在一個(gè)比較穩(wěn)定的環(huán)境里面去運(yùn)行。
所以，我建議立法者和執(zhí)法者最好進(jìn)行換位思考，想象一下如果我是商人，我是這個(gè)企業(yè)，我們是不是可以看到這個(gè)《反壟斷法》各種規(guī)定是可以理解的，同時(shí)在尊重這些企業(yè)權(quán)力的同時(shí)又給予他們一定的靈活性。
我還想介紹一點(diǎn)，關(guān)于歐盟和美國(guó)的立法和執(zhí)法者來(lái)說(shuō)，他們也確實(shí)就像我剛才所談到的那樣，努力去清晰界定法律規(guī)定，其中有成功也有失敗。對(duì)于美國(guó)，他們采取了一種本身違法原則，白紙黑字法律規(guī)定，違法了就是違法了。另外一種就是歐盟所采取的，創(chuàng)設(shè)安全港，他們通過(guò)制定指導(dǎo)原則、條例、其他辦法，來(lái)告訴大家，我們把這個(gè)框框劃出來(lái)以后，你在這個(gè)框框內(nèi)去行事，就不會(huì)違反法律。當(dāng)然，美國(guó)有時(shí)也會(huì)采取一些具體做法，比如說(shuō)司法部、聯(lián)邦歐委會(huì)都采取了相似的方式，是否這些方式都成功了呢?也不見(jiàn)得，因?yàn)橛行┘w豁免的規(guī)則設(shè)置過(guò)于復(fù)雜，導(dǎo)致一些企業(yè)即使努力想往這方面靠，最終由于法律條文過(guò)于復(fù)雜，他們沒(méi)有辦法完全確定自己的做法是否屬于這種例外。
除了我們剛才所談到的本身違法原則和安全港創(chuàng)設(shè)之外，美國(guó)還采取另外一種途徑，通過(guò)合理原則去進(jìn)行分析。關(guān)于合理原則如何去分析，這里面要考慮，或者說(shuō)參考多個(gè)因素，綜合參考社會(huì)因素的基礎(chǔ)上我們才會(huì)得到一個(gè)總體的結(jié)論，來(lái)確定這種行為有利于競(jìng)爭(zhēng)，或者排斥或阻礙競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)自從采取了合理原則之后，也確實(shí)經(jīng)過(guò)很多年的發(fā)展，因?yàn)樽铋_(kāi)始盡管你設(shè)立這種合理原則，你不知道該如何使用它，必須要等一些案件出來(lái)之后，才開(kāi)始具體分析和解釋，才能對(duì)合理與不合理劃一條清晰的線。
美國(guó)和歐盟在縱向協(xié)議方面有一個(gè)非常根本性的不同，這個(gè)不同其實(shí)是體現(xiàn)在選擇性分銷這種專門(mén)的縱向限制領(lǐng)域。在歐盟，它創(chuàng)立《反壟斷法》有一個(gè)非常重要的，或者說(shuō)核心的原則，就是他們要建立一個(gè)單一的市場(chǎng)。因?yàn)闅W盟有26個(gè)成員國(guó)，這么多成員國(guó)他們需要建立一個(gè)統(tǒng)一的大市場(chǎng)，這個(gè)原則就在歐盟《反壟斷法》里面占據(jù)至關(guān)重要，或者最高等的地位，這種情況在美國(guó)是不存在的，因?yàn)槊绹?guó)是一個(gè)單一制國(guó)家，盡管它有50個(gè)州，每個(gè)州有自己的法律，但是在反壟斷法領(lǐng)域，美國(guó)的州法不能凌駕于聯(lián)邦法之上，這是美歐之間很大的不同。
至于說(shuō)到選擇性分銷體系，其實(shí)它的意思就是在一個(gè)產(chǎn)品的供應(yīng)或者銷售方面，供應(yīng)商可以選擇向誰(shuí)銷售，如何銷售，在哪里銷售，以什么樣的方式去銷售。這種分銷原則，選擇性分銷方式被世界上廣大的高端消費(fèi)品產(chǎn)業(yè)使用，雅詩(shī)蘭黛公司在各個(gè)地區(qū)也同樣采用這種選擇性分銷體制。在美國(guó)有經(jīng)濟(jì)自由的原則，不管作為生產(chǎn)商還是銷售商都有權(quán)力去自由選擇在哪里，向誰(shuí)進(jìn)行什么樣的方式銷售，對(duì)產(chǎn)品如何描述，這是一個(gè)企業(yè)、一個(gè)人的自由選擇權(quán)。但是歐盟則創(chuàng)設(shè)了選擇性銷售的豁免，也就是說(shuō)它允許某種固定的選擇性分銷模式，使得在這個(gè)模式當(dāng)中，這些分銷商、供應(yīng)商可以控制以上所說(shuō)的這些銷售方面。
在歐盟，這樣一種特殊的選擇性分銷體系，它具體有一些原則，首先具體來(lái)說(shuō)，在這個(gè)分銷體系當(dāng)中會(huì)建立一個(gè)零售商的網(wǎng)絡(luò)，它會(huì)同時(shí)設(shè)置一個(gè)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，零售商必須達(dá)到某種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)才能進(jìn)入這個(gè)網(wǎng)絡(luò)銷售，生產(chǎn)商或者供應(yīng)商才提供給它貨物和服務(wù)，這是一種特殊的體制。所謂質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，就是指一個(gè)零售商所提供的這種有關(guān)于產(chǎn)品銷售方面的服務(wù)和促銷等都是合格的，他們才能進(jìn)入這個(gè)銷售體系。這種體系被歐洲的大多數(shù)高端品牌，甚至一般性品牌都采用，在這個(gè)體系當(dāng)中，供應(yīng)商可以把貨物交給或者賣給零售商去銷售，零售商不允許把這個(gè)貨物再轉(zhuǎn)售給不在這個(gè)銷售網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中的未授權(quán)的零售商。供應(yīng)商可以做的是銷售給這個(gè)網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中被授權(quán)的零售商，以及最終消費(fèi)者。
其原因是因?yàn)闅W委會(huì)認(rèn)為如果不進(jìn)行這樣的選擇性銷售，會(huì)出現(xiàn)搭便車的問(wèn)題，一部分市場(chǎng)上的零售商為了銷售供應(yīng)商提供給他的產(chǎn)品，必須進(jìn)行各式各樣的營(yíng)銷，建立自己的店面展示產(chǎn)品，對(duì)銷售人員進(jìn)行培訓(xùn)，其他一些沒(méi)有做這些的銷售商它同樣利用這種機(jī)會(huì)，可以把它的產(chǎn)品，同樣的產(chǎn)品銷售出去。如果是這種情況，這就會(huì)在市場(chǎng)上造成二分的局面，一部分人是很努力去投資銷售這個(gè)商品，另外一部分銷售商它搭便車，這是一種不平等的情況。
歐盟的單一市場(chǎng)原則，我們剛才說(shuō)了這是歐盟設(shè)立《反壟斷法》最重要、最核心的一條原則。現(xiàn)在歐盟的情況是，歐盟的《反壟斷法》允許這些被授權(quán)的經(jīng)銷商在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行隨意銷售，這就帶來(lái)了非常復(fù)雜的問(wèn)題，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)如果它要和選擇性分銷體制這樣兩者結(jié)合在一起考慮的話，就會(huì)帶來(lái)很復(fù)雜的問(wèn)題，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)是非常寬泛的覆蓋范圍，覆蓋到世界或者歐洲各地，確實(shí)根據(jù)歐盟單一市場(chǎng)的原則，總體立法來(lái)說(shuō)，確實(shí)可以在歐盟任何地方去進(jìn)行銷售，只要你是符合其他一些法律規(guī)定的。
但是，歐委會(huì)同時(shí)也提出了一條原則，叫做總體平等原則，也就是說(shuō)線上和線下銷售方式應(yīng)該總體上是一樣的，這樣才能保證你不違反《反壟斷法》。要做到這一點(diǎn)，對(duì)于一個(gè)零售商來(lái)說(shuō)會(huì)付出很大的精力，或者對(duì)他來(lái)說(shuō)有很大的擔(dān)子。我剛才說(shuō)了，《反壟斷法》應(yīng)該具有清晰性，可預(yù)見(jiàn)性，一定的靈活性。現(xiàn)在問(wèn)題就來(lái)了，你允許銷售商可以隨意去互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行銷售，但是你同時(shí)又提出這樣一個(gè)總體平等的原則，是否有一些矛盾呢。
跟歐盟的做法不同，美國(guó)采用了另外一種方式，即一種經(jīng)濟(jì)自由原則，供應(yīng)商自行決定他們的產(chǎn)品在零售商那里是如何進(jìn)行分銷的，供應(yīng)商會(huì)決定這種分銷的方式，比如說(shuō)要求分銷商、零售商去做一些具體的業(yè)務(wù)上的承諾，如可以要求零售商不得在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行銷售，或者不可以出口，甚至不可以向某一類特定客戶進(jìn)行銷售。在美國(guó)他們對(duì)于這種互聯(lián)網(wǎng)上的銷售、分銷提供的指導(dǎo)原則非常寬泛。
這就是我所認(rèn)為的歐盟和美國(guó)分銷體系是《反壟斷法》立法方面最大的不同，2月份我發(fā)表的那篇文章提出這樣的核心觀點(diǎn)，為什么基于不同的選擇性分銷體制，美國(guó)比歐洲發(fā)展要好，因?yàn)闅W洲給電子商務(wù)的環(huán)境限定了一個(gè)非常大的限制，在這種限制當(dāng)中大家都覺(jué)得很別扭，手腳受到了束縛，無(wú)法自行決定怎么去做。反觀美國(guó)，他們的原則框架是非常靈活的，允許供應(yīng)商自行決定產(chǎn)品如何銷售，給了很大的自由，銷售商和供應(yīng)商就會(huì)試錯(cuò)，如果錯(cuò)了就重新改變他們的做法，重新去選擇其他做法或者其他零售商，一方面使得供應(yīng)商對(duì)本身產(chǎn)品的銷售控制更強(qiáng)，也給供應(yīng)商更多的激勵(lì)，讓他們想出一些新的銷售方式。
剛才已經(jīng)說(shuō)了很長(zhǎng)時(shí)間，談到非常技術(shù)性的問(wèn)題，我想在這里做一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論，在座各位同學(xué)，如果你們成為未來(lái)的立法者或者執(zhí)法者，一定要注意這一點(diǎn)，我們的法律框架應(yīng)該是靈活的、可變的，允許為未來(lái)技術(shù)的新發(fā)展留出空間，也允許進(jìn)行靈活的投資，或者去試錯(cuò)。這種立法應(yīng)該是簡(jiǎn)單而明了的，如果你訂立一個(gè)非常模糊不清的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則，還不如不定，因?yàn)樗鼤?huì)使得人們無(wú)所適從，反而有一種法律不確定性。
同時(shí)，一個(gè)政府機(jī)構(gòu)不應(yīng)該選擇傾向或支持某一種銷售渠道，而不支持另外一些銷售的渠道。比如說(shuō)在歐盟當(dāng)局現(xiàn)在就對(duì)互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道非常支持，而忽視了，或多或少忽視了其他一些普通的消費(fèi)渠道。可能歐盟是想通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)這樣一個(gè)抓手來(lái)更好、更快地實(shí)現(xiàn)單一市場(chǎng)的目標(biāo)，但是我認(rèn)為這樣本身是錯(cuò)誤的，我覺(jué)得應(yīng)該把權(quán)力留給供應(yīng)商、買家，讓他們來(lái)決定在產(chǎn)品銷售的時(shí)候哪種媒介、渠道、通道，對(duì)他們來(lái)說(shuō)是最合適的，謝謝大家。
歐盟專家：今天我想給大家講一些具體問(wèn)題，首先我想說(shuō)的是我們今天在座的實(shí)際上是來(lái)自三個(gè)對(duì)于《反壟斷法》或者《競(jìng)爭(zhēng)法》立法有重要意義的首都，華盛頓、布魯塞爾和北京，排名不分先后。縱向限制這是非常重要的話題，人們也確實(shí)應(yīng)該知道銷售的時(shí)候能做什么，不能做什么。我本人在《反壟斷法》這個(gè)領(lǐng)域里面曾經(jīng)從事過(guò)多個(gè)具體領(lǐng)域的工作，比如說(shuō)訂貨控制，卡特爾，縱向限制，以及橫向非卡特爾的行為等等，但是我認(rèn)為其中最重要的就是縱向限制的問(wèn)題。
對(duì)于歐盟，對(duì)于布魯塞爾來(lái)說(shuō)，他們相比美國(guó)采取了一條干預(yù)更深的執(zhí)法道路，其中有很多原因。首先，比如說(shuō)我們講關(guān)于并購(gòu)的執(zhí)法，歐盟原則上非常支持經(jīng)營(yíng)者集中，他們認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者集中這種事情本身應(yīng)該說(shuō)大部分都是好事，雖然可能有一些例外。同時(shí)，歐盟會(huì)認(rèn)為卡特爾，比如說(shuō)價(jià)格卡特爾，市場(chǎng)分割，都是一種不好的市場(chǎng)行為，應(yīng)該予以禁止。但是說(shuō)到具體的縱向限制，歐盟會(huì)認(rèn)為這是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)比較大的領(lǐng)域，它不是天然就是好的，政府對(duì)于縱向限制需要進(jìn)行非常緊密的監(jiān)視，要具體監(jiān)視那些市場(chǎng)上的銷售者或者供應(yīng)商，他們是否真正以他們本身的銷售目的去完成這樣的縱向限制行為。之所以政府對(duì)此如此重視，有一個(gè)原因是他們要保護(hù)消費(fèi)者，防止消費(fèi)者受到縱向限制不當(dāng)行為的侵害。剛才也講到了，歐盟作為一個(gè)27國(guó)的整體，會(huì)百分之百反對(duì)涉及到市場(chǎng)分割的縱向限制行為。
歐盟所建立這樣一種體制，它對(duì)縱向限制是有一種特殊的規(guī)定，我剛才手里拿這本書(shū)，《縱向限制指南》，是非常厚的一本書(shū)，和美國(guó)是不一樣的。根據(jù)歐盟關(guān)于縱向限制的《競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，縱向限制行為主要分成三類：
第一類是完全違法的，完全是歐盟的《反壟斷法》所禁止的，如果你觸犯了這個(gè)類別當(dāng)中的行為，不管你用什么樣的分析方法解釋它是否有效率，都是不能立住腳的，只要你采取這樣的方式就是違法。比如說(shuō)這種縱向的價(jià)格控制，我相信在中國(guó)茅臺(tái)、五糧液的案件可能就屬于這樣一種情況，這在歐盟里面是屬于完全違法的，涉案公司是沒(méi)有辦法為它的行為辯護(hù)的。
第二種方式是被允許的縱向限制行為，主要是涉案公司它的市場(chǎng)份額在30%或以下，這種情況下歐委會(huì)認(rèn)為這樣的涉案公司沒(méi)有市場(chǎng)控制力量，即便這樣的公司做出了妨害競(jìng)爭(zhēng)的行為，由于市場(chǎng)上有多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者，它這樣的行為也不至于侵害消費(fèi)者的最終利益。
第三種類別，也可以叫做美國(guó)式的類別，我們需要一種合理原則對(duì)它進(jìn)行測(cè)試和分析的方式，應(yīng)該說(shuō)這一類別基本屬于灰色地帶，我們很難說(shuō)清楚某一個(gè)案件，某一種行為到底違法了沒(méi)有，需要對(duì)這些案件和具體情況進(jìn)行消費(fèi)者具體分析，分析對(duì)消費(fèi)者的害處和益處，例如選擇性分銷，或者說(shuō)分銷合同里面加入了條款，這樣的情況我們需要具體分析。
鑒于此，我想在中國(guó)發(fā)改委的工作可能相對(duì)工商總局要更容易一些，如果我理解正確的話，發(fā)改委主要是負(fù)責(zé)監(jiān)管與價(jià)格相關(guān)的縱向限制行為，這種行為對(duì)于歐盟來(lái)說(shuō)非常清楚，就是違法，無(wú)論如何是違法的。當(dāng)然，這種價(jià)格相關(guān)的不同限制，可能也有一些具體的例外，但是例外情形非常少，只有兩個(gè)，一是短期產(chǎn)品，在短期內(nèi)一個(gè)新產(chǎn)品的發(fā)布或者促銷行為，在這種情況下進(jìn)行價(jià)格限制，價(jià)格維持，是非常短的，可以允許。二是歐盟所說(shuō)的最少情形，就是當(dāng)涉案公司的市場(chǎng)份額在1%之下，這種行為可以不予以追究，是被豁免的。盡管如此，這兩條例外在歐洲，在歐盟也是有很大的爭(zhēng)議。我們說(shuō)到的是與價(jià)格相關(guān)的縱向限制行為，至于那些非價(jià)格相關(guān)的縱向限制行為，這對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)是一個(gè)非常巨大的挑戰(zhàn)，我們必須要進(jìn)行詳細(xì)深入的分析，它具體是哪些行為，涉及到哪些銷售行為到底是怎么樣，需要具體進(jìn)行分析。
在歐盟每隔十年都會(huì)對(duì)歐盟的縱向限制有關(guān)的立法進(jìn)行重新審視，上一次審視是在2010年，審查結(jié)果是我們重新定義一個(gè)關(guān)于縱向限制的集體豁免條例，在這個(gè)條例當(dāng)中有一些新的事務(wù)出現(xiàn)了。一是有關(guān)基于互聯(lián)網(wǎng)銷售的電子商務(wù)，二是我們?cè)跉v史上頭一次提出了購(gòu)買力量這樣的概念，我們頭一次認(rèn)為這種下游的購(gòu)買力量也可以成為一個(gè)反競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，我們看到有一些零售商，一些超市向供應(yīng)商去購(gòu)買和采購(gòu)的時(shí)候，他們由于力量足夠大可以做出限制供應(yīng)商行為的一些具體做法。
至于說(shuō)到互聯(lián)網(wǎng)上的電子商務(wù)，這個(gè)問(wèn)題是非常重要的，在歐洲來(lái)說(shuō)我們普遍認(rèn)為基于互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)是有巨大意義的，因?yàn)樗紫忍峁┝烁嗟纳唐贩N類，二是可以壓低價(jià)格。互聯(lián)網(wǎng)可以作為歐洲內(nèi)部市場(chǎng)的整合器，取消和降低各個(gè)成員國(guó)之間的貿(mào)易壁壘。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，世界上最大的企業(yè)，最大的生意，實(shí)際上是互聯(lián)網(wǎng)的這種廣告生意，這個(gè)產(chǎn)業(yè)的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了幾十億美元。
兩周之前我在巴塞羅那參加另外一個(gè)有關(guān)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)會(huì)議，當(dāng)時(shí)與會(huì)者大概有七萬(wàn)多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，三千多個(gè)CEO都參加了這個(gè)非常盛大的會(huì)議。在歐洲來(lái)說(shuō)，谷歌的存在應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)大問(wèn)題，我非常抱歉說(shuō)得如此直白，但是確實(shí)Google在歐盟市場(chǎng)份額基本在90%以上，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的廣告業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，可能就會(huì)產(chǎn)生一些問(wèn)題。
所以，接下來(lái)我會(huì)非常希望大家能夠跟我一起討論這些問(wèn)題，總體來(lái)說(shuō)做一個(gè)總結(jié)，我認(rèn)為從縱向限制這樣的問(wèn)題，基于互聯(lián)網(wǎng)問(wèn)題是非常重要的，大家對(duì)這個(gè)領(lǐng)域融入越多，就會(huì)越感到可能模棱兩可，或者很難得出一個(gè)很清晰的結(jié)論，也可能像歐洲那樣傾向于制定指南或者條例的方式來(lái)規(guī)范這個(gè)領(lǐng)域，或者像美國(guó)那樣基本上什么都不做，讓它們自行發(fā)展，在這個(gè)研究過(guò)程中，立法執(zhí)法過(guò)程中也會(huì)有很多的企業(yè)和律師向你傳授他們的觀點(diǎn)。研究縱向限制對(duì)我們其他的執(zhí)法部門(mén)都是有很大好處的，比如說(shuō)我們知道并購(gòu)控制經(jīng)營(yíng)者集中審查是非常重要的，經(jīng)營(yíng)者集中審查最多幾個(gè)月的時(shí)間，審查官也需要對(duì)縱向的問(wèn)題有一定的了解，比如一個(gè)案件的并購(gòu)對(duì)縱向的影響如何進(jìn)行分析，這一點(diǎn)是蠻難的。
另外，如果你是審查一個(gè)卡特爾案件，你也需要對(duì)縱向行為有一個(gè)了解，相鄰的兩個(gè)上下游之間的領(lǐng)域，如果是兩個(gè)領(lǐng)域的企業(yè)去進(jìn)行信息交換，也許是可以被容忍的。
總之，我希望中國(guó)政府能夠更多地聽(tīng)取學(xué)界和企業(yè)界的看法，這對(duì)這個(gè)問(wèn)題，對(duì)我們消費(fèi)者的福利，對(duì)于企業(yè)界，整體經(jīng)濟(jì)都是有很大幫助的，謝謝。
主持人：我們下午時(shí)間寶貴，下面交流和座談活動(dòng)就自由展開(kāi)了。兩位歐盟的專家千里迢迢來(lái)到北京，時(shí)間寶貴，第二階段討論，很多專家學(xué)者都到齊了，今天是歐盟和東方最頂級(jí)的高峰對(duì)話，下面就自由討論。
王老師：今天聽(tīng)了兩位從華盛頓和布魯塞爾來(lái)的專家給我們介紹了縱向協(xié)議，這個(gè)題目對(duì)中國(guó)目前來(lái)說(shuō)特別重要，因?yàn)槲覀冎袊?guó)目前有那么多的案子，專家也知道像茅臺(tái)、五糧液，強(qiáng)生公司的案子，我自己從中學(xué)到了很多。
剛才我們聽(tīng)了原則性的介紹，我自己還有很多不明白的地方，想通過(guò)舉一個(gè)例子的方式說(shuō)明，我想聽(tīng)聽(tīng)專家介紹對(duì)一些具體的案件美國(guó)和歐盟是怎么處理的。
比方說(shuō)，假如BMW它在美國(guó)限制縱向價(jià)格，固定價(jià)格或者限制最低價(jià)格，我剛才聽(tīng)華盛頓來(lái)的專家說(shuō)這個(gè)方面因?yàn)槊绹?guó)經(jīng)濟(jì)自由，我自己感覺(jué)好像這個(gè)縱向限價(jià)在美國(guó)是合法的。
我們從布魯塞爾的專家談到了歐盟在這個(gè)方面選擇性的銷售，里面規(guī)定的對(duì)于一些涉及到選擇性的銷售，本身涉及到技術(shù)性非常強(qiáng)，專業(yè)性非常強(qiáng)的產(chǎn)品，像BMW汽車，如何對(duì)它的銷售商在價(jià)格方面做固定，在歐盟肯定是違法的。假如BMW在歐盟市場(chǎng)份額10%，低于30%，這個(gè)是不是違法的，我知道那個(gè)期限好像是六個(gè)星期，對(duì)于BMW這樣的公司六個(gè)月的期限有什么用處?我們中國(guó)有這個(gè)案例，進(jìn)行過(guò)調(diào)查，我們中國(guó)有非常相同的案例。
歐盟專家：不管是轉(zhuǎn)售的最低限價(jià)或者是固定價(jià)格，在美國(guó)也是違法的。有一些非常特殊的例子，可能可以得到豁免，比如說(shuō)進(jìn)入一個(gè)新的市場(chǎng)，但是至于說(shuō)到BMW寶馬公司這么大的公司來(lái)講，它很難證明像它這樣知名公司進(jìn)入一個(gè)新的市場(chǎng)，還需要進(jìn)行控制、價(jià)格固定，來(lái)進(jìn)入新的市場(chǎng)。
我們提供一個(gè)相反的例子，一家波蘭的公司生產(chǎn)了一款新的汽車，根本沒(méi)有任何人聽(tīng)過(guò)，如果它想進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，確實(shí)需要去固定一個(gè)轉(zhuǎn)售價(jià)格，有人愿意去投資于這種新的銷售體系，比如說(shuō)建立它的產(chǎn)品展示廳，建設(shè)它的供應(yīng)鏈，它的修理網(wǎng)絡(luò)，但是對(duì)于BMW這樣的知名企業(yè)，在世界任何市場(chǎng)它都很難證明自己需要通過(guò)價(jià)格固定來(lái)進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)。
第一個(gè)問(wèn)題，歐盟，確實(shí)我們剛才澄清不管在歐盟和美國(guó)，它的價(jià)格固定一定都是違法的，在歐盟和美國(guó)有極少的一些例外情況。對(duì)于歐盟來(lái)說(shuō)，在促銷的過(guò)程當(dāng)中，你只有在短期促銷的情況下，6個(gè)月以下，才可以進(jìn)行轉(zhuǎn)售的價(jià)格固定。歐盟有一條法律，不管是在一個(gè)供應(yīng)商采用單一制的銷售體系之下，或者采取選擇性分銷，特許經(jīng)營(yíng)體系之下，你都首先要證明你的價(jià)格固定的必要性，然后你必須在6個(gè)星期之內(nèi)，這樣你才能屬于豁免的例外。歐盟之所以要監(jiān)管這種選擇性分銷體系，特許經(jīng)營(yíng)的方式，也就是因?yàn)樗鼈冊(cè)谶@方面有很多模棱兩可的情況出現(xiàn)。
接下來(lái)，王教授提到了美國(guó)的一個(gè)案件，百年來(lái)美國(guó)頭一次最高法院決定了判定價(jià)格固定應(yīng)該不是本身違法，而是應(yīng)該通過(guò)合理原則進(jìn)行判定它是否違法。但是美國(guó)的專家也談到了，像這種情況，大家對(duì)這個(gè)看法并不完全，并沒(méi)有判定說(shuō)美國(guó)的銷售商，供應(yīng)商就可以開(kāi)始固定價(jià)格或者進(jìn)行最低的轉(zhuǎn)售價(jià)格限制和維持。實(shí)際上即使在2007年這個(gè)案件被判決之后，在最高法院的判決中仍然是有很多的附加性條件，必須保證你所有的限制措施，價(jià)格固定，是有利于競(jìng)爭(zhēng)的，有符合競(jìng)爭(zhēng)的標(biāo)準(zhǔn)在里面，這樣你才能判定根據(jù)合理原則，這種價(jià)格的維持和固定是可以被認(rèn)為是合法的。
關(guān)于縱向限制的問(wèn)題，在歐盟法律學(xué)家或者說(shuō)律師和經(jīng)濟(jì)學(xué)家他們采取不一樣的看法，因?yàn)閷?duì)于律師來(lái)說(shuō)，他們總是希望有一個(gè)法律的確定性，他能看到這個(gè)案件就知道它是否違法。對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)家來(lái)說(shuō)是靈活的，個(gè)案分析你是否違法，這里面是有矛盾的。歐盟關(guān)于反托拉斯方面的案件，他們?cè)趯彶榘讣臅r(shí)候主要是以經(jīng)濟(jì)分析為主。但是，歐盟的律師總是想在這方面有一些法律上的確定性，當(dāng)然案件最后提交到歐盟法院來(lái)說(shuō)最后肯定是有一個(gè)判決，體現(xiàn)它的法律確定性。
至于轉(zhuǎn)售價(jià)格固定的問(wèn)題，在歐盟并不稱為美國(guó)那樣的本身違法，歐盟叫做核心限制，對(duì)于歐盟來(lái)說(shuō)，如果是你違反了它所規(guī)定的這些核心限制，在這種情況下，應(yīng)訴方極少有機(jī)會(huì)能夠向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)來(lái)證明他們所做的行為是合法的。歐委會(huì)要求舉證方必須證明你的行為是合法的，絕大多數(shù)情況下他們這么做基本是不可能的。
在歐盟的競(jìng)爭(zhēng)法體系里面，轉(zhuǎn)售價(jià)格固定基本都可以說(shuō)是違法的，唯一有一種情況下，歐委會(huì)、歐洲法官會(huì)認(rèn)為這種情況是合法的，但不是說(shuō)美國(guó)的那種例外，促銷，我們?cè)跉W盟沒(méi)有說(shuō)會(huì)因?yàn)檫@種產(chǎn)品的短期促銷而判定某種產(chǎn)品價(jià)格固定是合法，在歐洲法院也沒(méi)有這樣的先例。一個(gè)公司雖然進(jìn)行了價(jià)格固定，但是由于它的市場(chǎng)份額小于1%，可能是基于法官對(duì)這家非常小的企業(yè)憐憫之心，最后判定這個(gè)小企業(yè)無(wú)罪。
嘉賓：我有一個(gè)問(wèn)題，剛才您講到了歐盟會(huì)每十年對(duì)它的縱向限制做一個(gè)審查，2010年增加了一些新的內(nèi)容，其中有購(gòu)買力量的問(wèn)題，零售商限制供應(yīng)商的一些情形，我想您能不能講得細(xì)一點(diǎn)。規(guī)定了一些具體的情形嗎?零售商給供應(yīng)商哪些限制，有可能會(huì)違反歐盟的《競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定。
歐盟專家：您剛才問(wèn)的這個(gè)問(wèn)題很好，對(duì)于歐盟的縱向指南里面，他們制定了這樣一種新的條款，購(gòu)買力的條款，出發(fā)點(diǎn)其實(shí)是很簡(jiǎn)單的情況，買方勢(shì)力最簡(jiǎn)單的出發(fā)點(diǎn)，不管是供應(yīng)商和零售商可能會(huì)采取限制競(jìng)爭(zhēng)的措施，在2010年進(jìn)入這個(gè)條款，可能是革命性的變化，歐委會(huì)之前沒(méi)有相關(guān)的案例，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是因?yàn)橐郧皼](méi)有這樣的案例，所以他們制定這樣的條款，也就沒(méi)有人進(jìn)行投訴。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，如果說(shuō)購(gòu)買方，買方它是去向賣方限制一些，強(qiáng)加一些限制性的條款，一般賣方也不希望得罪買方，因?yàn)橘I方是賣方的客戶，所以買方，作為賣方一般不會(huì)愿意進(jìn)行相關(guān)的投訴。
在之前也許我們是在一些并購(gòu)和經(jīng)營(yíng)者集中相關(guān)的案例當(dāng)中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有這樣的問(wèn)題，賣方受到了買方的一些反競(jìng)爭(zhēng)行為的限制，但是也沒(méi)有進(jìn)行正式的投訴。我們當(dāng)時(shí)也聽(tīng)到過(guò)一些協(xié)會(huì)有這樣的抱怨，一直沒(méi)有正式的投訴。
但是，歐盟確實(shí)有這種情況，在買方來(lái)說(shuō)，它可能會(huì)進(jìn)行一些反競(jìng)爭(zhēng)行為或者不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，但是這種情況總是得不到有效的投訴。另外一方面，如果賣方向買方供應(yīng)了產(chǎn)品，買方把這個(gè)產(chǎn)品下架了，這種情況在歐盟來(lái)說(shuō)也是有問(wèn)題的，也是不被允許的。但是，我們剛才所說(shuō)的這個(gè)問(wèn)題，買方和賣方單方面限制一些縱向附加的條件，這種情況和我們剛才所說(shuō)的價(jià)格固定，或者從市場(chǎng)分割這種雙方共同參與限制行為，應(yīng)該也是有所不同的。
所以，總結(jié)來(lái)說(shuō)，買方其實(shí)也是可以限制，可以采取一些限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，比如說(shuō)去做一些排他性的安排，加入一些不競(jìng)爭(zhēng)的條款。但是一般來(lái)說(shuō)，買方他也是不愿意去對(duì)賣方施加這樣的限制。所以您這個(gè)問(wèn)題問(wèn)得很好，我們之所以之前一直沒(méi)有把這個(gè)條款添加進(jìn)來(lái)，是因?yàn)橐郧皼](méi)有這方面的案件信息也沒(méi)有正式的投訴。
原來(lái)在歐盟他們還會(huì)有這樣一種想法，就是說(shuō)有的時(shí)候這種買方或者零售商作為消費(fèi)者的代理，這種情況下零售商以后能夠以比較低的價(jià)格，因?yàn)樗谴硐M(fèi)者利益。這種情況下，歐委會(huì)就采取不干涉的政策，多年摸索和探索之后，他們做出決定，不能簡(jiǎn)單把銷售商看成是一個(gè)消費(fèi)者的代理，而且這種銷售行為也不光是價(jià)格的比較，涉及到質(zhì)量等等其他方面的問(wèn)題，從而做出了購(gòu)買的選擇。
關(guān)于買方勢(shì)力之所以加入歐盟，還有其他幾個(gè)原因，在買方層級(jí)，買方集中的趨勢(shì)，很多大的買方出現(xiàn)了。二是可能 有些情況是這樣，買方它由于生產(chǎn)自己的產(chǎn)品，貼上自己的標(biāo)簽來(lái)進(jìn)行銷售，買方又變成了供應(yīng)方。因此，買方和它自己的供應(yīng)方簽訂縱向限制合同的時(shí)候，可能就面臨一個(gè)橫向競(jìng)爭(zhēng)和利益沖突的問(wèn)題。所以，歐盟最后通過(guò)分析覺(jué)得說(shuō)我們不能人為把市場(chǎng)分為供應(yīng)方或者買方，或者零售方，我們只需要看它這種做法到底是不是違法，而不是這個(gè)做法是買方還是賣方來(lái)做。
我們也可以注意到在歐盟新的指南里面，縱向限制指南里面，他們有一個(gè)新的規(guī)定，現(xiàn)在如果你即使是買方，它的市場(chǎng)份額，在一個(gè)協(xié)議中如果買方的市場(chǎng)份額超過(guò)30%的時(shí)候，這樣的縱向限制做法也是不能被自動(dòng)豁免的。
王老師：中國(guó)關(guān)于買方和賣方，供貨商把自己的產(chǎn)品提供給超市，超市出來(lái)，有些產(chǎn)品供應(yīng)需要收費(fèi)，根據(jù)合同收費(fèi)之外，還有一個(gè)特殊的費(fèi)用，通道費(fèi)，那個(gè)通道費(fèi)大家認(rèn)為有一定的合理性，但是很多情況下也是因?yàn)橘I方的勢(shì)力而造成的，所以這是中國(guó)比較關(guān)注的問(wèn)題。
我想問(wèn)專家，如果我們買方，零售商市場(chǎng)很難超過(guò)30%，中國(guó)任何一個(gè)企業(yè)不能超過(guò)30%，通道費(fèi)能不能都按照合同自由原則來(lái)解決，把它看成是合理的?
歐盟專家：您說(shuō)這個(gè)問(wèn)題在歐盟也有，但是這么多年來(lái)都沒(méi)有收到過(guò)一例投訴，歐委會(huì)也在想辦法解決，這個(gè)問(wèn)題是存在的。第一，如果涉案企業(yè)參與過(guò)并購(gòu)，在并購(gòu)審查當(dāng)中，審查的機(jī)構(gòu)可以向它提出來(lái)，禁止這樣濫用，侵害其他企業(yè)或者其他供應(yīng)商的行為。第二，和工商總局的工作有關(guān)，按照濫用市場(chǎng)支配地位的條約來(lái)處理，里斯本條約第102條，濫用市場(chǎng)支配地位。一般涉案方市場(chǎng)份額也可能不足30%，所以我們沒(méi)有辦法把它當(dāng)做寡頭壟斷的方式來(lái)對(duì)待。但是，如果有證據(jù)證明說(shuō)這一個(gè)涉案方它是在整個(gè)市場(chǎng)中，1出現(xiàn)這種聯(lián)合性壟斷行為，其中一個(gè)成員他如果有這樣的行為，可以通過(guò)102條處罰。條件是聯(lián)合性壟斷行為整體市場(chǎng)份額應(yīng)該達(dá)到60%-70%，才能這樣處理。
歐盟有一個(gè)先例的案件，有關(guān)糖的產(chǎn)品案件，目前歐盟也可以說(shuō)采取另外一種做法，他們也正在探討，新的法律，通過(guò)一個(gè)新的指令，專門(mén)規(guī)范不公平的商業(yè)行為，目前我們對(duì)所謂的不公平商業(yè)行為規(guī)避，僅僅限于企業(yè)和消費(fèi)者之間的行為，沒(méi)有規(guī)避企業(yè)與企業(yè)之間的行為，這個(gè)問(wèn)題歐盟還是在進(jìn)行討論。
另外，如果是現(xiàn)實(shí)中確實(shí)出現(xiàn)了這樣一種縱向限制行為，我們其實(shí)也可以考慮是不是可以從這種縱向限制的角度去加以解決。比如說(shuō)縱向限制里面歐盟專門(mén)針對(duì)顧客分類的規(guī)制，但是到目前為止我們沒(méi)有拿到相關(guān)的證據(jù)，也沒(méi)有任何一種投訴。所以，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我們需要?jiǎng)?chuàng)造性去加以解決，也可以立法，比如說(shuō)我們專門(mén)立一個(gè)法律，或者說(shuō)要規(guī)定所有的供應(yīng)商都可以自由把他們的貨物供給買方，比如說(shuō)大型的超市，自由去上架銷售。這個(gè)問(wèn)題總體來(lái)說(shuō)是很復(fù)雜的，王老師又說(shuō)中國(guó)確實(shí)有很多這樣的投訴，包括針對(duì)大型超市，沃爾瑪，家樂(lè)福這樣的投訴。
工商總局：我感覺(jué)到今天下午這種研討會(huì)的形式非常好，議題非常集中，人員也不是很多，便于討論，聽(tīng)了兩位專家前期介紹我覺(jué)得很受啟發(fā)。來(lái)自美國(guó)的沙皮爾專家他通過(guò)介紹縱向協(xié)議，歐盟和美國(guó)對(duì)此不同的規(guī)制方法，且不論哪種方法對(duì)于商業(yè)模式影響，他自己認(rèn)為美國(guó)政府選擇留給企業(yè)，讓企業(yè)更有創(chuàng)新，將來(lái)有創(chuàng)新?tīng)I(yíng)銷模式的動(dòng)力。覺(jué)得聽(tīng)了這個(gè)，且不說(shuō)哪種方法更好，感覺(jué)對(duì)于我們立法者，執(zhí)法者來(lái)說(shuō)啟發(fā)還是很大的。他剛才講得比較謙虛，對(duì)學(xué)生講未來(lái)立法，但是我覺(jué)得對(duì)我們來(lái)講也是意義特別大，采取不同的立法態(tài)度，包括執(zhí)法態(tài)度，確實(shí)對(duì)商業(yè)的影響，經(jīng)濟(jì)的影響，是非常大的。
我有兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)問(wèn)題是給沙皮爾先生，咱們更多談到價(jià)格的問(wèn)題，縱向限制價(jià)格領(lǐng)域的問(wèn)題，當(dāng)然您也提到了品牌商品和一般商品的區(qū)別，在銷售方面。我想比如一般商品，不說(shuō)品牌商品，大宗商品，像這種的話，如果談低價(jià)方面，因?yàn)槲襾?lái)自工商總局，我們?cè)诒O(jiān)督管理，對(duì)于協(xié)議，保護(hù)價(jià)格方面，像一些不合理的附加交易條件，它的上游企業(yè)可能市場(chǎng)份額還達(dá)不到我們中國(guó)《反壟斷法》，比如說(shuō)我們規(guī)定50%以上的市場(chǎng)份額可以推定具有市場(chǎng)支配地位，只能用縱向協(xié)議來(lái)規(guī)制它。如果50%，把這個(gè)案子作為濫用市場(chǎng)支配地位來(lái)考慮，這個(gè)企業(yè)市場(chǎng)份額如果不是很好，20%，30%，根本達(dá)不到我們規(guī)定的份額，我們就考慮能不能從縱向，因?yàn)榇_實(shí)我們經(jīng)濟(jì)生活中，特別是中國(guó)我們開(kāi)始搞改革開(kāi)放到現(xiàn)在，過(guò)去我們有大量，簽了好多協(xié)議，當(dāng)時(shí)為了引進(jìn)資本，引進(jìn)技術(shù)，確實(shí)有不合理的條款，現(xiàn)在對(duì)照著《反壟斷法》，這些協(xié)議是不是確實(shí)有一些，也妨礙了經(jīng)濟(jì)，妨礙了行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，妨礙了本身企業(yè)的利益，最終也對(duì)消費(fèi)者有害。我們覺(jué)得像上游的企業(yè)限制下游企業(yè)，附加一些不合理交易條件，市場(chǎng)份額如果不是很多，也不是您講的特別微小那種，這個(gè)怎么來(lái)考慮?
第二個(gè)問(wèn)題，您剛才提的問(wèn)題非常好，Google它的廣告，網(wǎng)上的廣告，Google是搜索引擎，在歐盟的市場(chǎng)份額非常高，90%，它的問(wèn)題您能不能舉一兩個(gè)，是不是有這樣的問(wèn)題，它因?yàn)樵谧鰪V告的時(shí)候，肯定就是排名的問(wèn)題，有一個(gè)自然排名，有一個(gè)推廣，廣告方面的排名，有沒(méi)有在自然排名的時(shí)候，它可能是因?yàn)橛械钠髽I(yè)給它交了錢(qián)，它通過(guò)搜索算法，把這個(gè)企業(yè)干擾，提到前面或者后面，這種做法在歐盟是不是存在?
按照我們的《反壟斷法》，不是說(shuō)低于50%我就不能認(rèn)定它具有市場(chǎng)支配地位，不好推定它。
歐盟專家：您剛才提的這個(gè)問(wèn)題很有意思，美國(guó)對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)移的合同有其他的法律規(guī)定，《反壟斷法》，競(jìng)爭(zhēng)法里邊如何考慮技術(shù)轉(zhuǎn)移，加上交易限制的條款，在美國(guó)一般來(lái)說(shuō)不會(huì)是由那種被轉(zhuǎn)讓方，或者說(shuō)購(gòu)買方去強(qiáng)加這種技術(shù)轉(zhuǎn)移，其他的一些附加的限制條件。一般是由轉(zhuǎn)出去的那一方來(lái)附加限制條件。
還有一個(gè)需要注意的問(wèn)題，假如說(shuō)轉(zhuǎn)出去的那一方和被轉(zhuǎn)入這一方，如果轉(zhuǎn)出那一方也在銷售相同產(chǎn)品，有可能和轉(zhuǎn)入這一方形成橫向競(jìng)爭(zhēng)，這時(shí)候的合同，協(xié)議就要詳細(xì)考慮一下。核心一點(diǎn)，它是不是反競(jìng)爭(zhēng)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓是不是反競(jìng)爭(zhēng)，不能僅僅說(shuō)是否要求不要求你進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓，也是要看技術(shù)轉(zhuǎn)讓和周邊的具體規(guī)定條件，根據(jù)條件來(lái)推定技術(shù)轉(zhuǎn)讓是否構(gòu)成了反競(jìng)爭(zhēng)。
技術(shù)許可可能也涉及到技術(shù)轉(zhuǎn)移，如果涉及到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致那些零售商，接受技術(shù)這一方，它因?yàn)檫@個(gè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致它不得不在銷售的時(shí)候進(jìn)行地域的限制，或者進(jìn)行價(jià)格，必須滿足這種價(jià)格要求，我們也是要看這個(gè)協(xié)議中規(guī)定的附加條件，它周邊的條件，總體來(lái)看。
工商總局：一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，我說(shuō)的也是轉(zhuǎn)讓方限制被轉(zhuǎn)讓方，當(dāng)時(shí)可能是中國(guó)有好多來(lái)料加工的企業(yè)，給別人做加工，給轉(zhuǎn)讓方做加工，轉(zhuǎn)讓方有一項(xiàng)專利讓你使用，過(guò)一段時(shí)間專利失效了，當(dāng)時(shí)他們簽協(xié)議的時(shí)候，給它限制了好多條款，比如說(shuō)你不得跟我的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手做交易，類似這樣的條款。但是，好多年前簽訂的，這種在中國(guó)好多企業(yè)在抱怨這種事情，我們過(guò)去講的特殊的情況，當(dāng)時(shí)應(yīng)該是我們更多跟國(guó)外在合作，初期合作的時(shí)候這種情況比較多，這些協(xié)議一簽可能就三五十年，現(xiàn)在看起來(lái)是不是還那么合理?不光是專利，技術(shù)轉(zhuǎn)讓，還包括一些別的，比如說(shuō)你永遠(yuǎn)為我加工，不得為我的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手加工，除工業(yè)產(chǎn)權(quán)之外的不合理的附加條款。市場(chǎng)份額不是很大，但是也不是那么小，這種更多是考慮市場(chǎng)份額，還是考慮它的限制條款?對(duì)于轉(zhuǎn)讓方來(lái)說(shuō)更多考慮它的限制方式，還是這個(gè)企業(yè)的市場(chǎng)份額有多大。
歐盟專家：關(guān)于您剛才這個(gè)問(wèn)題，專利或者說(shuō)技術(shù)轉(zhuǎn)移，主要看它的相關(guān)市場(chǎng)界定如何，如果說(shuō)在一個(gè)產(chǎn)品它獲得了完全的專利情況下，很有可能相關(guān)市場(chǎng)很窄，在企業(yè)的涉案市場(chǎng)份額就會(huì)達(dá)到百分之百，比如說(shuō)新藥的產(chǎn)品，你獲得相關(guān)專利的話，這個(gè)企業(yè)它的市場(chǎng)份額就是很窄，這取決于相關(guān)市場(chǎng)如何界定。
歐盟專門(mén)有一個(gè)《技術(shù)轉(zhuǎn)讓集體豁免條例》，這個(gè)條例正在進(jìn)行垂直審查，技術(shù)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題在歐盟也是非常熱的話題。在反壟斷執(zhí)法越來(lái)越多應(yīng)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)當(dāng)中，反壟斷在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)當(dāng)中日益上升，很多法官在知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中越來(lái)越多使用反壟斷的分析方法。首先你必須要證明在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)你沒(méi)有濫用市場(chǎng)支配地位，《技術(shù)轉(zhuǎn)讓集體豁免條例》其實(shí)和《縱向限制集體豁免條例》，兩者之間是競(jìng)相的關(guān)系，《縱向限制集體豁免條例》，里面出現(xiàn)了一些問(wèn)題也會(huì)反映在《技術(shù)轉(zhuǎn)讓集體豁免條例》當(dāng)中。
技術(shù)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，我們農(nóng)業(yè)方面都看到了這樣的問(wèn)題，農(nóng)民也抱怨，他們很大程度經(jīng)濟(jì)上依賴于一些買方，中國(guó)《反壟斷法》規(guī)定50%它有市場(chǎng)支配地位，如果30%的市場(chǎng)份額，你可以認(rèn)為它基本不具有市場(chǎng)支配地位，如果一個(gè)公司的市場(chǎng)份額是25%，怎么辦，關(guān)于經(jīng)濟(jì)依賴度的分析方法或者分析工具，為了達(dá)到我們保證公正的目標(biāo)，我們?cè)趫?zhí)法過(guò)程中需要進(jìn)行調(diào)整，或者說(shuō)創(chuàng)新的方式。把這個(gè)法拉伸一下，用創(chuàng)新的方式，當(dāng)然如果有最清楚的具體的條款規(guī)定這樣具體的行為，那是最好的，現(xiàn)在歐盟也是正在考慮，而且是受多方面的壓力影響，包括來(lái)自歐洲議會(huì)的政府壓力，我們考慮制定一個(gè)新的條例，就是要規(guī)制企業(yè)與企業(yè)之間不公平商業(yè)行為的條例，來(lái)進(jìn)行對(duì)歐盟競(jìng)爭(zhēng)法條例的補(bǔ)充。
如果用目前現(xiàn)有的分析方法，市場(chǎng)份額，各種各樣的分析方法，如果你能說(shuō)服法官，什么問(wèn)題都沒(méi)有。如果這樣做不能達(dá)到目標(biāo)，我們就要想是否訂立專門(mén)一個(gè)法律或者條款來(lái)約束這樣的企業(yè)。
嘉賓：我問(wèn)專家一個(gè)問(wèn)題，我們知道濫用市場(chǎng)支配地位當(dāng)中有許多的形式，實(shí)際上也是一種限制，濫用市場(chǎng)支配地位，歐洲這種限制強(qiáng)調(diào)的是限制者是具有市場(chǎng)支配地位，今天中央講的縱向限制，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)它有一個(gè)市場(chǎng)支配地位。
濫用市場(chǎng)支配地位當(dāng)中這種限制行為和我們今天講的縱向限制行為，它的本質(zhì)區(qū)別到底在什么地方?如果沒(méi)有什么區(qū)別的話，我們很多行為就可以不用濫用市場(chǎng)支配地位來(lái)論證，直接用縱向限制，這不是更簡(jiǎn)單嗎?應(yīng)該說(shuō)還是要有所區(qū)別，它的區(qū)別在哪里?什么樣的情況下，我必須得用濫用市場(chǎng)支配地位來(lái)認(rèn)定它是一種現(xiàn)象，什么時(shí)候我直接認(rèn)定?
歐盟專家：您剛才這個(gè)問(wèn)題很好，歐盟對(duì)于處理這種問(wèn)題大概的想法，在我們來(lái)看，歐盟各種處理反壟斷或者競(jìng)爭(zhēng)的法律根據(jù)，包括它的競(jìng)爭(zhēng)者集中的控制，濫用市場(chǎng)支配地位，限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議，所有這些東西都是有機(jī)結(jié)合在一體的，作為一種工具供我們使用。
假如說(shuō)Google簽署一個(gè)排他性的協(xié)議，這個(gè)協(xié)議有效期是十年，這種情況下，確實(shí)這種行為會(huì)造成排他性的市場(chǎng)，或者把市場(chǎng)整個(gè)關(guān)閉掉，這時(shí)候你可以使用縱向限制的規(guī)定來(lái)針對(duì)Google。但是，因?yàn)镚oogle有90%以上的市場(chǎng)份額，當(dāng)然也可以說(shuō)Google在這里是濫用它的市場(chǎng)支配地位，這就取決于執(zhí)法機(jī)構(gòu)，以什么樣的目的，用什么樣的政策去進(jìn)行干涉。比如我希望在事前，這種行為發(fā)生之前就去干涉，可以使用一種法律工具。或者說(shuō)你在并購(gòu)控制當(dāng)中可以采用事前控制，如果你要是使用濫用市場(chǎng)支配地位這種條款去處理這件事情的話，實(shí)際上你的目的在于處罰Google的這種行為。
確實(shí)如您所說(shuō)，我們這兩種情況可能有重疊的，這確實(shí)是取決于你希望進(jìn)行干涉的時(shí)間點(diǎn)，比如說(shuō)你如果希望對(duì)消費(fèi)者實(shí)行很好的保護(hù)，我不希望消費(fèi)者的利益受損之后再去介入。我想這應(yīng)該說(shuō)，實(shí)際上可能不是法律問(wèn)題，而是執(zhí)法機(jī)構(gòu)的政策問(wèn)題。
所以，像歐盟以前都沒(méi)有事前控制的規(guī)定，只有濫用市場(chǎng)支配地位的條款，后來(lái)我們覺(jué)得應(yīng)該要保護(hù)消費(fèi)者的利益需要事前控制，所以才確立了這個(gè)體系。
嘉賓：我們用縱向限制反而簡(jiǎn)單了很多，不需要解決市場(chǎng)支配地位的問(wèn)題，對(duì)執(zhí)法者來(lái)講省了很多工作。
歐盟專家：反競(jìng)爭(zhēng)的行為，限制，應(yīng)該看它是不是具有反競(jìng)爭(zhēng)的效果，并不要確定它是否具有市場(chǎng)支配地位，市場(chǎng)上有成千上萬(wàn)協(xié)議，很難每一個(gè)都去進(jìn)行詳細(xì)監(jiān)管。所以我只能跟您說(shuō)整體我們的政策，如果你的市場(chǎng)份額30%以下，基本可以做什么都無(wú)所謂，除了不能轉(zhuǎn)售價(jià)格固定。如果你的市場(chǎng)份額高于30%，你就要小心一點(diǎn)，在歐盟有些事情是不能做的。假如進(jìn)行了一些限制，不光是市場(chǎng)份額高于30%，還具有市場(chǎng)支配地位，我們當(dāng)然可以認(rèn)為市場(chǎng)支配地位可以說(shuō)是加重了嚴(yán)重性。所以，如果協(xié)議中包含了歐盟的核心限制，你這個(gè)協(xié)議整體就會(huì)有效。
王老師：美國(guó)2007年的案子，最高法院特別強(qiáng)調(diào)了區(qū)分這個(gè)協(xié)議，像茅臺(tái)和五糧液，生產(chǎn)商固定銷售商的價(jià)格就應(yīng)該違法，如果生產(chǎn)商份額特別小，銷售商有很多的品牌，在開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)的情況下，這種情況下對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，他有很多的選擇，在這種情況下縱向限制，包括固定價(jià)格，在美國(guó)最高法院就好像可以把它按照合理的原則，合理的原則就是看它是不是嚴(yán)重?fù)p害了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。所以我想如果根據(jù)美國(guó)2007年這個(gè)案子來(lái)說(shuō)，當(dāng)然我們不是說(shuō)這個(gè)案子就沒(méi)有爭(zhēng)議，這個(gè)案子有爭(zhēng)議，如果我們把它看成是美國(guó)的基本趨勢(shì)，或者是處理這個(gè)案件一個(gè)方式的情況下，對(duì)縱向固定價(jià)格的協(xié)議，在美國(guó)還是要考慮相關(guān)企業(yè)的市場(chǎng)份額。我覺(jué)得這和歐盟好像是不一樣的，對(duì)經(jīng)濟(jì)分歧，那邊說(shuō)了，高于1%我們就認(rèn)為它是違法，經(jīng)濟(jì)分歧不太多，反正就是違法，這里邊好像考慮不同品牌之間的競(jìng)爭(zhēng)考慮得比較少。
歐盟專家：關(guān)于這個(gè)案子，我可以跟大家再詳細(xì)介紹一下，對(duì)澄清我們的問(wèn)題有所幫助，這是在美國(guó)非常小的一家公司，因?yàn)楣潭▋r(jià)格而被訴。這個(gè)公司怎么做是希望建立自己新的品牌，吸引一些小的零售商銷售他們的品牌，僅僅是一家制造女士皮具的公司，他們?cè)谌来蟾庞形迩Ъ倚〉赇N售他們的產(chǎn)品。他們建立新的品牌需要對(duì)這些小店進(jìn)行新的投資，做展示臺(tái)，于是他們就對(duì)零售商進(jìn)行了價(jià)格的推薦，但是如果零售商拒絕接受他們的推薦價(jià)格，他們將會(huì)拒絕向零售商進(jìn)行供貨。
所以，總結(jié)這個(gè)案子第一個(gè)特點(diǎn)，這個(gè)公司市場(chǎng)份額特別小，二是它是要進(jìn)入新的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，加強(qiáng)品牌間的競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)最高法院認(rèn)為這種做法并不是違法的，因?yàn)樗鉀Q問(wèn)題是它需要進(jìn)入市場(chǎng)，需要促進(jìn)或者建立這些小的零售商在這個(gè)市場(chǎng)中進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的能力，從而去促進(jìn)這個(gè)皮具市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。這種情況下，美國(guó)最高法院考慮更多的是品牌間的競(jìng)爭(zhēng)，而非于品牌內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)最高院也是需要考慮市場(chǎng)份額的問(wèn)題，這個(gè)案件中，它的市場(chǎng)份額確實(shí)是非常小的，有趣的是，這個(gè)案件雖然我們剛才說(shuō)它是2007年，實(shí)際上前一段時(shí)間這個(gè)案子才最終塵埃落定，因?yàn)樽詈笥诌M(jìn)行了兩輪的申訴，因?yàn)檫@些問(wèn)題，最后這個(gè)案子又被上訴到聯(lián)邦第五巡回法院，因?yàn)樵谥暗姆ㄍヅ袥Q當(dāng)中沒(méi)有正確的界定產(chǎn)品相關(guān)市場(chǎng)，而將這個(gè)案件發(fā)回重審。
經(jīng)過(guò)這么多的曲折，案件最終現(xiàn)在才決定下來(lái)。我們?cè)谶@里看到相關(guān)市場(chǎng)也是案件中非常重要的考慮因素，根據(jù)具體的產(chǎn)品銷售環(huán)境去界定，考慮相關(guān)事宜，一個(gè)女士走進(jìn)店里買皮具，不光是考慮這個(gè)品牌，還需要考慮其他的特定品牌和產(chǎn)品，所以在這里界定相關(guān)市場(chǎng)是很重要的問(wèn)題。
嘉賓：我問(wèn)一個(gè)簡(jiǎn)單又復(fù)雜的問(wèn)題，F(xiàn)TC和Google在搜索歧視案中做出了決定，他們總體的結(jié)論是相關(guān)的客戶搜索排名往下降，F(xiàn)TC的結(jié)論是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者，不是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者，對(duì)于消費(fèi)者沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)上的影響。歐盟的專家對(duì)此有什么看法?Google和其他的訴訟中，您也是一方的代理，如果這樣的案件發(fā)生在歐洲，我們也知道歐洲在關(guān)注，發(fā)生在歐洲的話是不是有不同?我們知道在縱向的處理上和規(guī)則上，美國(guó)和歐盟有著比較明顯的差異，濫用市場(chǎng)支配地位的案件中有什么樣的差異?
歐盟專家：您確實(shí)剛才說(shuō)對(duì)了，我本人也是有客戶是針對(duì)Google進(jìn)行了投訴的，我在這里可以把這個(gè)事情公開(kāi)，向您表示一下。說(shuō)到美國(guó)政府這樣一種做法，最后與Google就這個(gè)案件達(dá)成和解，體現(xiàn)了FTC它一種想法，如果基于互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)變化如此之快的現(xiàn)實(shí)，你現(xiàn)在就去干預(yù)這個(gè)事情可能是有點(diǎn)為之過(guò)早。也體現(xiàn)了FTC一貫以來(lái)的行為模式，除非必要，它一般不干涉，它認(rèn)為可以依靠市場(chǎng)機(jī)制來(lái)自動(dòng)修復(fù)。
歐盟的態(tài)度，如果我們看看歐盟的競(jìng)爭(zhēng)委員同時(shí)兼歐洲會(huì)副主席阿尼亞的表現(xiàn)，它一定會(huì)對(duì)Google的做法采取更加強(qiáng)硬的態(tài)度。尤其考慮到Google在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)上的超級(jí)支配地位來(lái)看，80%-90%的市場(chǎng)份額，這個(gè)公司是要負(fù)有別于一般的競(jìng)爭(zhēng)者特殊的責(zé)任，或者說(shuō)你不能與其他的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者等同對(duì)待，你要負(fù)起有別于一般的責(zé)任來(lái)。歐盟向Google公司提出了四大關(guān)切，責(zé)令Google提出改正方法，如果Google仍不改正，歐盟將啟動(dòng)程序性違反這樣的一種機(jī)制，歐盟特有的處理違反歐洲會(huì)命令的機(jī)制，Google將面臨一是要大量罰款，罰金，二是要改變他們的行為。這四大歐盟關(guān)切，一是Google的一些互聯(lián)網(wǎng)廣告軟件和應(yīng)用互操作問(wèn)題，因?yàn)镚oogle有一個(gè)專門(mén)的互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)用，這種應(yīng)用如果你簽署這種應(yīng)用，比如說(shuō)注冊(cè)為它的用戶之后，就不能再與其他的互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)用和程序相共存，所以這是一個(gè)互操作的問(wèn)題。
二是Google簽訂很多的排他性條款，也需要Google處理。
三是Google正在沒(méi)有授權(quán)的情況下使用一些其他網(wǎng)站的內(nèi)容。比如說(shuō)我們都知道歐盟有一個(gè)很著名的網(wǎng)站，這個(gè)網(wǎng)站大家把曾經(jīng)去過(guò)的一些地點(diǎn)和旅館的反饋放在這個(gè)網(wǎng)站上，Google使用了這些內(nèi)容而沒(méi)有獲得授權(quán)。
四是Google最需要解決，歐盟最重視的問(wèn)題，搜索歧視的問(wèn)題，他沒(méi)有提供所有的搜索內(nèi)容，Google在很廣大的范圍，很多領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)部門(mén)在進(jìn)行整合，地圖繪制，視頻，旅游，網(wǎng)上零售或者批發(fā)等等，各種各樣的行業(yè)，它都已經(jīng)滲透進(jìn)去了，在這些縱向滲透的行業(yè)中間，它與其他的競(jìng)爭(zhēng)者競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，搜索方面一定要必須保持中立。
但是，我認(rèn)為Google的這種搜索歧視的問(wèn)題現(xiàn)在很難以在短時(shí)間內(nèi)解決，Google如果改變這種做法，首先要改變它的商業(yè)模式，搜索算法。這對(duì)Google來(lái)說(shuō)目前是比較難以做到的，但是歐盟總體來(lái)說(shuō)是要求Google必須有一個(gè)解決的方案，所以說(shuō)我在這里我就認(rèn)為如果是歐盟對(duì)這個(gè)案件，它一定會(huì)比美國(guó)走得更遠(yuǎn)。
歐盟和美國(guó)他們都是非常重視Google濫用市場(chǎng)支配地位這樣一種情況，當(dāng)然美國(guó)最終選擇了不把這個(gè)案件調(diào)查下去，有關(guān)Google互聯(lián)網(wǎng)廣告搜索業(yè)務(wù)。歐盟它也在考慮調(diào)查另外一個(gè)Google的問(wèn)題，就是Google在移動(dòng)系統(tǒng)方面的反競(jìng)爭(zhēng)行為，就是我們用的安卓系統(tǒng)。中國(guó)是唯一一個(gè)在移動(dòng)系統(tǒng)，安卓系統(tǒng)方面，對(duì)于Google的并購(gòu)，附加了限制條件。我想隨著時(shí)間的推移，中國(guó)反壟斷部門(mén)，商務(wù)部這種做法將會(huì)被認(rèn)為是正確的，歐盟也會(huì)在安卓系統(tǒng)問(wèn)題上追隨中國(guó)這種做法。
嘉賓：剛才你講到搜索算法，Google的搜索算法，就您的經(jīng)驗(yàn)，歐委會(huì)有沒(méi)有權(quán)力讓Google向歐委會(huì)提供它的搜索算法?因?yàn)镚oogle可能會(huì)說(shuō)這是我的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密可以排除政府機(jī)構(gòu)的檢查嗎?
歐盟專家：我本人確實(shí)在歐委會(huì)工作期間參與了與Google案件相關(guān)的工作，現(xiàn)在我們要說(shuō)的是不是Google需要向調(diào)查機(jī)構(gòu)公布算法，當(dāng)然調(diào)查機(jī)構(gòu)有權(quán)向調(diào)查機(jī)構(gòu)解釋他們算法是如何運(yùn)作的，這一點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的。但我想這可能造成一個(gè)后果，即使在Google公布它的算法之后，也是由那些工程師們?cè)偃プ谝黄鹩懻摗Ｎ覀冃枰赖氖牵降自贕oogle計(jì)算之后發(fā)生了什么事情，比如說(shuō)我們可以直觀看到結(jié)果，比如說(shuō)你搜索了一百個(gè)東西，但是總有一些互聯(lián)網(wǎng)的鏈接出現(xiàn)在Google的第一頁(yè)，比如說(shuō)youtube，我們不是說(shuō)必須要了解Google的算法，或者說(shuō)它的算法如何運(yùn)作，我們只是要看最終的結(jié)果發(fā)生了什么。我想全國(guó)所有的，大部分的競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法機(jī)構(gòu)都已經(jīng)得出了相同或者相似的結(jié)論，Google有不同的算法獲得不同的搜索結(jié)果。
因此，歐盟委員會(huì)公開(kāi)去聲明Google存在搜索歧視的問(wèn)題，而且它必須要解決，但是如何解決這是一個(gè)難題。歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員也說(shuō)了，其中一個(gè)方法是要Google提高搜索透明度，你要公布這個(gè)網(wǎng)站背后支持的人或者提供資金的人。歐盟確實(shí)非常重視Google搜索歧視的問(wèn)題，歐委會(huì)已經(jīng)和Google談判了將近一年的時(shí)間，但是雙方還沒(méi)有達(dá)成協(xié)議。
嘉賓：前面的例子，美國(guó)專家提到了關(guān)鍵是相關(guān)市場(chǎng)，我想問(wèn)兩位專家，在他們的視野之內(nèi)，最小的相關(guān)是什么，規(guī)模是多大?
歐盟專家：關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)的界定問(wèn)題，這個(gè)是案件調(diào)查中至關(guān)重要的問(wèn)題，因?yàn)樗梢灾苯記Q定案件的走向和調(diào)查的結(jié)果。如您所知，歐盟關(guān)于《反壟斷法》競(jìng)爭(zhēng)法發(fā)布了很多指南，規(guī)定，市場(chǎng)界定問(wèn)題就出臺(tái)了《相關(guān)產(chǎn)品的定義通告》，再也沒(méi)有出臺(tái)過(guò)其他的一些規(guī)制性文件。由于這個(gè)問(wèn)題對(duì)于調(diào)查機(jī)構(gòu)本身的權(quán)力太重要了，一些做法，可替代性，做法或者原則，這些原則都比較簡(jiǎn)單，對(duì)于那些律師有比較好的指導(dǎo)作用，不是很復(fù)雜，有比較好的可預(yù)見(jiàn)性。
相關(guān)市場(chǎng)到底有多大，我只能說(shuō)它可以非常非常小，已經(jīng)申請(qǐng)了專利的一個(gè)制藥業(yè)的藥品，比如說(shuō)專門(mén)治療某一種癌癥的藥品，它也沒(méi)有什么可替代性，這種藥品它的相關(guān)市場(chǎng)可以是非常非常的小。如果我是一個(gè)律師，我的客戶牽涉到一起壟斷的案件當(dāng)中，我對(duì)這個(gè)客戶的建議一定是永遠(yuǎn)不要同意調(diào)查機(jī)構(gòu)給你界定的這個(gè)案件的相關(guān)市場(chǎng)，因?yàn)槿绻阋坏┩饬耍还芤荒暌詢?nèi)，還是五年十年，你最終注定一定會(huì)失敗。所以相關(guān)市場(chǎng)調(diào)查對(duì)調(diào)查來(lái)說(shuō)極端重要，如果案件當(dāng)中市場(chǎng)界定是非常差的，對(duì)你極其不利，也需要向法院進(jìn)行申訴。
總體來(lái)說(shuō)，價(jià)格可替代性的分析方法對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定我覺(jué)得是非常重要，也是非常好的方法。
主持人：兩位尊敬的專家，各位老師和嘉賓，我們時(shí)間已經(jīng)四個(gè)多小時(shí)了，一會(huì)兒我們還準(zhǔn)備了晚餐，大家可以在晚餐期間繼續(xù)討論。所以希望各位老師專家能夠有時(shí)間一起去參加，希望大家光臨。我們今天的研討會(huì)非常緊張、熱烈。應(yīng)該說(shuō)也是非常成功的，感謝兩位專家，感謝各位老師，發(fā)改委和工商總局的官員參與，我們希望今后這樣的平臺(tái)繼續(xù)能夠在人大經(jīng)濟(jì)學(xué)，統(tǒng)計(jì)學(xué)，法學(xué)，這種交流機(jī)制繼續(xù)得到加強(qiáng)和鞏固，謝謝兩位專家，謝謝各位領(lǐng)導(dǎo)和老師。