"憲法實踐與研究中的比較法”學術研討會成功舉行
在全球化的背景下，比較法研究的重要性日益突出，在獨特的規范文本背景和文化歷史背景下，中國的憲法實踐和憲法研究究竟應如何面對比較法，如何應用比較法研究方法、如何借鑒國外研究資源、如何避免比較法研究方法的濫用，這些都是當前中國憲法學所必須面對的基本問題，為此，中國人民大學憲政與行政法治研究中心比較憲法研究所和中國人民大學法學院比較法教研室于2010年12月25號在明德法學樓601國際學術報告廳共同舉辦了“憲法實踐與研究中的比較法”學術研討會，就上述問題展開探討，本次會議研討分四個單元進行。
本次會議參會老師分別來自北京大學法學院、清華大學法學院、中國政法大學法學院、國家行政學院法學部、中國人民大學法學院、中國社會科學院法學研究所、北京航空航天大學法學院、首都師范大學政法學院、中南財經政法大學法學院、上海交通大學凱原法學院、廈門大學法學院、浙江大學光華法學院、南開大學法學院。同時還有來由來自京內各高校的法學院的博士生、碩士生共計50多名旁聽了此次會議。
一、開幕式與基調發言
會議開幕式由中國人民大學法學院張翔副教授主持，他首先介紹了參會人員和會議議程安排，隨后中國人民大學憲政與行政法治研究中心學術委員會主任楊建順教授致歡迎詞，他表達了對參會人員由衷的感謝。隨后大會的兩位基調發言人中國社會科學院的劉兆興教授和中國人民大學法學院比較憲法研究所所長韓大元教授分別進行了發言。在發言中，劉兆興教授首先就比較方法的分類進行一一介紹，他認為比較法的研究方法大體有四類：第一種是宏觀比較與微觀比較，第二種是規范比較與功能比較，第三種是文化比較，第四種是靜態比較與動態比較。目前大部分是靜態比較，動態比較由當代法學家薩科提出，隨后他對各種比較方法的優缺利弊進行了評價。
隨后，韓大元教授就在憲法學研究中為什么要重視比較法以及比較法的意義和價值進行了闡釋，他認為：一、在當代憲法學發展中，比較憲法的功能越來越重要，憲法作為社會共同體的最高價值，已經成為不同法律制度共享的語言和價值，在法治的框架下，人類能夠共享的價值是憲法治理帶來的共同經驗，憲法的公共性應當成為憲法的重要變化，比較法在憲法領域中的應用越來越廣泛。二、以里斯本條約頒布為標志，需要我們建立新的體系，回應國際需要。三、比較憲法的影響越來越突出，各國都要拓展比較憲法的功能空間，同時通過比較憲法提供法治發展更大的舞臺和平臺。展現自由主義的價值，同時扼制極端民主主義，關鍵在于確立立憲主義的憲法體系。四、法律制度體系綜合化，比較憲法學的紐帶作用極為重要。五、憲法作為獨立的知識體系，其完善也是極為重要。然后他從以下幾個方面就如何運用比較法進行了分析：1、比較憲法是不能脫離比較法的。但是比較憲法和比較法的知識體系和方法是有界限的。不能簡單運用比較法所提供的知識體系和理念。和一般意義上的比較法有學科本身的獨特性的專業自身的特色，要突出其專業性，并通過比較憲法的實踐豐富比較法的內涵。2、比較憲法的研究必須要突出中國問題，同時也要面向世界。3、比較法是不是成了比較立法？如何僅限于立法的需要，便脫離了比較憲法本身的功能。4、研究對象不平衡，比較說過于集中西方經驗，忽略了非西方的經驗，這不是完整的知識體系。5、在實踐的運用上，存在明顯的功利主義色彩以及比較方法的濫用誤用。6、過分強調規范和制度的變化變遷，對文本背后的價值梳理不夠。7、過分強調自己熟悉的特定國家特定時期形成的特定經驗，來代替一般的比較法，并非忠實于學術的客觀性，把并不普遍的經驗通過行政權力強加于立法中。8、比較憲法研究要更加體系化、類型化、綜合化。9、防止以比較法為名進行非科學的法學研究，在轉化為中國經驗的過程中，一定要堅持學術立場的中立性和科學性。
二、第一單元討論
接下來開始了第一個單元的研討，本單元由來自首都師范大學政法學院的鄭賢君教授和來自中國政法大學院法學院的張生教授主持。該單元的報告人分別是來自清華大學的林來梵教授和中國人民大學法學院比較法教研室的丁相順副教授，擔任評議的是來自中國政法大學法學院的薛小建教授和來自北京航空航天大學法學院的王鍇副教授。林來梵教授的報告題目是《道是無晴卻有晴——王世杰、錢端升<比較憲法>一書的方法》，他以王世杰、錢端升二人著《比較憲法》作為分析范本，對在憲法學研究中應該如何對待和運用比較法資源等問題展開了論述，同時林來梵教授對比較法研究過程中出現的“留學國別主義”現象談了以下自己的看法。丁相順教授的報告題目是《繼受、表達與比較法的功能——以民眾參與司法的制度表達為視角》，他以日本司法過程中的民眾參與作為分析對象，首先他對日本民眾參與司法的狀況進行了大致的介紹，他提出在比較法研究中應該做到知己知彼，超越形式表達——不應僅僅停留在表達符號的表面含義，而應當進行深層次的歷史、過程、學說。不僅要繼受法律，而且要形成繼受法學。對漢字法律符號的理解和交流，更應當堅持審慎的態度。避免誤差和偏見。接下來丁相順教授就新時代背景下比較法所承擔的功能，比較法教育如何開展等問題談了以下自己的看法。
在評議階段，薛小建教授對林來梵教授選取《比較憲法》一書作為分析比較法的范本表示了認同，同時她也提出了自己的看法，她認為即使今天來看，這種研究方法也是值得借鑒的。如果能夠對國外制度及其成因進行準確描述已經很不容易。對制度研究是客觀描述、對學說進行評價和判斷是我們至今應當學習的方法。
王鍇副教授在評議階段指出，目前我們比較憲法的研究中存在太多和太少的現象，比較研究太多，而有關比較方法的研究太少。同時也對丁相順教授在報告中所談到的比較法的背景主義表示認同，接下來他結合自己的在翻譯外國著作的過程中一些感受和心得并就如何對待比較法談了以下自己的看法。
在隨后的自由討論階段，報告人對一些問題做了相應的回應和進一步的補充、說明。丁相順教授指出人的精力極為有限，在學習外國制度中，做到原汁原味很不容易，很可能無法做到客觀描述。對原文的認識、語言的理解、嘗試、廣度的專業性，都需要極大的努力。對林教授關于留學國別主義的批評有不同意見，每個人的學習有限，可以賣自己的貨，關鍵在于貨比貨，從不同的思想當中比較出適合中國的經驗。
三、第二單元討論
第二單元的主持人分別是來自中國社會科學院的莫紀宏教授和北京大學的王磊教授。報告人分別是來自中國政法大學法學院的謝立斌副教授和上海交通大學凱原法學院的林彥副教授。北京航空航天大學法學院的黃卉副教授和清華大學法學院的聶鑫副教授擔任評議人。
謝立斌副教授報告的題目是《論比較憲法在立憲和釋憲中的功能》，他從立憲和釋憲兩個角度展開論述了比較法運用的重要性。他指出在立憲中比較研究和學習是一個由來已久的話題，如：從絕對意義上，1789年美國憲法、1791年法國憲法是所有其他現代憲法的藍本。魏瑪憲法中關于社會權的規定成為典范。在釋憲中比較研究仍具有重要意義和價值：如有助于發現問題。外國憲法學往往已經探討了很多在我國也可能出現的憲法問題。例如德國法上的意見自由問題，是否區分意見表達和事實陳述，是否只保護政治言論，是否只保護有價值的言論（是否保護廢話），是否保護謊言，是否保護表達的時間、地方、方式，如何權衡意見自由和對立法益？等等問題，德國已經進行了探討。那么就如何借鑒的問題，謝立斌副教授認為：外國憲法的結論體現了本國憲法的解釋應當遵守一般性的規律。困難在于如何證明國外某一結論是普遍規律？至于理由的借鑒可以采用如下解釋方法：文義解釋（可以參考外國憲法有關概念的定義）、系統解釋、歷史解釋（不同國家的歷史背景可能是相同或者類似的，如文革與第三帝國作為中德立憲背景）、目的解釋（兩國相應憲法條款追求相同或者不同目的，存在借鑒的最大空間）。最后他得出結論，認為立憲、修憲、釋憲中都有可借鑒的空間。無論是積極采納或者消極排斥，都在文義、系統、歷史和目的解釋的框架內進行的。
林彥副教授的報告題目是《固守本土資源，還是借鑒普世規范？——美國聯邦最高法院對外國法的態度》，他首先從我國法律移植和本土化三個主要方面的特征論述了比較法研究的必要性和重要性，同時也指出了目前我國比較法研究中存在的一些問題，如：聚集在宏觀層面上對法律移植的利弊進行辯論，而鮮見在某一具體制度層面具體分析。專注于在立法層面，而較少探究如何在司法實踐中處理好這一關系。接下來他以美國最高法院對待外國法的態度的演變歷程以及其中存在的一些爭議點進行了一個細致的梳理。如：1、是否援引外國法？支持理由：一是全球化，國家和法官的理性；二是價值輸出以及維護國家利益的需要，美國在世界上很多戰略目的的實現必須借助外國和盟國，過于保守可能很難贏得外國的配合；三是律師集團的壓力。反對理由：一是美國例外主義；二是反民主；三是語境論及誤讀誤用的可能性；四是司法恣意。2、如何援引外國？一是誰來援引？二是援引哪些外國法？三是用在哪里：正面還是反面？三是援引的效力如何？
在評議階段，黃卉副教授就謝立斌副教授在報告中的一些問題談了以下自己的看法和認識，如：1、在立憲方面，期待交代文章的出發點和針對性，在當下研究處在什么位置。2、在釋憲的文章體例方面，發現問題之后可補充整理和確認問題。3、解釋結論和解釋理由的區分模糊。4、希望進一步研究要不要借鑒，怎么落實、怎么表達的問題，這樣更有意義。
聶鑫副教授認為，全球化以及憲法法院的成功實踐，引起了比較憲法在美國的起興。美國是一個自由的國度，也是一個保守的國度。批判理由主要是借鑒有反民主性質，法官是不能代表社會的，不能代表人民的意見，法律精英和大眾的沖突。法官的缺點在于價值判斷（可能在借鑒中融入自己的價值判斷）以及知識結構的風險（對外國正確了解的可能性問題）。也有大法官認為，借鑒外國法關注的不是結論，而是正反雙方的論辯，可以參考，但不會受外國憲法判決的影響。
在自由討論階段，劉兆興教授就一國之內縱向之間的比較算不算比較談了自己的看法。鄭磊副教授就林彥副教授的報告也談了自己的認識，他認為援引外國法首先是一個民主的問題。對憲法判決中援引的排斥并不是素材的應用，而是懼怕素材的應用導致了適用者取代了制憲者，即當代人取代了制憲先人。由此引出一個問題：誰有權比較？法律移植問題首先是一個立法問題，立法者有話語權進行素材取舍。接下來丁相順教授、黃卉副教授、韓大元教授、王鍇副教授就自己的一些問題分別向報告人提問，兩位報告人對他們的問題做了一一回應。
四、第三單元討論
第三單元由來自中國政法大學法學院的焦洪昌教授和來自北京大學的王磊教授主持，本單元的報告人分別是來自中南財經政法大學法學院的王廣輝教授、國家行政學院法學部的任進教授和廈門大學法學院的周剛志副教授。擔任評議人的是來自首都師范大學政法學院的杜強強副教授和中央財經政法大學的白斌講師。
王廣輝教授的報告題目是《論憲法學研究中的中國問題意識》，在報告中他指出憲法具有普適性，但各國憲法有其自身生存的文化或傳統環境，各具特點，不可能離開其文化環境而生存發展。中國問題意識就是指在憲法研究中盡可能探尋中國憲法原理與制度所賴以生成的政治、經濟、文化的根基，從中感悟和把握中國憲法所具有的特殊之處。以此論述了憲法學研究過程中具備中國問題意識的必要性，接下來他對關注中國問題的原因進行了闡釋。并就個人研究的心得提出了憲法學研究的努力方向，如：明確社會主義制度的性質、重視重要政治制度產生存在的根基，重視對憲法序言的研究。
接下來，任進教授就《大部制視域下的中外政府機構比較》這一題目進行了報告，他首先指出了這一選題的意義和價值，隨后他就在對國家機構研究過程中所采用的方法談了自己的看法，提出要以問題為導向。接下來，他大致介紹了以下英國、美國、法國、日本和我國政府機構設置的情況，然后進行了比較，得出了關于我國政府機構改革過程中需要努力的方向。如：健全國務院決策的研究、咨詢機構，可以成立專門機構，為領導提供決策咨詢服務；進一步實行大部制；實行決策、執行和監督適度分離又相互協調；考慮逐步設置中央政府的派出機構；改革行政管理型事業單位，如證監會；完善政府機構組織法等。
接下來周剛志副教授就《論“財政國家”的類型化及其對中國的適用》進行了報告，他指出財政國家研究的三個面向來研究其具體類型：1、從管理面來講，集權型國家和分權型國家主要關注權力問題。分權包括橫向和縱向分權。分權制度尤其是財政分權制度保證權力互相制，中國向集權型國家向分權型國家發展。中國作為一個單一制國家，從58年開始放權改革開始，94年分稅制以后，實行了分權，財政聯邦制。地方政府從財政分權獲得很多好處，如政績。2、從收入面向上來講，所有權者國家到稅收國家的轉變，福利型國家必然導致稅賦增加，會限制公民財產權。社會權與自由權存在緊張關系。中國一直實行政府引導的強制性經濟增長。保護生存權和社會權導致自由權的限制。3、從支出面向上講，設立國企增加財政支出，是對公民財產權的限制。政府大規模的財政投入可能危機民生福利，引發財政危機。
在評議階段，兩位評議人均對三位報告人的文章進行了評議，杜強強副教授就中國意識談了以下自己的看法，中國意識是一個立場問題。對于比較研究的目的，王老師講主要是突出中國。我認為比較研究的目的不是為了發現，而是為了論證各國的共性和共同趨勢，這才是比較憲法的目的。中國憲法的獨特現象并不是比較憲法的研究目的。會議論文集第44頁、45頁關于對權力是限制還是崇拜有矛盾。中國問題的立場不能放棄，或許應該加強，但是應該以更廣的視角，不能讓中國特色蒙敝了視野。任老師的文章體現了比較法的功能。例如，行政管理有共同的規律可尋，大部門是各國普遍實行的制度。但是該文章的思路是“外國如此，我國也應如此”，這種思路有待商榷。周剛志老師特別想從一個事實陳述推導出一個規范命題。可能導致對我國分稅制的誤解。
接下來，白斌講師就上述三位報告人的文章進行了評議，他認為王老師從文化角度切入，強調不排斥借鑒但注重中國的獨特問題，進而提出注重中國意識的理由。其中的社會轉型作為理由之一，是不是我們不處于社會轉型就不需要借鑒外國？文章中又寫要重視中國獨特特點，又寫要避免落入中國中心主義，其中張力如何把握？在獨特性和普遍性之間、在中國中心主義和西方中心主義之間試圖尋找一個恰當的點，但未說明這個點如何確定，中國問題的特殊性如何化解？“西方中心主義”與“中國中心主義”的概念是不夠嚴謹的。實際上現在外國法的濫用還不夠，希望更多地濫用。
任老師的文章提供了大量的信息，非常豐富，而且梳理得非常清楚，說明作者本人對問題相當熟悉，在內容上無可挑剔。但在形式上，實際上不講前面的西方國家制度，仍然能夠得出中國應然的制度設計，這種比較模式“借用西方的嘴說中國的話”，在學術界受到批評。
財稅立憲主義的問題以前不太被重視，最近幾年被重視。財稅憲法非常重要。缺陷之一在于其核心論述陷入了大規模的數據之中，材料羅列到了瑣碎地步，影響可讀性。顯得主體結構不太明晰，邏輯脈絡不清楚。歷史梳理和理論論證雜糅在一起，有些部分的論述已經溢出了憲法學的領域。
在自由討論階段，幾位老師和同學先后就自己對三位報告人的文章中的一些觀點談了以下自己的理解和認識，并向三位報告人提出了一些問題，如：選擇性分權在里路上如何銜接的問題？中國問題意識表達在哪里？憲法學研究究竟該選擇一個什么的道路等。三位報告人對他們的問題一一做了回應
五、第四單元討論
第四單元由中國政法大學法學院的李樹忠教授主持。本單元的報告人分別是來自中國政法大學法學院的姚國建教授、廈門大學的王建學博士和中國人民大學法學院的2008級博士生李蕊佚。他們報告題目分別是《域外知識與實踐在美國憲法教學中的運用》、《論比較法在基本權利案件中的運用——以南非憲法法院1995年死刑違憲案為例》和《弱型違憲審查：英國經驗之啟發與借鑒》。擔任本單元評議人的分別是來自中央財經政法大學的蔣勁松教授和蘇州大學王健法學院的上官丕亮副教授。
姚國建教授以美國為例，對憲法教學中一些比較法知識的運用狀況進行了大致的介紹，具體分析了其他國家憲法知識在憲法教學中的意義和價值，如：幫助學生認識到憲法是時間、環境和文化的產物。區分國際法與外國法的知識。前者可能直接構成憲法的法源，后者只能是說理性的。可以運用外國憲法的知識去說明美國憲法的問題，從而加強學生對美國憲法的理解；可以被用來評估美國的制度；有助于學生將來從事涉外法律事務；可以作為說理性的根據。接下來他結合具體問題就域外憲法知識的運用進行了說明。最后他結合自己的觀察和研究提出了對待域外憲法知識的應該有的態度：以自我為主導、選擇性運用、與司法實踐相聯系。
王建學博士結合南非憲法法院1995年死刑違憲案為例談了以下南非憲法法院在運用域外憲法知識和理論上的態度，憲法法院強調，這是在解決南非的問題而非外國的問題，外國法只具有參照的效力。最后他結合前述案例的分析談了以下自己對比較法運用的態度：在比較的范圍上：主要涉及的是外國法院的判決，與憲法第35條相吻合。在比較的內容上，包括了憲法文本、憲法概念和憲法解釋。在比較法的作用方面：對外國法、國際法的比較法和態度是中立客觀的，并不是將外國法完全地一概加以吸收，而是在批判的基礎上進行利用。
接下來，李蕊佚博士生的報告就英國存不存在違憲審查制度展開了分析，最后她得出結論：英國存在一定程度上違憲審查機制，只是這種審查強度比較弱，即：法官對議會立法強大的解釋權和民主政治效應共同構成了英國弱型審查制度看不見的“牙齒”。在這一分析基礎之上，她比較了中國和英國政治體制的異同以及根據我國政治體制的特點，提出了我國甚至可以采用一種比英國更弱的違憲審查制度構想，首先依照比照人權法第三章的規定，所有法院都有義務按照與憲法相一致的方式解釋所有的法律；當不存在任何解釋空間的時候，下級法院必須將存在違憲可能性的法律逐級遞交到最高人民法院，最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查。
接下來，蔣勁松教授對上述三位報告人的報告進行了評議，他認為英國的弱司法審查機制對我國沒有借鑒價值。英國議會主權的民主基礎和法治基礎。民主基礎已經在英國學術界討論中被爭議。由于沒有成文法典，所以英國有議會主權。這種微調在中國沒有可移植性。我國全國人大的最高性只有民主性支撐，法治性基礎沒有。“中國人口眾多表明建立憲法法院不具可行性”的論述錯誤，這個理由站不住腳，“由我國法院發表抵觸聲明”，這種作法在我國肯定是違憲的。
上官丕亮教授在評議中談到李蕊佚博士應當對“抵觸聲明”等概念和經驗進行詳細介紹和分析。并提出了自己的問題，如：中國法院“發表抵觸聲明”在中國是否可行？這種更弱型的違憲審查是不是屬于違憲審查，是不是已經不屬于違憲審查了？就在教學過程中如何運用比較法，上官丕亮教授認為該單元包括比較法在教學、在司法實踐、在研究過程中的運用，三個維度。問題在于如何保障在教學中能夠客觀全面地進行介紹？研究中學術自由，適用自由較大。
接下來進入自由討論階段，就借鑒英國若司法審查有沒有意義，薛小建教授認為：借鑒是有意義的。中國人在習慣上希望采取革命的徹底的方式，這種微調恰恰是我們在建立違憲審查制度時努力的方向。我們不能建立一個徹底的憲法法院，只能進行微調。英國的制度完全可以稱之為是一種違憲審查制度，既是審，也是查。美國聯邦法院只能宣布違憲，而不能宣布無效，至于是否有效是由國會自由決定。宣布致使違憲可能導致無效是由于其判例法傳統。張翔副教授認為比較法往往是從同開始，最后發現異。英國最開始沒有違憲審查，我們也沒有，現在英國有了，于是我們要開始思考我們的違憲審查制度。這樣才能使我們的比較法是一個實實在在的方法。我們作為一個后發的國家，別的國家的變化會給我們提供一種思路而已。意義還是不容否定的。劉兆興教授認為與薛小建教授講的美國的制度不同，大陸法系可直接撤銷違憲的法律。李蕊佚的發言很有新意，因為我們研究英國違憲審查的很少。不管是弱型的、剛性的，對中國來說，我自己認為應當一次性到位，直接了解進行剛性硬性的借鑒。
隨后王建學博士和李蕊佚博士生對前述評議人所提出的一些問題進行了回應，并就自己的觀點做了進一步的補充和說明。
六、閉幕式
閉幕式由中國人民大學院法學院比較法教研室的丁相順教授主持，首先、來自中國政法大學法學院的鄭永流教授做了總結發言，他就比較法的目標、方法與憲法研究的關系談了自己的看法。他認為比較法的目標由宏觀和微觀之別：微觀目標：拓展自己的知識體系；改善立法；司法目標。宏觀目標：統合文明世界的共同法。羅馬法曾經扮演過這樣的角色。他認為比較法的研究方法有如下幾種：首先是形式主義方法以規范的比較為對象，其次是功能主義方法，最后是文化比較，即背景主義。然后他就這些比較方法是不是可以適用到憲法學研究中去談了自己的看法，他認為比較法首先是針對私法提出的，適用到憲法中不是無條件的。在中國進行憲法比較和在西方進行憲法比較這之間有何異同？首先在目標上，微觀上的差別并不大，差別在于宏觀的目標上，中國學者很警覺，懼怕陷入西方中心主義，而西方的比較并不非常警覺，比較認同全球化趨同的趨勢。在方法論上，西方或者歐洲的形式主義色彩較濃厚。中國的學者對形式主義的比較在很多人看來是陳舊過時的，我們更喜歡強調功能主義，特別強調背景和文化的比較。這樣一種比較應當持適當的警惕態度。并不一定需要全部追溯到孔子、孟子、諸子百家。
接下來，胡錦光教授致閉幕詞，他對參會師生一年來對人大憲政與行政法治研究中心活動的熱情參與和大力支持表示感謝，并預祝參會各位師生在新的一年里工作順利、萬事如意。希望各位老師一如既往地繼續支持和關注中國人民大學法學院憲政與行政法治研究中心。
最后，會議在熱烈氣氛中落下了帷幕。
