時間：
地點：中國人民大學(xué)法學(xué)院725會議室
主題：公益訴訟立法
特邀專家：扈紀(jì)華（全國人大法工委民法室巡視員）
主持人：李仕春（中國法學(xué)會法律信息部主任、中國人民大學(xué)法治信息研究中心主任、中國民事訴訟法學(xué)研究會秘書長）
特邀主持人：張衛(wèi)平（清
報告人：羅東川（最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所所長兼研究室副主任）
賈小剛（最高人民檢察院民行廳副廳長）
別濤（環(huán)保部法規(guī)司副司長）
湯維建（全國政協(xié)委員、中國人民大學(xué)教授、中國民事訴訟法學(xué)研究會副會長）
劉紅宇（全國政協(xié)委員、金城同達(dá)律師事務(wù)所合伙人律師）
蔡彥敏（中
肖建國（中國人民大學(xué)教授）
顏運秋（中南大學(xué)教授）
主要嘉賓：趙紅梅（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院社會法研究所所長）
張曉茹（北方航空航天大學(xué)副教授）
相慶梅（北方工業(yè)大學(xué)副教授）
李剛（公益律師、法學(xué)博士）
李仕春：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師、各位同學(xué)，第四期金杜明德法治沙龍現(xiàn)在開始。
首先我以批評的方式點名表揚一下晚到的領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓：一位是法工委巡視員扈紀(jì)華同志；一位是最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所所長兼研究室副主任羅東川同志；一位是全國政協(xié)委員、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授湯維建同志。他們目前都有更重要的任務(wù)在身，將在三點半左右趕到。
下面我按照名單，對在座的各位報告人依次給大家做一下介紹：中國民事訴訟法學(xué)研究會會長、清華大學(xué)
參加本次沙龍的還有以下各位嘉賓：金杜律師事務(wù)所的陳湘林和戴月律師；中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法研究所所長趙
我認(rèn)為本期沙龍有幾個傳承和創(chuàng)新：第一個傳承是，沙龍主題仍然圍繞著立法中的熱點問題。上期沙龍的主題是“小額訴訟程序”；第二個傳承是，今天報告人和嘉賓的組成體現(xiàn)了理論與實踐的結(jié)合；第三個傳承是，報告人繼續(xù)體現(xiàn)了京內(nèi)與京外的相結(jié)合，本期沙龍有兩位報告人來自京外。
幾個創(chuàng)新是：第一，請到了環(huán)保部的別濤副司長，突破了以往我們只在法律界討論的局限，開始與其他界別的互動；第二，劉紅宇委員作為律師代表參與討論，也是第一次；第三，今天不設(shè)主報告人，都是報告人，因此各位是平等的；第四，設(shè)置了特邀主持人，這不僅是因為
今天討論的主題是“公益訴訟立法”，扈紀(jì)華巡視員來了以后會給大家介紹一下有關(guān)背景。我們在確定本期沙龍的主題的時候，征求了扈主任的意見。她說在上個月底民事訴訟法草案第一次審議中，公益訴訟是焦點問題之一。其中，提起公益訴訟的主體、公益訴訟的適用范圍和公益訴訟的程序等還有待于進(jìn)一步的明確。今天來了各方代表。我想，立法的過程不僅是政治的過程，更應(yīng)該是利益博弈的過程。無論誰代表哪一方的利益，在立法過程中是可以理解的，在一定的意義上講也是值得提倡的。只有把各方的觀點充分地表達(dá)出來，才能為立法者提供一個科學(xué)、合理決策的基礎(chǔ)。所以，請各位代表直截了當(dāng)?shù)仃U述自己的觀點。
下面我們由特邀主持人清華大學(xué)法學(xué)院教授、中國民事訴訟法研究會會長張衛(wèi)平主持報告階段。有請
張衛(wèi)平：各位好。非常歡迎各位來到會場，我們今天討論的話題是關(guān)于公益訴訟。我們還沒有詳細(xì)的程序規(guī)則，包括報告人的先后順序等等，因此我們臨時確定一下，看以什么樣的方式來確定先后的順序。我建議先到的，尤其是最先到的，首先報告，時間15分鐘，報告完畢以后，我們要選擇一下提問的時間，三點半以前是一個階段，三點半以后是一個階段。
我建議三點十分左右第一個報告階段結(jié)束，之后其他來的人再做報告。到四點的時候進(jìn)入自由發(fā)言。現(xiàn)在我有請第一位報告人，最高人民檢察院的賈小剛做報告。
賈小剛：感謝會長給我第一個發(fā)言的機(jī)會，作為第一個發(fā)言人可以什么都說。公益訴訟我覺得確實是這一次立法當(dāng)中討論非常熱烈的一個話題。我覺得有幾個差別導(dǎo)致了公益訴訟成為這次立法當(dāng)中的熱門。
第一，公益訴訟的這個題目，或者人們議論公益訴訟時間已經(jīng)很長了，但是公益訴訟的規(guī)制一直沒有，這是一個差別。
第二，理論研究公益訴訟的深度和實踐當(dāng)中開展公益訴訟的差別也是很大的。我從檢察機(jī)關(guān)的角度看全國33個省級單位除了軍事檢察院和兵團(tuán)檢察院之外都有公益訴訟的開展，東南沿海地區(qū)是公益訴訟開展的比較熱的地方。
換句話說公益訴訟的司法實踐已經(jīng)如火如荼，但是與此相應(yīng)的公益訴訟領(lǐng)域研究反差很大。為什么今天拿這個話題來，我覺得還是有很多東西不明白，最起碼學(xué)界、司法界都沒有共識。
第三，現(xiàn)在這么多的司法實踐和這一次立法僅僅只有一個原則性條文的反差。如果這次立法關(guān)于公益訴訟的條文只有這一條的話，實踐當(dāng)中的操作也會帶來很多問題，甚至可以說帶來很多混亂。所以我覺得這三個反差應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。
剛才秘書長說了這一次民事訴訟法的修改，談到了公益訴訟的起訴主體、適用范圍、程序問題。我想就這三個問題談一下個人的淺見。
關(guān)于起訴主體。從檢察機(jī)關(guān)我了解的情況看，我是希望把起訴主體給明確下來，我說的明確不一定是檢察機(jī)關(guān)，但是起訴主體不要含糊，比如說環(huán)保部門、消費者保護(hù)團(tuán)體，我希望明確下來。因為這里一旦含糊，在司法實踐當(dāng)中自由裁量的范圍就會很大。起訴主體領(lǐng)域的混亂，起訴主體所代表的背后的利益就更加混亂了。
我主張起訴主體可以排一下順序。先是哪一個部門，后是哪一個部門。比如說負(fù)有監(jiān)督和管理職責(zé)的部門可以不可以起訴？應(yīng)起訴而不起訴，檢察機(jī)關(guān)可以介入。這是一個次序。無人監(jiān)管和無人代表的公益，檢察機(jī)關(guān)可以介入。問題是，如果給監(jiān)督和管理部門有起訴權(quán)的話，換句話說行政管理權(quán)同時也享有了訴訟權(quán)。如公安部門，他們有一個公安警察的行政管理權(quán)，以后再有訴權(quán)是不是權(quán)力更大？
行政權(quán)同時享有訴權(quán)以后，和其他訴訟主體的訴訟地位的平衡問題要考慮，如果只有這一條，既有很大的行政權(quán)，同時還有訴權(quán)，是不是能夠在訴訟當(dāng)中平衡的問題需要考慮。如果給檢察機(jī)關(guān)起訴權(quán)也要研究一些問題，比如，如何契合檢察機(jī)關(guān)的憲法定位，即法律監(jiān)督地位，既訴又監(jiān)督，訴權(quán)主體和監(jiān)督權(quán)主體的重合問題，這個問題要解決。建立公益訴訟制度我完全贊成，這一次要寫進(jìn)去很好。但是怎么樣寫？起訴主體是很大的問題，在起訴主體中我們要考慮的問題很多。
關(guān)于起訴的范圍。哪些所謂的公益訴訟能夠列入公益訴訟當(dāng)中去，這一次用了列舉，環(huán)保、中國消費者權(quán)益。這種列舉式不一定是好形式，因為有列進(jìn)去的，就一定會有列入不進(jìn)去的。列入不進(jìn)去的怎么樣辦？實踐中一定會亂，可能會產(chǎn)生這個地方可以訴訟，那個地方就不讓訴訟了，也帶來了什么是公共利益的問題。內(nèi)涵和外延不好界定。是在實體法中界定，還是在程序法中界定？如果是在程序法中界定的話，實體法當(dāng)中，馬上要搞人格權(quán)法。這些侵權(quán)法里面帶來的公益利益的賠償問題，是否能適用這次修法當(dāng)中提到的公益訴訟？我個人覺得不如不提。涉及到公益訴訟的概念問題，是不是不特定的？又以侵權(quán)的方式，或者損害大多數(shù)不特定人利益的問題。使用這種概念式的界定，可能比列舉式要好。
法官判決要根據(jù)某一個法律，判決承擔(dān)什么樣的責(zé)任。如果你說判定承擔(dān)一千萬，又沒有合適的實體法依據(jù)，這個判決就需要問什么理由。如果說判決的理由清楚了，實體法也規(guī)定清楚了，我倒是覺得是不是可以用概念的方式說一下，哪一類是不特定的。公益訴訟這個概念在我頭腦里是含糊的。損害了不特定人的概念的方式可以用公益訴訟，而不是用列舉的方式是不是合適？這是關(guān)于范圍的問題。
由于這次規(guī)定只有一條，所以帶來的問題很多，最直接的是訴訟費，能不能反訴？訴訟利益誰來分享，訴訟責(zé)任誰來承擔(dān)？最起碼還要有一條。這些問題在現(xiàn)在試點的公益訴訟中都碰到了。
關(guān)于公益訴訟，我覺得有很多的問題需要弄清楚。在青海民事訴訟法年會上，記得有一位老師提出了現(xiàn)在修改是不是時機(jī)的問題。
蔡彥敏：尊敬的各位,下午好，非常高興來參加金杜明德法治沙龍，也非常榮幸。這次民事訴訟法修正案草案中第55條關(guān)于公益訴訟的規(guī)定，大家都看到了。我覺得這個規(guī)定既令我們關(guān)注立法的同行們振奮，也使我們受到激勵和產(chǎn)生了很多想法，希望能夠繼續(xù)推動立法的進(jìn)程。
較之現(xiàn)行的民事訴訟法，草案的規(guī)定雖然僅是一個條款，卻具有非凡的意義，是開啟我國民事公益訴訟制度的先河之舉，特別是在訴訟主體上突破了傳統(tǒng)的實體當(dāng)事人理論和起訴資格上直接利害關(guān)系人的規(guī)范，標(biāo)志著立法朝著建立通過調(diào)動社會力量和人民法院的司法權(quán)力而共同維護(hù)社會公共利益的司法救濟(jì)機(jī)制邁出了舉足輕重的一步。不過從另一方面而言，僅僅是一個條文的規(guī)定，又過于簡約，僅僅明確規(guī)定了特定的主體（有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體）對特定的行為（污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等）可以向法院提出公益訴訟，缺乏對公益訴訟制度性的設(shè)計和安排，存在著填充、完善的必要性和立法空間。
下面我對公益訴訟的主體、適用范圍和程序等問題談一談看法。
1、關(guān)于公益訴訟的主體
草案中明確規(guī)定的有兩類，一是“有關(guān)機(jī)關(guān)”，二是“社會團(tuán)體”，沒有賦予公民個人提起公益訴訟的主體資格。針對草案中規(guī)定的兩類主體，我個人的修改意見也有兩方面：其一，應(yīng)將有關(guān)機(jī)關(guān)改為“有關(guān)國家機(jī)關(guān)”。“國家機(jī)關(guān)”一詞更為明確和規(guī)范，且應(yīng)當(dāng)明確賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的主體資格，而“有關(guān)機(jī)關(guān)”一詞則語焉不詳，媒體采訪
也有觀點認(rèn)為，立法應(yīng)該賦予公民個人提起公益訴訟的主體資格，媒體報道中說
2、關(guān)于公益訴訟的適用范圍
現(xiàn)在草案是明確規(guī)定了兩大類，一類是污染環(huán)境的行為；一類是侵犯眾多消費者合法權(quán)益的行為。這兩類的規(guī)定非常必要。同時，立法語言的表達(dá)上還在這兩類行為以后加上了一個“等”字。即“對……等損害社會公共利益的行為”，這種處理既把已有明確共識的兩大類案件明確地納入了公益訴訟的范圍，又使得公益訴訟的范圍避免了簡單枚舉的封閉性，而具有了相對的開放性和更大的容納性，為將來公益訴訟適用范圍的擴(kuò)大留下了余地和空間。在目前來講是一個比較好的處理方法。
3、關(guān)于公益訴訟的程序問題
關(guān)于公益訴訟的程序問題，也涉及到公益訴訟制度性的一些問題。的確，草案中單一、惟一的條文規(guī)定過于簡單。我贊同賈廳長剛才的意見，簡單的規(guī)定可能會導(dǎo)致實踐中的混亂，不利于公益訴訟制度作用的有效發(fā)揮。立法上應(yīng)明確以下方面：
第一、應(yīng)明確公益訴訟案件適用通常的第一審普通程序，排除簡易程序的適用。公益訴訟不僅涉及公共利益，而且往往涉及專業(yè)性、技術(shù)性的問題，不屬于簡單的民事案件范疇。
第二、應(yīng)明確公益訴權(quán)和民事訴權(quán)的關(guān)系，包括一是明確公益訴訟的提起，并不代行民事受害人要求損害賠償?shù)臋?quán)利，民事受害人依法有權(quán)提起訴訟要求侵權(quán)人損害賠償，并且適用受害人的民事?lián)p害賠償優(yōu)先原則；二是對原告提起的訴訟請求應(yīng)當(dāng)作出限制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)限于要求被告停止侵害、排除妨礙、消除影響以及償付原告進(jìn)行公益訴訟所支付的實際費用等。如此可以使公益訴權(quán)的行使控制在一個相對合理的界度之內(nèi)，既為民事受害人就其損害訴求民事賠償留下了空間，使民事受害人的民事訴權(quán)可以受到應(yīng)有的保護(hù)，也有效的預(yù)防了公益訴權(quán)對民事訴權(quán)的不當(dāng)僭越和替代。
第三，應(yīng)明確公益訴訟的主體有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。這是明確公益訴訟當(dāng)事人的訴訟地位、明確其訴訟權(quán)利和義務(wù)。公益訴訟的提起者雖然被賦予提起訴訟的權(quán)利，但是不應(yīng)改寫民事訴訟中當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基本原則，即使是國家機(jī)關(guān)，甚至是檢察機(jī)關(guān)作為原告提起公益訴訟亦然，其不享有高于一般原告或高于被告的訴訟地位和特權(quán)。這是由民事訴訟的基本原則所規(guī)定的。法院在處理這類案件中應(yīng)當(dāng)更注重審判中的居中和公正，也應(yīng)注重行使法官的釋明權(quán)，以保障和便利當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利。同時在公益訴訟中應(yīng)當(dāng)加強律師代理制度，以平衡當(dāng)事人的訴訟能力，更明確講，我個人認(rèn)為公益訴訟應(yīng)當(dāng)適用強制律師代理。
第四，應(yīng)明確對公益訴訟案件免收案件受理費，或者確定按件收取的象征性的收費標(biāo)準(zhǔn)，以激勵該制度的使用者依法履行社會治理的職責(zé)。這樣的收費標(biāo)準(zhǔn)和提起訴訟的原告的身份沒有關(guān)系，而是由案件的公益性質(zhì)所決定的，表達(dá)的是國家對于通過公益訴訟維護(hù)社會公共利益的肯定和支持的態(tài)度，以及相應(yīng)的激勵機(jī)制。而在訴訟費用的承擔(dān)上，如對于公益訴訟所支付的監(jiān)測、化驗、鑒定、評估等實際費用，在被告方敗訴的情況下應(yīng)當(dāng)適用我國現(xiàn)行的由被告方負(fù)擔(dān)的原則；如果是原告方敗訴的，也由原告方承擔(dān)訴訟費用。
此外，我知道有些觀點認(rèn)為，公益訴訟的案件不具有合意性，不適用民事訴訟中的調(diào)解原則和處分原則，我對此有些不同的看法。我覺得公益訴訟案件與私益案件確實有一定的區(qū)別，但是這些區(qū)別不至于要改變民事訴訟的基本原則和權(quán)利義務(wù)規(guī)范。民事訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的平等性，決定了他們應(yīng)當(dāng)享有基本的訴訟權(quán)利和履行基本的訴訟義務(wù)。處分權(quán)是當(dāng)事人的基本權(quán)利，調(diào)解或者和解也是當(dāng)事人處分權(quán)的體現(xiàn)，是在自治和合意基礎(chǔ)上替代判決的一種糾紛解決機(jī)制，其在公益訴訟中的適用也是有重要意義的。因為公益訴訟的提起和進(jìn)行的目的，并不在于要消滅損害公共利益的行為人的民事主體資格，而是要停止侵害，消除影響和排除妨害，而這需要損害行為人的合作與配合，如果由雙方當(dāng)事人圍繞相關(guān)的訴訟請求和解決方案進(jìn)行合意，或者在法官的主持下進(jìn)行調(diào)解，有助于更好地尋求可行的治理方案，更好的消除損害行為所造成的影響，也有利于公益訴訟糾紛更妥當(dāng)?shù)牡靡越鉀Q。當(dāng)然，對當(dāng)事人處分權(quán)及其行使，以及合意的糾紛解決及其解決方案等等，法院應(yīng)當(dāng)予以合法性的審查和把關(guān)，這也是我國調(diào)解原則和處分原則的應(yīng)有之意。從美國、印度等國公益訴訟的經(jīng)驗看，也是鼓勵非對抗性的合意解決糾紛機(jī)制的，從而較好地緩解了社會公益保護(hù)和企業(yè)、行業(yè)及社會發(fā)展之間的矛盾。我想公益訴訟應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)，維護(hù)民事訴訟的基本權(quán)利和規(guī)范。觀點不成熟，就教于各位，謝謝！
別濤：謝謝主席。我很高興受邀參加這個會。與中國民訴法學(xué)會、人民大學(xué)和其他有關(guān)方面的專家學(xué)者，一塊討論《民訴法》修改中的公益訴訟問題，這是法學(xué)機(jī)構(gòu)和專家學(xué)者參與推進(jìn)公眾關(guān)心的立法，促進(jìn)國家立法科學(xué)化、民主化的嘗試，具有積極意義。
我想談兩個方面問題：一是提出幾個相關(guān)的基本概念，希望澄清；二是從環(huán)保角度談?wù)剬τ诠嬖V訟制度的期待。
1、幾個相關(guān)的基本概念
首先，提出幾組密切相關(guān)的基本概念和法律關(guān)系，供大家討論。
其一、公益和私益的關(guān)系。
現(xiàn)在草案條文大體為：對污染環(huán)境，侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，社會團(tuán)體可以提起訴訟。其中兩個字至為關(guān)鍵：由“社會公共利益”，可以簡化為“公益”。
我覺得“公益”和“私益”必須分辨。多人的私益，加起來也不等于公益。如眾多的農(nóng)民征地、城改拆遷、眾多股民等類案件，仍然是多人的私益。我們討論的公益是不特定的多數(shù)人的、屬于社會的、公共的、甚至是國家的利益。草案使用了中性詞：“社會公共利益”。
我可以列舉幾個有較大影響的損害環(huán)境公益的環(huán)保案子，從中可見公益和私益的區(qū)別是明顯的。
2004年四川沱江特大污染案。四川化工集團(tuán)公司，由于管理不善，大量的污水外排，造成沱江污染，導(dǎo)致了上百萬人的飲用水中斷。飲用水廠可以索賠，公眾也可以索賠。分析法律利益的性質(zhì)，水廠受損的是私益，眾多個人受損的也是私益；但是，江河水體的水質(zhì)、水生態(tài)環(huán)境利益的損害，則是公益。
2005年松花江特大水污染事件中，中石油集團(tuán)所屬的吉林石化分公司爆炸導(dǎo)致水污染，水廠停止供水四天，引發(fā)了幾個官司。哈爾濱有一個居民叫丁玲，要賠償12塊錢，她買了12瓶礦泉水，要索賠；還有餐館、飯店也要索賠。隨后引發(fā)為數(shù)眾多的同類訴訟——但是，這些都是私益之訴。只有北京大學(xué)的師生，為了松花江的水質(zhì)、馬哈魚、太陽島的景觀而提起訴訟，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公益之訴。因為水是由國家所有，個人是依法沒有所有權(quán)，因而表現(xiàn)為公共利益。
2010年福建紫金礦業(yè)所致閩江特大水污染案。紫金礦業(yè)污染致使，水廠停止取水，300多萬公斤魚類死亡，眾多漁民、水廠也是私益，只有水體水質(zhì)和水生態(tài)環(huán)境，屬于公益。
渤海石油污染案（包括2010年7月、2011年7月中石油大連分公司溢油事故致渤海污染案、2011年康菲公司鉆井平臺溢油污染渤海案），周圍漁民的水產(chǎn)養(yǎng)殖受損是私益，但海洋生態(tài)環(huán)境的價值則是公益。
因此，有必要區(qū)別公益和私益。因為私益有具體的受害人，會有人自己為自己利益索賠，但公益維權(quán)索賠則往往缺位。公益判斷不要僅以人數(shù)的多少辨別，公益表現(xiàn)為國家的、公共的、社會的，現(xiàn)在公益訴訟立法，應(yīng)當(dāng)考慮這方面的制度設(shè)計。
其二、行政違法和民事侵權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)與行政調(diào)處權(quán)。
環(huán)境行政違法，表現(xiàn)為排污單位違反行政管理法律秩序；環(huán)境民事侵權(quán)，表現(xiàn)為排污單位因為環(huán)境行政違法損害環(huán)境利益。
行政執(zhí)法權(quán)或者行政管理權(quán)，主要針對行政違法行為的處理、調(diào)查，包括處罰，一直到停產(chǎn)等等。對于民事?lián)p害及其救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)除非法律授權(quán)，并不當(dāng)然具有民事調(diào)處權(quán)，可見監(jiān)管權(quán)和調(diào)處權(quán)是有重要區(qū)別的。
其三、公益訴訟和公民訴訟的問題。
在美國的環(huán)境立法中，實行的是“公民訴訟”（Citizen Suit）。任何公民和個人，可以針對政府部門、行政首長如環(huán)保局的局長、或者私人個人的環(huán)境違法建設(shè)行為和違反排放許可證的行為，以個人名義提起訴訟。其中，相當(dāng)部分屬于是公益訴訟，但其適用范圍比我們的公益訴訟要寬。
其四，還有民事公益訴訟和行政公益訴訟的問題。
美國的公民訴訟中，一部分是為了解決行政不作為問題的公益訴訟，行政機(jī)關(guān)不作為，公民要求其依法作為。
關(guān)于民事的公益訴訟，實際上我們要討論的是環(huán)境的違法造成民事的損害救濟(jì)，我們要討論的是民事的公益訴訟。
2、關(guān)于環(huán)保部門在環(huán)境公益訴訟方面的作為空間分析
最近30年以來，我們一直關(guān)注環(huán)境公益訴訟，包括沱江、松花江、渤海灣等重大的環(huán)境事件，有關(guān)部門在積極推動。
民事訴訟法草案中環(huán)境公益訴訟條文公布后，我們很受鼓舞。許多人評價很高。我個人可能低一點，或者說現(xiàn)實一些、冷靜一點。
近年來有幾起環(huán)境公益方面的訴訟嘗試。中華環(huán)保聯(lián)合會曾經(jīng)對江蘇的個別污染企業(yè)，以原告的身份起訴，并獲得法院受理并判決。最近正在發(fā)生的云南曲靖的鉻渣污染案，涉及到公共利益，因為其涉及到珠江的上游，影響幾個省域。重慶的環(huán)保組織和北京的律師個人，以原告起訴很困難，后來他們推動當(dāng)?shù)氐沫h(huán)保局以原告的身份起訴，現(xiàn)在在受理的過程中。
草案目前規(guī)定的主體是“有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體”。從環(huán)保部門來說，其行政權(quán)利其實相當(dāng)有限，環(huán)保部門的獨立執(zhí)法在基層受到很多約束。大家可能記得今年5、6月份，中央電視臺報道的安徽一個案子。縣環(huán)保局檢查了一個企業(yè)，上午去檢查，企業(yè)報告了縣領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)下午就責(zé)成環(huán)保局領(lǐng)導(dǎo)班子停止工作。云南曲靖的事件，最近報道，企業(yè)整改尚未完成，據(jù)說環(huán)保部門準(zhǔn)予其恢復(fù)生產(chǎn)。我想一定可能有力量在后頭推動或者要求環(huán)保部門放行。所以，即使授權(quán)環(huán)保部門可以起訴，試想，對于一個具有較大影響的污染企業(yè)，環(huán)境行政執(zhí)法受到很大約束，如何能夠指望其在民事?lián)p害賠償方面有更大作為？因此，對環(huán)保部門授權(quán)起訴，個人不是很看好。在地方的實踐中，環(huán)境行政執(zhí)法不夠獨立、不能到位，即使賦予其民事公益的訴權(quán)，也會有很大的阻力。因為企業(yè)的力量、經(jīng)濟(jì)的力量很大的，經(jīng)濟(jì)的力量足以形成政治性的影響，會要求環(huán)保局做什么或者不做什么，否則環(huán)保部門的領(lǐng)導(dǎo)“站不住”，甚至其位置都可能被移掉——這樣的例子并不少見！
關(guān)于主體，建議明確授權(quán)環(huán)保專業(yè)組織起訴權(quán)。我還有一個觀點，供大家討論，就是“利益”和“興趣”的問題。英文一個詞：Interest。
現(xiàn)在草案授權(quán)“有關(guān)機(jī)關(guān)”和“社會團(tuán)體”可以起訴。我的基本判斷是，在環(huán)境公益訴訟方面，其利益或者興趣各有差異：
——機(jī)關(guān)：行政機(jī)關(guān)也好，檢察機(jī)關(guān)也好，有能力，但興趣不足；
——個人：有利益，有興趣，但沒有能力；
——團(tuán)體：有興趣，也有能力，但是能力受到限制。
現(xiàn)在的草案，排除了“個人”提起公益訴訟。“社會團(tuán)體”有能力，有興趣，為了和諧穩(wěn)定，可以有所限制。但是，“工青婦”這類社會團(tuán)體，或者“消協(xié)”這類組織，國外稱之為“政府組織的非政府組織”（Government-organized Non-governmental Organization, GO－NGO）,說實話，他就是政府，很大程度上，聽命于政府。“三鹿”奶粉事件中，這些社會團(tuán)體或者組織，能有多大獨立作為的空間？
因此我們建議，真正可以有所作為的是，授權(quán)那些依法登記的、專業(yè)性的環(huán)保組織，可以為了環(huán)境公益提起訴訟。如果想著的是官方背景過于密切的社會團(tuán)體，遇到公共事件，免不了事事請示，指望其提起公益訴訟，并不樂觀。
非政府組織（Non-governmental Organization, NGO），并非反政府組織，依法登記的、以環(huán)保為宗旨的專業(yè)環(huán)保組織，依法參與對環(huán)保違法行為施行監(jiān)督，其風(fēng)險應(yīng)該是可控的。現(xiàn)在法院在確定是否受理環(huán)保組織的起訴方面，大多格外謹(jǐn)慎。今后立法中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其維護(hù)環(huán)境公益方面的積極作用。
最后，作為環(huán)保人士，我個人對環(huán)境公益訴訟，寄予高度的期盼，希望看到環(huán)境公益訴訟能夠成為現(xiàn)實，使關(guān)注環(huán)保公益的環(huán)保組織獲得依法參與環(huán)保監(jiān)督的法律途徑，能夠為疲軟的、尷尬的環(huán)境執(zhí)法注入新的活力。
關(guān)于訴訟目的、訴訟費用、賠償金的管理等細(xì)節(jié)問題，地方的實踐，江蘇、貴州、云南、海南、重慶等地方法院在規(guī)則制定和司法實踐方面，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在了國家立法的前面。如昆明市政府通過政府規(guī)章，制定了《昆明市環(huán)境公益訴訟專項資金管理辦法》，給予NGO支持,值得借鑒。
3、關(guān)于環(huán)境公益訴訟的程序問題。
我有一個設(shè)想，希望有一個前置程序，行政機(jī)關(guān)、NGO和社會群體有一個提前通告程序。美國是提前60天通告，告訴損害環(huán)境公益企業(yè)應(yīng)當(dāng)改正；否則，逾期我就到法院起訴。這樣可以起到很好的督促作用。
張衛(wèi)平：我們下面有請第四位報告人劉紅宇政協(xié)委員。
劉紅宇：今天，我抱著學(xué)習(xí)的心態(tài)來到明德法治論壇，與各位領(lǐng)導(dǎo)、法學(xué)界的各位專家共同探討關(guān)于公益訴訟的話題。剛才教授們談的很解渴，也談到了我們感覺到困惑的地方。本來我是想多聽一聽再談感想的。現(xiàn)在讓我發(fā)言，那我也來說說我對于環(huán)境公益訴訟的看法。四年前我陪著最高人民法院的萬鄂湘副院長去蕪湖地區(qū)做調(diào)研，發(fā)現(xiàn)污染情況非常嚴(yán)重，也意識到了環(huán)境破壞的嚴(yán)峻形勢。從蕪湖回來后，萬副院長便開始著力推進(jìn)環(huán)保法庭的相關(guān)工作，隨后一些地區(qū)開始設(shè)立環(huán)保法庭。環(huán)境問題被提到了一個相當(dāng)高的高度。
作為一名長期執(zhí)業(yè)于金融法領(lǐng)域的律師，金融法是我最熟悉的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。而對于環(huán)境公益訴訟，我也有一些自己的思考。在金融法領(lǐng)域中有一個著名的 “赤道原則”。這項原則要求金融機(jī)構(gòu)在提供項目融資時，要對項目可能對環(huán)境和社會的影響進(jìn)行綜合評估，并且利用金融杠桿促進(jìn)融資項目在環(huán)境保護(hù)以及社會和諧發(fā)展方面發(fā)揮積極作用。目前赤道原則已經(jīng)逐漸成為國際項目融資的一個新標(biāo)準(zhǔn)，全球范圍內(nèi)包括花旗、渣打、匯豐在內(nèi)的70余家銀行已明確實行赤道原則，在項目融資中強調(diào)企業(yè)的環(huán)境和社會責(zé)任。也就是說，如果銀行提供資金支持的項目產(chǎn)生了負(fù)面環(huán)境影響，不僅銀行的聲譽會遭受損失，銀行同時也有責(zé)任采取有效措施來消除或減緩該等負(fù)面環(huán)境影響。目前，“赤道原則”在中國還并未得到廣泛的運用，中國只有興業(yè)銀行一家加入了“赤道銀行”。為什么要提及“赤道原則”，是因為NGO 組織可以依據(jù)“赤道原則”在融資項目所在地提起公益訴訟，起訴借款人和赤道銀行。
隨著經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，環(huán)境問題日益凸顯，公益訴訟制度的建立迫在眉睫。而最新公布的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》適時的增加了公益訴訟條款，即第五十五條：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體可以向人民法院提起訴訟”，新增條款已經(jīng)是對《民事訴訟法》中“直接利害關(guān)系原則”的重大突破。但我認(rèn)為，前述規(guī)定無論從明確性、可操作性上都仍在存在一些不足之處。我想，真正運用到在實踐中，當(dāng)事人、律師都會感覺到有許多困惑。
首先，當(dāng)我看這個條款時，就感覺環(huán)境污染這一提法使得公益訴訟的范圍過于狹窄。環(huán)境污染更多地體現(xiàn)為表象層面，而生態(tài)破壞則更為實質(zhì)。不合理的開發(fā)、利用，使得大氣、無人區(qū)、公共海域等環(huán)境公益遭到嚴(yán)重破壞的生態(tài)破壞行為也應(yīng)當(dāng)明確納入環(huán)境公益訴訟的范疇。在我最初提出關(guān)于環(huán)境公益訴訟的提案時，得到有關(guān)機(jī)關(guān)工作人員的口頭答復(fù)是，擬將涉及環(huán)境污染以及侵害國有資產(chǎn)行為的訴訟主體擴(kuò)大為檢察機(jī)關(guān)，而只有當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在×個月內(nèi)不提起訴訟時，其他主體才可以自己名義對前述主體提起訴訟。當(dāng)時聽到這樣的口頭答復(fù)，我表示并不滿意，同時也一直通過包括社情民意反映在內(nèi)的各種途徑進(jìn)行呼吁。我認(rèn)為，一是環(huán)境污染的提法過于狹窄；二是這個條款應(yīng)該是單純的關(guān)于環(huán)境保護(hù)的條款，而不應(yīng)該附加其他的內(nèi)容。而在最新出臺的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中，我看到已經(jīng)不再提及侵害國有資產(chǎn)的問題，但是又囊括了侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為。關(guān)于這一點，剛才有專家提出，“公益”與“私益”需要嚴(yán)格區(qū)分。眾多“私益”相加的集合體不能等同于“公益”。公益是指不特定的多數(shù)人的、社會的、公共的利益。公益的損害有可能出現(xiàn)在無人區(qū)，或者是沒有直接受害人的場合，比如在無人區(qū)埋設(shè)管道引起動物、植物、生物鏈條的破壞、水質(zhì)的破壞，從而影響到生態(tài)環(huán)境；又比如對濕地、海域地下層、文物保護(hù)層的破壞等等。但侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為恰恰是侵犯眾多人的私益的行為，并不能因為其人數(shù)眾多，就將其等同于公益。因此，把對侵害眾多消費者合法權(quán)利的訴訟納入公益訴訟的范疇并不恰當(dāng)，而應(yīng)將公益訴訟的范圍明確為單純的環(huán)境公益訴訟。
其次，《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》中提及“有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體可以向人民法院提起訴訟”。這與之前我得到的“檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起訴訟，只有當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在×個月內(nèi)不提起訴訟時，其他主體才可以自己名義對前述主體提起訴訟”的口頭答復(fù)相比已有重大的進(jìn)步。我們都知道檢察機(jī)關(guān)相較之環(huán)境保護(hù)的社會組織和社會團(tuán)體，從專業(yè)性、激情、人才配備等等各方面都有比較大的差距。但是，這一條仍然僅僅概括性的賦予了社會團(tuán)體的訴訟主體資格，對于社會團(tuán)體的準(zhǔn)入、管理、資金來源、程序等各方面都沒有做出管理型、細(xì)則性的規(guī)定。我認(rèn)為，這樣概括性的規(guī)定，有可能導(dǎo)致出現(xiàn)惡意訴訟，或者某些社會團(tuán)體缺乏擔(dān)當(dāng)能力的情形，從而導(dǎo)致公益訴訟的根本目的無法實現(xiàn)，反而起到負(fù)面的效果。所以我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過單行法、司法解釋等方式對社會團(tuán)體參與公益訴訟的行為加以嚴(yán)格規(guī)范。
再次，由于環(huán)境公益組織代表全民參與訴訟，往往會出現(xiàn)環(huán)境公益訴訟勝訴后，法院判決義務(wù)人支付的環(huán)境賠償金沒有直接、特定受益人的情形。因此，對于環(huán)境賠償金的管理、操作，需要在司法解釋中做出進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定，是否能夠考慮設(shè)立全國性的環(huán)境保護(hù)基金，將此類沒有直接、特定受益人的環(huán)境賠償金統(tǒng)一納入全國性環(huán)境保護(hù)基金的范疇，統(tǒng)一進(jìn)行管理、操作。
最后，在當(dāng)今社會，越來越多的律師愿意、也有能力為我國的公益訴訟事業(yè)做出特有的貢獻(xiàn)，使得我國的公益訴訟的開展更為專業(yè)、高效。而作為律師行業(yè)協(xié)會的各級律師協(xié)會也應(yīng)該發(fā)揮更大的力量，為更好的調(diào)整、規(guī)范、協(xié)調(diào)、管理律師參與公益訴訟做出貢獻(xiàn)。
肖建國：《民事訴訟法修正案（草案）》的一大亮點，是將公益訴訟入法，明確規(guī)定“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體可以向人民法院提起訴訟。”立法機(jī)關(guān)在涉及公共利益的保護(hù)問題上，一方面沒有無條件地贊成行政機(jī)關(guān)強化自己的權(quán)限來解決，另一方面也不像美國那樣通過動員個人的私人執(zhí)法來實現(xiàn)公共目的，而是采用公益訴訟這種居于兩者之間的一種制度，這是一種追求平衡的、逐步推進(jìn)型的穩(wěn)健的立法策略。我非常贊同這種立法思路。
關(guān)于民事公益訴訟的適格原告，草案規(guī)定的范圍是“有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體”。對此，我提出以下四點意見，供立法時參考：
一、將“有關(guān)機(jī)關(guān)”修改為人民檢察院、有關(guān)行政機(jī)關(guān)，避免產(chǎn)生歧義。
目前草案存在的一個問題，是這里的有關(guān)機(jī)關(guān)，表述比較模糊，可以做限縮解釋，將人民檢察院排除在外；也可以作擴(kuò)張解釋，將檢察院包括進(jìn)來。因此，現(xiàn)有的規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，需要修改。
一方面，立法應(yīng)當(dāng)明確賦予人民檢察院提起公益訴訟的資格。這主要考慮到：1）檢察機(jī)關(guān)在我國憲政中居于法律監(jiān)督者的特殊地位，檢察機(jī)關(guān)作為國家利益和社會公共利益的代表者、維護(hù)者和實現(xiàn)者的職能角色；2）檢察機(jī)關(guān)在收集證據(jù)、調(diào)查證據(jù)的權(quán)限、擔(dān)負(fù)訴訟成本的能力和進(jìn)行訴訟所必需的法律專業(yè)素養(yǎng)等方面具有優(yōu)越于享有公益訴權(quán)的個人、民間組織；3）現(xiàn)行法的依據(jù)。《刑事訴訟法》第77條已經(jīng)賦予檢察院提起附帶民事訴訟的公訴權(quán)，即當(dāng)國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)因被告人的犯罪行為而遭受損失時，人民檢察院在提起刑事公訴的同時可以提起附帶民事公訴。4）檢察院已經(jīng)積累了提起公益訴訟的實踐經(jīng)驗。
另一方面，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定有關(guān)行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟的資格。這主要考慮到：1）行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)受地域限制，但提起公益訴訟不受此限制；2）行政機(jī)關(guān)掌握有關(guān)環(huán)境評價、環(huán)境監(jiān)測、檢驗、評估報告、現(xiàn)場檢查記錄等方面的信息資料，行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)的能力也比較高；3）行政機(jī)關(guān)提起訴訟，表明政府對此是支持的態(tài)度，法院在處理這類訴訟時，遇到的壓力和阻力相對較小，法院審理判決不會與政府發(fā)生沖突。以環(huán)境公益訴訟為例，迄今為止，我國40多個環(huán)保法庭處理了12件民事公益訴訟案件，其中人民檢察院作為原告的有6件，行政機(jī)關(guān)作為原告的有3件，行政機(jī)關(guān)和檢察院作為原告起訴的9件案件都以原告勝訴而告終。今年10月19日，沸沸揚揚的云南曲靖鉻污染案件，就是由環(huán)保組織“自然之友”、重慶市綠色志愿者聯(lián)合會作為原告起訴的.由于環(huán)保組織收集證據(jù)能力不足，后來又聯(lián)合曲靖市環(huán)保局共同提起公益訴訟，該案目前已被曲靖中院受理。
此外，對于提起公益訴訟的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)限定為地、市以上的行政機(jī)關(guān)為宜。畢竟涉及環(huán)境污染、消費者權(quán)益保護(hù)的公益訴訟案件，影響范圍大、涉及人數(shù)多、社會關(guān)注度高，協(xié)調(diào)復(fù)雜利益沖突的難度和壓力也很大，區(qū)、縣一級行政機(jī)關(guān)恐難以勝任。同時，公益訴訟級別管轄以中級人民法院為宜，與管轄掛鉤的話，由地、市以上的行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟畢竟妥當(dāng)。
二、社會團(tuán)體提起公益訴訟的原告資格進(jìn)一步細(xì)化
草案中，社會團(tuán)體提起公益訴訟的規(guī)定最為引人注目，備受公眾和媒體好評。賦予社會團(tuán)體以公益訴權(quán)，對于社團(tuán)的培育發(fā)展、彌補行政執(zhí)法供給的不足、克服實踐中對損害公益行為打擊不力的狀況、緩解轉(zhuǎn)型時期日益復(fù)雜艱巨的社會矛盾，都具有積極意義。可以說，該規(guī)定開啟了我國公益訴訟的新紀(jì)元。
但是，我國的社會團(tuán)體眾多，發(fā)育不太成熟。民政部的統(tǒng)計表明，目前我國“中”字頭的各類社會團(tuán)體近2000家，中央和地方各類已登記的社會團(tuán)體60多萬家。還有很多未登記的民間草根組織。情況復(fù)雜，良莠不齊，不一而足。因此，建議對可以起訴的社會團(tuán)體進(jìn)行必要的過濾和限制，具體措施和實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)可以考慮：1）依法設(shè)立或者依法登記或備案；2）起訴必須符合社團(tuán)章程目的和業(yè)務(wù)范圍；3）符合社團(tuán)活動的區(qū)域要求；4）社會團(tuán)體設(shè)立時間的限制，要求必須是設(shè)立2年以上為宜；5）社團(tuán)應(yīng)當(dāng)具有一定的經(jīng)費來源。
對于上述限制，可以通過民訴法草案直接由立法機(jī)關(guān)加以規(guī)定，也可以借鑒日本等國家的做法，由立法者授權(quán)有關(guān)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定符合起訴條件的社會團(tuán)體，定期公布、定期更換。
三、無直接利害關(guān)系的公民提起公益訴訟的可能性
從長遠(yuǎn)來看，賦予公民提起公益訴訟的資格，建立我國的公民訴訟制度，也是必要的。
決策者對公民訴訟有擔(dān)憂，認(rèn)為目前條件不太成熟。一是擔(dān)心公民訴訟引發(fā)社會不穩(wěn)定，二是擔(dān)心允許公民起訴會導(dǎo)致公益訴訟的濫訴。我認(rèn)為，上述擔(dān)心是不必要的，這可以通過設(shè)置前置程序，提高有關(guān)公民起訴的條件、設(shè)置行政處罰的前置程序等方法來解決。
四、多個競合的公益訴權(quán)之間沖突的處理
我比較贊同明確賦予人民檢察院、行政機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體提起公益訴訟的資格。對于發(fā)生競合的公益訴權(quán)，有兩種方案可以選擇：
一是規(guī)定訴權(quán)行使的順序。建議：授予檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)第一順序行使公益訴權(quán)的資格，社會團(tuán)體為第二順序的公益訴訟原告。如果規(guī)定公民訴訟，則公民可以列為第三順序的公益訴訟原告。
二是現(xiàn)階段不對公益訴訟原告的訴權(quán)行使設(shè)置先后順序，具有原告資格的主體均可以直接向人民法院提起公益訴訟。為防止重復(fù)訴訟，法院受理公益訴訟后，應(yīng)當(dāng)通知其他具有原告資格的主體參加訴訟，在訴訟中列為共同原告。
張衛(wèi)平：接下來一分鐘，稍微做一下調(diào)整。
提問：第8條第55條不超出的理解含義，給我們一些啟發(fā)和引導(dǎo)。從字面上解說一下，給一些引導(dǎo)。
扈紀(jì)華：字面上表達(dá)的兩個含義是清楚的。第一、公益訴訟的范圍是清楚；第二、提請公益訴訟的主體是清楚的。換句話說，這一條確立了一個公益訴訟的制度，而且對公益訴訟的范圍和主體做了規(guī)定。范圍也很清楚，環(huán)境污染、消費者權(quán)益，損害眾多消費者合法權(quán)益的等。“等”是先等著進(jìn)一步看。能夠明確寫出來的解決有共識的，大部分人覺得這兩個領(lǐng)域問題可以提起公益訴訟，對這兩個領(lǐng)域有共識。“等”是對法律的一個異議，“等”是法律上的發(fā)展空間。訴訟主體是有關(guān)機(jī)關(guān)、社會群體。“有關(guān)”是指有管理職能的行政機(jī)關(guān)，比如社會群的消協(xié)，但不是所有的都可以。如都可以的話，一開始這個東西還是在一個制度確立了以后還會產(chǎn)生這樣和那樣的問題，也許還會有一些負(fù)的社會影響和效益，所以口子沒有開大。這兩點在這里是清楚的，可能會有人說“等”也不清楚，“有關(guān)”也不清楚，那是另外的事。我可以說的是相對比較清楚的。
張衛(wèi)平：別司長有一個問題，眾多消費者權(quán)益等同于公共利益嗎？
扈紀(jì)華：這里有幾個問題：什么是公共利益？肖老師說私益以外的都是公益。我們對什么是公共利益侵權(quán)責(zé)任、《物權(quán)法》的時候就沒有界定，界定很難，這個問題太高深了。我能夠解釋的就是這些，我不能有個人的，我說的是字面解釋，而且是個人的解釋。
張衛(wèi)平：下面有請中南大學(xué)法學(xué)院教授顏運秋做報告。
顏運秋：修正案草案規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體可以向人民法院提起訴訟。”這簡單的一個條款意義非常重大，如獲通過，必將為公益司法保護(hù)機(jī)制打開閘門，結(jié)束長期以來公益訴訟于法無據(jù)尷尬局面。當(dāng)然，如不進(jìn)一步明確細(xì)化，不解決一些核心問題，公益訴訟的司法運作依舊會困難重重。
一、適用范圍需要進(jìn)一步明確細(xì)化
修正案草案確定的公益訴訟范圍，是用兩個標(biāo)準(zhǔn)來確定：一是案件類型標(biāo)準(zhǔn)（“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益”等），二是受損利益標(biāo)準(zhǔn)（“社會公共利益”）。其適用范圍過窄。理由是：第一、實踐中，我國法院不敢突破明文規(guī)定的思維定勢往往使法院的能動性大打折扣，以至于法院只受理法律明確規(guī)定的案件。事實上，環(huán)境污染、侵害消費者合法權(quán)益案件只是最為典型的公益案件，其他包括諸如國有資產(chǎn)流失等在內(nèi)的案件也是當(dāng)前急需進(jìn)入司法視野的類型。因此，仍要盡可能避免立法疏漏，應(yīng)將當(dāng)前典型的公益受損案件類型化后規(guī)定下來，以指導(dǎo)法院對案件的審理。第二，該建議僅將“損害社會公共利益”作為確定受案的標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為公共利益應(yīng)有兩層含義：一為社會公共利益；二是國家利益。多數(shù)情況下，社會公益利益和國家利益是可以區(qū)分的。國家利益受損也應(yīng)是衡量某類案件進(jìn)入公益訴訟范圍的一個標(biāo)準(zhǔn)。建議增加一條：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益、侵害競爭者合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭、損害國有資產(chǎn)、不當(dāng)政府采購以及其他損害國家利益、社會公共利益的行為提起的訴訟，適用本法的規(guī)定。
二、起訴主體應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確與擴(kuò)大
修正案草案只規(guī)定了“有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體”有起訴權(quán)，到底哪些機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體屬于有關(guān)的，無法判斷；且排除了私人的起訴資格。顯然不合理。第一、有損害公益的行為存在，主管機(jī)構(gòu)依法行使其職權(quán)即可制止，執(zhí)行機(jī)關(guān)依法改正即可實現(xiàn)合法，無需以訴訟方式進(jìn)行。加之我國經(jīng)濟(jì)生活中，多頭多部門管理現(xiàn)象很突出，不明確何謂“有關(guān)”還會產(chǎn)生推諉扯皮現(xiàn)象，從而使立法流于形式。我主張，有關(guān)機(jī)關(guān)可明確為檢察機(jī)關(guān)。國外由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的現(xiàn)象并不鮮見；檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)在刑事領(lǐng)域的實踐極為成熟；檢察機(jī)關(guān)作為國家強力機(jī)構(gòu)提起公益訴訟，既可以消解做出損害公益行為之主體通常所擁有的優(yōu)勢地位，也可以以其超脫身份擺脫身份混淆的困境；檢察機(jī)關(guān)依其法律監(jiān)督的職能也可以使法院在受理和審理案件時更謹(jǐn)慎行事。第二，籠統(tǒng)的將公益訴權(quán)賦予“有關(guān)社會團(tuán)體”可能引起法院在審查起訴資格時陷入難以判斷的困境。我認(rèn)為，公益性社會團(tuán)體根據(jù)其自身成立的宗旨、章程，有維護(hù)其成員合法權(quán)益的職責(zé)，當(dāng)其成員的權(quán)益遭到侵犯時，除了有批評、建議等權(quán)利外，應(yīng)賦予其提起公益訴訟的權(quán)利。第三，私人提起公益訴訟是民主和法治進(jìn)步的表現(xiàn)，公民為公益而訴是原生的，機(jī)關(guān)和團(tuán)體為公益而訴是派生的。賦予私人訴訟資格在其他國家有先例。有人擔(dān)心放開私人訴訟，可能會導(dǎo)致濫訴的發(fā)生，這也可能是草案未把個人列入起訴主體的原因。但這種擔(dān)心沒有必要，只要有完善的法制加以制約，濫訴現(xiàn)象可以遏制。建議增加一條：檢察機(jī)關(guān)、受損個人所屬的公益性社會團(tuán)體和公民個人可以以自己的名義對損害國家利益、社會公共利益的行為提起訴訟。
三、構(gòu)建適用于公益訴訟的特別規(guī)則
公益案件與傳統(tǒng)民事案件相比其不同顯而易見，民事訴訟法的有些規(guī)則對審理公益訴訟案件是不兼容的，公益訴訟應(yīng)當(dāng)有自己的特殊規(guī)則：
第一，管轄規(guī)則。公益訴訟案件應(yīng)當(dāng)向受到侵害的公共利益所在地的法院起訴管轄，而不是被告所在地，如果受到侵害的公共利益涉及到多個管轄地法院，由最先受理的法院或侵權(quán)行為發(fā)生地法院進(jìn)行管轄，這樣便于案件及時審理和案件協(xié)調(diào)處理。鑒于公益訴訟案件覆蓋面廣，影響力大，涉及社會公共安全和穩(wěn)定，基層法院受理不便于處理和協(xié)調(diào)。
第二，防止濫訴規(guī)則。我認(rèn)為，對公益訴權(quán)的行使設(shè)立前置程序，即事先通知國家主管機(jī)關(guān)，可以給該機(jī)關(guān)一個修正錯誤的機(jī)會。只有主管機(jī)關(guān)未能在合理期限內(nèi)采取措施制止侵害公益的行為并防止損害的擴(kuò)大，才可以提起公益訴訟。法院在受理之前應(yīng)審查是否存在危害公共利益的違法行為和公共利益受到損害的事實以及公共利益受侵害事實和被訴違法行為之間是否有因果關(guān)系。建議：1、修改第108條，將第一項“（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；” 修改為“（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，但因公共利益受損而提起訴訟的,不以直接利害關(guān)系為前提。”2、在第12章第1節(jié)里增加一條：“屬于法院受案范圍的公益訴訟案件，提起訴訟前應(yīng)先向法律、法規(guī)規(guī)定對受損公共利益負(fù)有監(jiān)管職能的主管機(jī)關(guān)請求依法采取措施，該主管機(jī)關(guān)未采取措施，或者對主管機(jī)關(guān)采取的措施不服的，方可向法院提起訴訟。”
第三，權(quán)利處分規(guī)則。公益訴訟的主體就公益部分實體權(quán)利處分應(yīng)當(dāng)受到限制。建議增加一條：因公共利益受到損害而提起的訴訟，訴訟請求的提出應(yīng)當(dāng)充分凝聚社會共識，在訴訟請求提出后，原則上不得隨意放棄、變更訴訟請求以及與被告和解，但公民個人提起訴訟且僅涉及其個人權(quán)利的除外。
張衛(wèi)平：上述報告人當(dāng)中因為羅東川主任有事，我們一開始對你進(jìn)行了消極的表揚。你是最后一個報告人，我們請羅東川進(jìn)行報告。
羅東川：公益訴訟是《民事訴訟法》修改中專家學(xué)者和實務(wù)工作者高度關(guān)注的一個重要問題。民事訴訟法研究會也是作為重要的問題來研究。我認(rèn)為，盡管公益訴訟具體制度的設(shè)計可能有不同的看法，但基本的出發(fā)點，是不管有多大的分歧也一定把公益訴訟制度建立起來。有了制度以后將來可以完善。否則因為分歧導(dǎo)致被拿下。我講四點意見：
一是公益訴訟的必要性。在我國目前的階段對建立公益訴訟制度已經(jīng)基本達(dá)成了共識，而且也符合我國國情，發(fā)展到這個階段再不重視公益訴訟的話會造成法治和社會的缺陷。從制度層面看已經(jīng)有一些法律法規(guī)規(guī)定公益訴訟，司法實踐上也有一些探索，目前已具備了規(guī)定的時機(jī)和條件。但是目前公益訴訟案件數(shù)量不多，人民法院審理公益訴訟案件有一定難度，從程序、實體、特別是從有利于社會穩(wěn)定和維護(hù)大局及當(dāng)事人合法權(quán)益等方面，人民法院受理涉及群體性的公益訴訟案件還是很慎重的。
二是公益訴訟的主體問題。這是公益訴訟制度首先要解決的核心問題。考慮是一項新的制度，贊成草案目前的寫法由“有關(guān)機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體”提起公益訴訟。我們也贊成“有關(guān)機(jī)關(guān)”明確首先是檢察機(jī)關(guān)，這有利于檢察機(jī)關(guān)的職能拓展。但問題是檢察機(jī)關(guān)作原告，那法律監(jiān)督誰來做？
盡管行政管理權(quán)和行政機(jī)關(guān)作原告之間可能存在利益沖突問題，但有關(guān)行政機(jī)關(guān)作公益訴訟原告應(yīng)當(dāng)是我們的制度特色。建議在規(guī)定行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟的時候要注意兩個問題：一是現(xiàn)在許多涉及公益訴訟的問題都是通過行政協(xié)調(diào)的方式來解決，不管是200年松花江污染事件和三鹿奶粉事件的處理，都充分發(fā)揮了行政協(xié)調(diào)的作用。其中“三鹿奶粉”事件通過行政機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，由責(zé)任企業(yè)主動承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)事人達(dá)成和解。行政機(jī)關(guān)在處理涉及公共利益的方面有自己的優(yōu)勢。行政協(xié)調(diào)有我們執(zhí)政黨的優(yōu)勢，我們在建立一個制度的時候不要簡單地把以前的都否定掉，要更現(xiàn)實的推動制度建立。要處理好公益訴訟和行政管理的關(guān)系，老百姓本來是告行機(jī)關(guān)行政不作為，行政機(jī)關(guān)不可能提起公益訴訟。如果行政機(jī)關(guān)不作為，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)站出來提起公益訴訟。
我們通常解釋“有關(guān)”是法律上的利害關(guān)系，不是泛泛的范圍。
三是公益訴訟范圍的規(guī)定。贊成草案的規(guī)定，用列舉加“等”的方式。通常情況下對“等”是采取擴(kuò)大的解釋。最高人民法院建議稿提出“對污染環(huán)境、侵犯不特定消費者權(quán)益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)、依法成立的保護(hù)環(huán)境或者消費者的社會團(tuán)體，為維護(hù)國家利益、社會公眾利益可以提起訴訟，請求侵害者依法承擔(dān)民事責(zé)任。”
四是審理程序。考慮公益訴訟的特殊性和有關(guān)實踐經(jīng)驗不夠豐富，公益訴訟的有關(guān)程序問題建議暫不作規(guī)定，可以參照民訴法現(xiàn)有規(guī)定，在實踐中摸索完善。
張衛(wèi)平：我們還有一位重量級報告人
湯維建：我認(rèn)為，對于公益訴訟的訴權(quán)主體既不可確定過寬，也不可失之過窄，而應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，按照實事求是、循序漸進(jìn)的原則加以確定。建議民事訴訟修改將公益訴訟的原告資格賦予檢察機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人三類主體。理由在于：
1．檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有作為公益訴訟的原告資格。檢察機(jī)關(guān)是憲法所確立的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，維護(hù)國家利益和社會公共利益是其天職。檢察機(jī)關(guān)代表國家利益和社會公共利益提起公益訴訟，不僅具有法律地位的保障，而且相較于社會團(tuán)體和公民個人，它更具有提起公益訴訟的人財物等方面的優(yōu)勢，同時，賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的資格，也不用擔(dān)心會濫用訴權(quán)或者造成訴訟地位的失衡等問題。
2．社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起公益訴訟。相對于往往處在強勢地位并具有雄厚經(jīng)濟(jì)實力、專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢的被告而言，公益糾紛中的普通受害者無論在起訴的專業(yè)知識還是在物質(zhì)保障上通常都處在弱勢地位，難以與被告進(jìn)行訴訟抗衡。相較而言，社會團(tuán)體在我國也處在不斷的發(fā)展?fàn)顟B(tài)之中，其參與社會管理的能力和積極性與日俱增。社會團(tuán)體在其性質(zhì)和職能范圍內(nèi)，應(yīng)有權(quán)提起公益訴訟。
3．公民個人也應(yīng)被賦予提起公益訴訟的權(quán)利。賦予公民以公益訴權(quán)可以有效地補充公共執(zhí)法所存在的不足，并且對公共執(zhí)法狀況進(jìn)行監(jiān)督。隨著法治社會建設(shè)的深入進(jìn)行，當(dāng)國家利益和社會公共利益受到不法侵害，公民個人已不再是袖手旁觀，而是自覺地采取訴訟行動，投身于捍衛(wèi)公益的過程之中。對此，立法應(yīng)當(dāng)給予支持、鼓勵和引導(dǎo)。當(dāng)然，公民個人提起公益訴訟時，有可能會造成對公益訴權(quán)的濫用。對此，立法應(yīng)當(dāng)對公民個人提起公益訴訟加以適當(dāng)調(diào)控，并設(shè)置相應(yīng)的前置程序，對于濫用公益訴權(quán)的行為，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任制度。
在上述提起公益訴訟的三主體中，應(yīng)當(dāng)有一個先后順序。筆者認(rèn)為，社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)作為第一順序的主體。如果沒有相應(yīng)的社會團(tuán)體，則公民個人可以作為第二順序的主體提起公益訴訟。對于社會團(tuán)體、公民個人提起公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要，可以采用支持起訴或者督促起訴的方法給予保障。如果社會團(tuán)體、公民個人因種種原因而未提出公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作為提起公益訴訟的最后保障力量。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的職責(zé)是神圣不可推卸的。
不僅如此，在立法中尚應(yīng)明確，不同的原告所能夠提出的公益訴訟范圍是不同的。檢察機(jī)關(guān)可提起的公益訴訟的范圍最為廣泛，凡是社會團(tuán)體和公民個人能夠提起的公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)均可提出。而社會團(tuán)體所能夠提起的公益訴訟，在范圍上應(yīng)予以限制，原則上應(yīng)限定于與該社會團(tuán)體或組織職能范圍相關(guān)聯(lián)。立法無法對公民個人提起的公益訴訟范圍加以限制。
目前草案中關(guān)于公益訴訟的主體設(shè)定為兩個：一為“有關(guān)機(jī)關(guān)”，一為“社會團(tuán)體”。對于社會團(tuán)體能夠提起公益訴訟，如前所述，筆者不持異議。這里的問題是何為“有關(guān)機(jī)關(guān)”？這個概念是含糊不清的。從憲法第三章規(guī)定的“國家機(jī)構(gòu)”看，國家機(jī)構(gòu)無非包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，此外還有軍事機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)又包括人民法院和人民檢察院。立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、人民法院不能提起公益訴訟，其理自明。剩下的就只有行政機(jī)關(guān)和人民檢察院。如果立法者認(rèn)可它們均有公益訴訟的提起權(quán)，則完全可以規(guī)定“行政機(jī)關(guān)和人民檢察院”有權(quán)提起公益訴訟，而不必要用“有關(guān)機(jī)關(guān)”這種含混的概念。用這個概念，只能說明立法者判斷不準(zhǔn)。立法者判斷不準(zhǔn)，那就只有交給司法者判斷。司法者的判斷選項有四個：行政機(jī)關(guān)；人民檢察院；上述二者均有權(quán)；上述二者均無權(quán)。上述四種任何一種選擇判斷，都會引來爭議，最終這個問題還是要交給立法解釋來處理。所以，立法者要回避這個問題是不可能的，遲早都要正面回答這個問題。這是從立法技術(shù)上看。從實質(zhì)內(nèi)容上看，我認(rèn)為這里的“有關(guān)機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)用“人民檢察院”來取而代之，換言之，行政機(jī)關(guān)不宜被賦公益訴權(quán)。原因要而言之有三個：一是，行政機(jī)關(guān)行使的是行政權(quán)，而提起訴訟不屬于具體行政行為，不具有行政權(quán)的屬性。如果行政機(jī)關(guān)該提起訴訟而不提起訴訟，是否還可被提起行政訴訟呢？其實，提起訴訟帶有司法屬性，而這與行政機(jī)關(guān)的憲法職能是相悖的。二是，行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟會打破訴訟平衡。因為行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行訴訟時，它手握兩種權(quán)利，即訴權(quán)和行政權(quán)。這兩種權(quán)利混雜一起，對對方當(dāng)事人而言，無疑是一種不恰當(dāng)?shù)耐{和壓迫。三是，行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟也會掩蓋行政失誤，不利于通過公益訴訟揭示行政違法。因為公益訴訟的造成，往往或至少是有時與行政違法或行政懈怠相關(guān)聯(lián)，而在公益訴訟中，“行政問題”會越來越暴露。這種情況的客觀存在，一方面會消解行政機(jī)關(guān)提起訴訟的動力，另一方面在其提起訴訟后，也會導(dǎo)致訴訟的中途流失，致使問題“無疾而終”。因此之故，行政機(jī)關(guān)不宜提起公益訴訟，其理明矣。與之有別，人民檢察院提起公益訴訟，則具有諸多優(yōu)勢，因而這里的“有關(guān)機(jī)關(guān)”，不如改為“人民檢察院”。
張衛(wèi)平：好的。第一個階段，報告人的報告階段結(jié)束了。
李仕春：各位親愛的觀眾，下面插播公益廣告。扈紀(jì)華主任長期以來支持民事訴訟法學(xué)研究會的工作，對金杜明德法治沙龍給予了很大的扶持。第三期她如約而至，第四期她又放下手中的工作趕來，沙龍有今天的局面是和她的支持是分不開的。同時，她是早年畢業(yè)于中國政法大學(xué)民事訴訟法學(xué)專業(yè)的法學(xué)碩士，理論和實踐兼具。基于此，中國人民大學(xué)法學(xué)院決定聘請扈紀(jì)華主任為中國人民大學(xué)法治信息研究中心高級研究員。下面請韓大元院長向扈主任頒發(fā)聘書。
韓大元：非常感謝大家對我們的支持，而且關(guān)于民訴法學(xué)的活動也非常的活躍。公益訴訟不是我的專業(yè)。我
張衛(wèi)平：下面進(jìn)入自由發(fā)言階段。按照預(yù)先確定好的時間是五點，現(xiàn)在還有三十五分鐘。今天有很多與會的嘉賓，和很多專家一樣對公益訴訟很研究，很有間接，我們要把發(fā)言的機(jī)會給與會的嘉賓。下面規(guī)定一下發(fā)言的時間限制，每個人不超過五分鐘。下面請趙紅梅教授發(fā)言。
第一，公益實體法與公益訴訟法的關(guān)系密切。從國境外大陸法系來說，以下脈絡(luò)是很清楚的：先有公益實體法后有公益訴訟法，或者兩者一起搞。比如德國《反不正當(dāng)競爭法》和我國臺灣地區(qū)《消費者保護(hù)法》都是這樣的。我們本次《民事訴訟法》修訂從公益訴訟方面先做突破，這一突破應(yīng)該說是沒有公益實體法做依托的，通過司法解釋和立法解釋都不好創(chuàng)設(shè)公益實體法中的法律責(zé)任，而這卻是非常重要的。依據(jù)今天有些發(fā)言者的觀點，民法似乎就是民事訴訟法的實體法依托，那作為特殊民事訴訟的公益訴訟追究的被告當(dāng)事人的法律責(zé)任就只能是排除妨礙、停止侵害這些民事責(zé)任了？這其實是說不通的。排除妨礙、停止侵害這些責(zé)任形式都不僅僅只能為民事責(zé)任。其實公益訴訟法的實體法依托應(yīng)為經(jīng)濟(jì)法、社會法，但這些相關(guān)的公益實體法在立法中都尚未創(chuàng)設(shè)供公益訴訟適用的獨特法律責(zé)任。因此，我們本次《民事訴訟法》修訂有關(guān)公益訴訟的立法安排，是有這樣一個的問題：比較難以適用公益實體法。
第二，公益訴訟和私益訴訟區(qū)別非常大。首先，民事訴訟程序在大陸法系和英美法系很不一樣：英美法因沒有公私法的劃分特別是沒有獨立的有關(guān)行政的訴訟，公益訴訟當(dāng)然可以放在民事訴訟里面，它的民事訴訟是和刑事訴訟相區(qū)別的概念；而大陸法系就不是這樣的了，大陸法系的民事訴訟基本是保護(hù)民事主體主觀私權(quán)的訴訟，它傳統(tǒng)上屬于典型的私益訴訟。我國基本秉承了大陸法系的民事訴訟制度，因此，我們本次《民事訴訟法》修訂有關(guān)公益訴訟的立法安排將檢察機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)的提起的公益訴訟放在里面是令人匪夷所思的。其次，與此相關(guān)的一個重要但被今天的討論所忽略的問題是：為什么在美國的民事訴訟程序中有那么多的行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟的情形呢？這和它的三權(quán)分立徹底有關(guān)，在美國，行政機(jī)關(guān)沒有大陸法系如德國行政機(jī)關(guān)那么大的直接的行政處罰權(quán)，它必須通過提起民事訴訟由法院裁判是否對被告處以民事罰金（相當(dāng)于行政罰款）或禁令等。而我國與德國近似，不具備美國這樣的法治條件。在我國，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)有很大的行政處罰權(quán)，它沒有必要再借助公益訴訟這個工具追究違法者侵害公共利益的法律責(zé)任。可見，我們本次《民事訴訟法》修訂如果提出行政機(jī)關(guān)有權(quán)提起公益訴訟，是與它擁有的行政處罰權(quán)相沖突的。再次，既然公益訴訟和作為私益訴訟的民事訴訟區(qū)別非常大，就可能發(fā)生程序不兼容，大家會發(fā)現(xiàn)公益訴訟和民事訴訟的區(qū)別很大，剛才肖建
第三，公益訴訟的主體資格。首先，為什么要賦予廣泛的社會組織和個人以公益訴訟的起訴權(quán)？因為，我國的社會組織和個人現(xiàn)在都太缺乏公益精神了，應(yīng)鼓勵他們投身公益。如果不這樣，他們都只會把自己當(dāng)成民事主體一樣去追求私益。有關(guān)公益訴訟的主體資格社會組織部分，我甚至認(rèn)為它要比社會團(tuán)體還大，國外不只是社會團(tuán)體，甚至醫(yī)院、學(xué)校等都可以提起公益訴訟，比如學(xué)校告輟學(xué)學(xué)生及其家長，不是為了討要學(xué)費這樣的私益，而是為了讓輟學(xué)學(xué)生重回課堂這樣的公益；再比如醫(yī)院告危重病人及其家屬，不是為了討要醫(yī)療費這樣的私益，而是為了糾正后者不理智地放棄救治這樣的公益（美國就有這樣的案例）。其次，為什么不能只賦予國家檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)以及半官方的社會團(tuán)體公益訴訟的主體資格？因為，公益訴訟的價值不在于實現(xiàn)公益，而是在于對傳統(tǒng)上只由官方或半官方的公共組織來實現(xiàn)公益的不信任，從而由非公共組織來實現(xiàn)公益。國家檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及半官方的社會團(tuán)體在實現(xiàn)公益的職權(quán)職責(zé)方面都具有壟斷性，違法者特別容易俘獲其執(zhí)行者，這正是公共運行機(jī)制在實現(xiàn)公益上的既有障礙。因此，我們本次《民事訴訟法》修訂如果不使公益訴訟原告的資格具有發(fā)散性，就無法排除這一障礙。國境外之所以要把公益訴訟的主體資格放得開一些，原因就在于此。如德國有權(quán)提起團(tuán)體訴訟的消費者保護(hù)者組織就有38個，違法經(jīng)營者怎么可能一一俘獲它們？而預(yù)計我國未來可擁有公益訴訟主體資格的社會團(tuán)體都是半官方性質(zhì)具有壟斷地位的，如果立法不賦予其他社會組織和個人公益訴訟的主體資格，就存在違法者向這樣的半官方性質(zhì)社會團(tuán)體尋租俘獲它的可能。最后，我主張有關(guān)公益訴訟的立法不能太保守，如果太保守的話，它對社會進(jìn)步的推動就和老百姓的期待差得非常遠(yuǎn)。至于其他社會組織和個人提起公益訴訟可能引發(fā)濫訴問題，應(yīng)該通過法律技術(shù)來具體解決，也控制一下政治風(fēng)險不讓其過分威脅到我們想要的東西，此問題應(yīng)該沒有我們想象的那樣嚴(yán)重。
謝謝大家，不對的地方請各位批評指正。
李仕春：下面有請相慶
相慶梅：第一，對于立法選擇的問題，我也不是特別贊成將其以目前這樣的方式規(guī)定在民事訴訟法中。盡管公共利益保護(hù)的必要性已形成共識，但對其確切含義的理解卻存在很大爭議。因此，即使是以列舉式作出規(guī)定，必然也留有很大的空間等待法院去理解和判斷，同時也給原告起訴留下無限的爭議空間；而在法院自足性不足的當(dāng)下，這樣的列舉式必將使得法院在司法過程陷入為難。而我們看草案的列舉，將環(huán)境污染和眾多消費者利益并列，其合理性也值得商榷。環(huán)境污染很大范圍內(nèi)多為公益訴訟；但眾多消費者權(quán)益糾紛卻更多屬于私益糾紛；當(dāng)然之前有訴訟原告起訴酒生產(chǎn)廠家在酒包裝上標(biāo)示“飲酒有害健康”，這是屬于公益問題，可對于這樣的訴求，大概法院的判決很難解決問題，我并不認(rèn)為目前我國的法院有形成這種公共政策的能力。而如果將來出現(xiàn)和教育、醫(yī)療、反壟斷有關(guān)的公共利益訴訟問題，由于其和公共政策形成密切相關(guān)，法院是將其理解為“等”還是“不等”呢？
因此，我感覺以這樣一種方式將其籠統(tǒng)規(guī)定在民事訴訟法中，其適用效果值得懷疑；當(dāng)然，如果以不作任何列舉的方式來更加籠統(tǒng)的進(jìn)行規(guī)定，其消極影響也是同樣的。所以，我的看法是不宜一般性的規(guī)定在民訴法中；而是應(yīng)在相應(yīng)的部門法中規(guī)定，如環(huán)境保護(hù)法，大氣污染防治法、海洋環(huán)境保護(hù)法等等。
盡管不主張將訴訟條件等問題在民事訴訟中規(guī)定，但我贊同
第二，關(guān)于原告資格問題，我認(rèn)為在目前中國的法律體系下，無論從歷史、傳統(tǒng)、經(jīng)驗還是比較法研究的角度，檢察院作為公益代表人確是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｉ鐣䦂F(tuán)體的資格問題，我也贊同。社團(tuán)無論是在訴訟資源上，還是對訴訟的理性態(tài)度及責(zé)任能力上，都有著較大的優(yōu)勢，更能承擔(dān)起保護(hù)公眾利益的重?fù)?dān)，成為公權(quán)力機(jī)關(guān)訴訟的有益補充和間接督促。
但是，對于個人的訴訟資格問題我持和各位專家不同的想法。盡管將公益訴訟代表人的資格賦予任何的三人，對于促進(jìn)公益訴訟制度的發(fā)展，實現(xiàn)對公共利益的保護(hù)是有積極意義的。但并不是任何機(jī)構(gòu)都可以具有原告資格。因為對于第三人主張他人利益而提起訴訟的，一個必須考慮的問題是：代表人“是否可能為第三方權(quán)利進(jìn)行最佳的辯護(hù)”，并有利于糾紛得到真正和徹底的解決。但顯然，對于公共利益來說，個人只不過是作為集體的一個成員而享有它，沒有資格成為該集體利益的代表者，也沒有能力承擔(dān)訴訟的責(zé)任。因此，我不同意任何個人皆可為原告的想法。但是，如果公共利益的損害已經(jīng)造成了個人利益的受損，如果公益的損害和個人損害之間具有直接和密切的關(guān)系，我認(rèn)為則應(yīng)當(dāng)允許個人在提起私益訴訟的同時，提起公益保護(hù)的請求。而如果是個人徑直提出公共利益主張的情形，則應(yīng)不認(rèn)可其訴訟資格。
最后，對于公益訴訟具體程序設(shè)計的問題，我同意肖建
李仕春：下面請李剛律師發(fā)言。
李剛：對于公益訴訟，我主要從以下幾個方面來談：
一、印度是公益訴訟發(fā)達(dá)的國家。10月16號到24號，我到印度參加公益訴訟學(xué)習(xí)之旅，全程由西孟加拉邦的前大法官陪同，并且訪問了印度最高人民法院，拜會了印度國家人員委員會主席（前最高院首席大法官）直接感受了印度公益訴訟的情況。最高法院的大法官強調(diào)公益訴訟是申請人、公共機(jī)構(gòu)和法院在三方參與和合作下，共同保障公民的憲法權(quán)利。因此，訴訟程序盡管在民事訴訟程序中進(jìn)行，但是不是對抗性的，這也是為什么印度的公益訴訟采取了很多簡化程序的措施，可以通過快速受理、中間裁決等來保障公共利益。另一方面也可以看到，印度的公益訴訟強調(diào)通過訴訟來促進(jìn)對憲法規(guī)定的公民權(quán)利的實施，而不是泛泛地去界定什么是公共利益。印度的公益訴訟多數(shù)可以界定為我們所謂的行政公益訴訟的范疇，因為英美法系傳統(tǒng)除了刑事的訴訟，其他糾紛都是在一個訴訟法之下運作的，我們可以預(yù)見，將來我國引進(jìn)行政公益訴訟的話，將會有更大的多作為。根據(jù)與西孟加拉邦大法官和原印度最高法院的首席大法官的交談，他們認(rèn)為公益訴訟有被濫用和誤用的現(xiàn)象，但是并不認(rèn)為現(xiàn)在法院因此而不堪重負(fù)，相反，他們認(rèn)為，一個公益訴訟往往解決了眾多個人權(quán)利的救濟(jì)，減少了不必要的單個訴訟，同時也認(rèn)為，不能因為擔(dān)心濫訴，而關(guān)閉公民尋求司法正義的大門。
二、觀念更新是探討制定公益訴訟制度的具體條文和內(nèi)容的前提條件。第一、公益訴訟的本質(zhì)是公民參與，拒絕賦予公民訴訟資格，導(dǎo)致的是公權(quán)力的進(jìn)一步擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)和官辦社團(tuán)是否有動力去公益訴訟？社會團(tuán)體在我們國家至少有三種，參加政協(xié)不需要登記的人民團(tuán)體，實質(zhì)上等同于政府機(jī)關(guān)或事業(yè)單位；國務(wù)院批準(zhǔn)不需要登記的團(tuán)體，實質(zhì)上享受著事業(yè)單位的待遇；需要在民政部門登記的社團(tuán)，往往一個領(lǐng)域就一家或者幾家，形成事實上對部分領(lǐng)域公共事務(wù)的壟斷。立法機(jī)關(guān)要給哪一類團(tuán)體訴訟資格？我們有理由擔(dān)心，以前是具有公益精神的個人求著法院受理公益訴訟，以后就是求著這些社會團(tuán)體了。第二、對公共利益的維護(hù)，可以司法解決，也可以行政解決，可以是行政解決優(yōu)先，雖然二者有效率、資源等方面優(yōu)劣之分，但是司法仍是國家權(quán)力的一個組成部分，由司法對公共利益進(jìn)行最后的關(guān)照并不離經(jīng)叛道，除非我們不相信司法能肩負(fù)起政治責(zé)任和社會責(zé)任。
三、重視我國現(xiàn)有的立法資源。澳門地區(qū)民事訴訟法有規(guī)定“旨在維護(hù)公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活素質(zhì)、文化財產(chǎn)及公產(chǎn)，以及保障財貨及勞務(wù)消費之訴訟或保全程序，任何享有公民權(quán)利及政治權(quán)利之公民，宗旨涉及有關(guān)利益之社團(tuán)或財團(tuán)，市政廳以及檢察院，均有提起以及參與之正當(dāng)性”。為此，我曾向澳門終審法院求證這個制度實施的情況，得到的書面答復(fù)是沒有案例。又向澳門律師求證，答復(fù)是澳門的民主制度和公民社會都比較發(fā)達(dá)，遇到侵害公益的問題，可以通過公民團(tuán)體和民意代表來實現(xiàn)有效解決，不必要求助司法。因此，我認(rèn)為，公益訴訟是公民參與社會管理的一種方式，在民主和公民社會都欠發(fā)達(dá)的內(nèi)地，法律允許公民個人提起公益訴訟具有重大意義。其次，在環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域，云南、海南已經(jīng)做了制度性規(guī)定，有很好的設(shè)計，比如海南高院規(guī)定在訴訟主體方面，不僅環(huán)境社會團(tuán)體，居委會、村委會和個人都可以向法院起訴。這些實踐經(jīng)驗已經(jīng)走在了立法前面，應(yīng)當(dāng)很好地總結(jié)和吸收，但是謹(jǐn)防全國性立法比原來的地方性規(guī)定退步，這反面是有先例的。
四，具體的程序設(shè)計對發(fā)揮公益訴訟制度價值很重要。公益訴訟具有其特殊性，也有一般民事訴訟的共性，因此，可以援用大部分的訴訟程序，也要量體裁衣做一些特別規(guī)定。諸如如何防范個人濫用公益訴訟這樣的擔(dān)憂，可以設(shè)置程序防范，最簡單的是法官的立案審查審查，如果濫訴的話對原告給予處罰等。我想問一下扈紀(jì)華老師是不是還有空間制定幾條比較詳細(xì)的條文？還是僅僅是這個條文就行了？假如有可能，我們將草擬幾個條文，在
扈紀(jì)華：你想一想常務(wù)委員已經(jīng)嘗試了，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)有1000多條意見了，主要是集中在公益訴訟、小額訴訟和監(jiān)督，所以說絕不可能說這樣就不動了。但是怎么“動”，是不是維持現(xiàn)狀也在考慮過程中，可能回到原點，這也叫“動”。
李剛：我再說一個社會團(tuán)體問題。在我國團(tuán)體的定義有好幾類，有人民政治團(tuán)體、有不需要登記的團(tuán)體、也有需要登記的團(tuán)體，除了社團(tuán)動力不足的問題以外，我們也遇到了，在環(huán)渤海問題上我們想方設(shè)法和團(tuán)體接觸。這種情況確實會存在，我們很多情況會有一個團(tuán)體壟斷。
扈紀(jì)華：印度之行你有他們公益訴訟的法律規(guī)定嗎？
李剛：沒有。
李仕春：剛才
扈紀(jì)華：我們改了很多稿，我那里就有8、9稿了，非常的努力，但是最后結(jié)果就是這樣。
張衛(wèi)平：達(dá)成不了共識不要緊，要把相對好的意見拿出來。
扈紀(jì)華：現(xiàn)在大家的意見都不一樣。
羅東川：我覺得五十條有點少。
張衛(wèi)平：我們是司法領(lǐng)域中的大憲法。
扈紀(jì)華：刑事訴訟法已經(jīng)明確提交人大常委會了，他們的改動和我們的改動也（不一樣）。
張衛(wèi)平：如果社會反應(yīng)很強烈，要增加條文，有辦法嗎？
扈紀(jì)華：可以。
李仕春：下面請北京航天航空大學(xué)的張曉茹發(fā)言。
張曉茹：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位學(xué)者、各位同學(xué)下午好。我主要談兩個方面的問題：第一個方面，大家比較關(guān)心什么是社會公共利益，什么是公益訴訟，針對這個問題，我們的扈紀(jì)華主任作出了很好的回答，我理解這種立法的心情和立法的技巧。
我認(rèn)為第55條是很大的一個筐，把廣義的社會公眾利益以及行為都放在這個筐里，會顯得很雜亂，我們的討論不光是針對立法還有理論的研究，眾多人的私益相加不等于公益。我個人的觀點認(rèn)為一些侵害眾多消費者權(quán)益的行為可以通過團(tuán)體訴訟、示范訴訟、代表人訴訟甚至集團(tuán)訴訟來解決，為什么放在第55條作為公益訴訟？是不是有意要繞開集團(tuán)訴訟制度？
公益訴訟的案件范圍，除了污染環(huán)境案件和侵害眾多消費者權(quán)益案件外，其他的案件扈紀(jì)華主任也說了要等待，我想說的是，無論英美法系國家還是大陸法系國家，都認(rèn)為人事訴訟和家事訴訟涉及社會公益，比如德國、英國、法國和日本都明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與人事訴訟和家事訴訟制度，像法國規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)以當(dāng)事人身份參與家事訴訟制度，日本規(guī)定檢察機(jī)關(guān)參與婚姻案件、收養(yǎng)案件和親子案件并且可以提起上訴。第55條所講的公益訴訟包括不包括人事訴訟案件？如果不包括，有沒有單獨設(shè)立人事訴訟制度的打算？
第二個方面的問題是，第55條與第14條的關(guān)系，以及第55條與第15條的關(guān)系。
通過分析，檢察機(jī)關(guān)是最有機(jī)會和最有正當(dāng)理由提起民事公益訴訟的“有關(guān)機(jī)關(guān)”，第55條沒有明確，第14條只說“人民檢察院有權(quán)以檢察建議、抗訴方式對民事訴訟實行法律監(jiān)督”，那么當(dāng)檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟時，它的訴訟地位、訴訟身份是什么？該遵循什么訴訟程序？
第15條支持起訴原則，也涉及到社會團(tuán)體和有關(guān)單位，和第55條存在一定的重疊。什么情況下社會團(tuán)體和有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)該提起公益訴訟，什么情況下可以支持起訴呢？現(xiàn)在的規(guī)定會不會讓社會團(tuán)體和有關(guān)機(jī)關(guān)出于自身利益的考慮不提起公益訴訟而一味地支持起訴使公益訴訟制度形同虛設(shè)呢？
李仕春：謝謝
第1位學(xué)生：關(guān)于現(xiàn)在的公益訴訟法條規(guī)定在55條里面，在當(dāng)事人這章規(guī)定的，我們看到最大的貢獻(xiàn)不是建立了公益訴訟制度而是在當(dāng)事人理論上有一個突破，不管是否建立公益訴訟法還是公益訴訟程序都會有障礙。我覺得從立法體系來說可以考慮即使條文不動，但是位置要動，否則會有問題。這一條可以放在總則里面，最好的是專門立專章來規(guī)定，放在支持起訴下面可能會更好。
現(xiàn)在是集團(tuán)訴訟的補充，像消費者私益保護(hù)，為什么不可以調(diào)解？公益、環(huán)境的東西應(yīng)該不是可以調(diào)節(jié)的。
第2位學(xué)生：我想說一個主體問題，公益和私益分的很清楚，從這個意義上我贊同
李仕春：現(xiàn)在到了總結(jié)的時候，請扈主任說兩句話。
扈紀(jì)華： 對前幾個發(fā)言是沒有針對性了，后面的發(fā)言我聽進(jìn)去了。大部分問題是我們研究過的，還有些觀點是我第一次聽到的，有些國外情況的介紹，尤其是印度的情況，實際上是我一直想聽的。
因為國外的情況是把自己的公益訴訟解決了私人的不適格的問題，把沒有直接利害的問題攬進(jìn)來了，把這部分作為公益訴訟，沒有直接聯(lián)系的訴訟，大家把這一塊都叫做公益訴訟。大陸法系國家，無論是人事訴訟、家事訴訟，檢察院參與這個都不是公益訴訟，是為了公序良俗，為了防止血緣兄妹結(jié)婚，檢察院作為訴的主體提起訴訟，像德國有消費者團(tuán)體的訴訟，尤其是日本也不叫公益訴訟，消費者權(quán)益的訴訟類似于公益訴訟，適格的，提起規(guī)劃綱要的主體主要是內(nèi)閣大臣批準(zhǔn)的三個，現(xiàn)在是七個，他們有多少個消費者權(quán)益保護(hù)團(tuán)體呢？非常多，但是基于這種能夠為廣大消費者團(tuán)體提起訴的目前只有七個，而且還是被內(nèi)閣大臣批準(zhǔn)的，為什么這么嚴(yán)格？
現(xiàn)在他們僅僅處于對現(xiàn)在侵權(quán)行為的停止，而不追訴以前侵權(quán)行為的賠償？大家說了很多，每個問題我在回憶，都是我們已經(jīng)討論過的，這個信息是研究過的，為什么現(xiàn)在僅僅規(guī)定到這個程度？是立法上的思考，要規(guī)定這個制度，又有很多問題無法在這個制度里面規(guī)定清楚，比方說請求權(quán)到底給什么？是停止侵害，恢復(fù)原狀，還能不能賠償損害，恢復(fù)原狀。如果行政部門提請的話，比如紫晶礦業(yè)最高罰款900萬，如果要恢復(fù)原狀，如果有請求權(quán)可以恢復(fù)原狀的話，要賠償幾個億。還不算賠償給受害人的損害，所以請求權(quán)如果一個行政部門提起了，其他被侵害的能不能把請求權(quán)一并起來？是不是就他的請求權(quán)？
眾多不特定的特定人有多少請求權(quán)，和代表人訴訟有什么區(qū)別？許多問題還沒有達(dá)成共識。我們研究了，不是沒有考慮，也不是立法者無能。前一些日子我看到的報告，對民事訴訟法不要給予太高的期望。有一句話我是一直難受至今，我在和我們的人吃飯的時候，我一直在說這句話：“第一句話是考慮到這些立法者的水平。”我很難過，真的不知道立法者一天到晚在忙一些什么。我公正的說一句話，學(xué)者的意見我們一直在非常認(rèn)真的聽，也許學(xué)者不掌握的情況，由于我們的角色在這個位置上，我們會掌握的更多，不是沒有思考，不是沒有腦子。有些真的是權(quán)衡來權(quán)衡去，我希望大家對立法者還是應(yīng)當(dāng)給予厚望的，我們會努力的聽取各方面的意見把這個法律修改好，而不是主觀上很積極，要是說水平有限，有謙虛了一些。我水平有限，而不是立法者水平有限，我只是立法者工作機(jī)構(gòu)中的小不點，不是我對這句話多少在意，我是很希望大家很客觀的評價立法工作，能夠知道我們在注意傾聽和再進(jìn)行研究，說的話你們沒有一句話是廢話，我為什么每一次都來，聽了幾次都反映到簡報里。
我寫了好幾份簡報，就是為了客觀的反映大家的意見，希望大家積極的參與立法，能夠把公益的事情搞得更好一些。
后天我們要專門聽取大家公益訴訟的意見，為什么？就是要把這個法立法，能夠解決根本問題、突出問題，而且能夠回答社會上對我們的期望，反映司法實踐中真正取得的一些成果。我希望借大家的腦子和嘴來幫助我們搞好立法，謝謝大家。
李仕春：前一段時間，有一些其他學(xué)科的學(xué)者說特別羨慕民事訴訟法的學(xué)者。我們開研討會，民事訴訟法的立法負(fù)責(zé)人總是每一次都到場，都堅持到底，都把會議上形成的成果通過簡報上報給領(lǐng)導(dǎo)。因此可以說，有扈主任的支持和參與，我們民事訴訟法學(xué)者的幸福指數(shù)提高了很多。謝謝扈紀(jì)華主任！
金杜明德法治沙龍與《法制日報》評論部有個合作，在座各位報告人的報告都有可能在《法制日報》發(fā)表，大家如果有補充意見請盡快發(fā)給我們。希望其他媒體的朋友在報道今天的研討會情況時，請務(wù)必全面、客觀、準(zhǔn)確。
下面進(jìn)行沙龍的最后一個環(huán)節(jié)，請韓大元院長給每一位報告人頒發(fā)報告人證書。
張衛(wèi)平教授向賈小剛副廳長頒發(fā)紀(jì)念證書
韓大元院長向羅東川主任頒發(fā)紀(jì)念證書
韓大元院長向別濤副司長頒發(fā)紀(jì)念證書
韓大元院長向湯維建教授頒發(fā)紀(jì)念證書
韓大元院長向劉紅宇委員頒發(fā)紀(jì)念證書
韓大元院長向蔡彥敏教授頒發(fā)紀(jì)念證書
韓大元院長向肖建國教授頒發(fā)紀(jì)念證書
韓大元院長向顏運秋教授頒發(fā)紀(jì)念證書