主 題： 法制重構的新程序主義進路——怎樣在價值沖突中實現共和
嘉 賓： 季衛東 上海交通大學凱原法學院院長、教授
俞可平 中央編譯局副局長、北京大學中國政府創新研究中心主任、教授
張維迎 北京大學光華管理學院院長、教授
王晨光 清華大學法學院前院長、教授
主 持 人： 王振民 清華大學法學院院長
主辦單位：中國法學會 清華大學
協辦單位： 法制日報社
承辦單位： 中國法學會法律信息部 清華大學法學院
時 間： 2010年11月20日
地 點： 清華大學主樓后廳
中國法學會黨組書記劉飏常務副會長出席講壇
[王振民教授]:各位領導、各位老師、各位同學，女士們，先生們，歡迎大家參加由中國法學會和清華大學共同主辦的中國法學創新論壇第4講。首先，介紹出席今天講壇的領導和重要嘉賓：中國法學會黨組書記、常務副會長劉飏女士，劉飏女士是中國法學界的“大家長”，是我們中國法學創新講壇的創始者，在去年劉部長代表中國法學會和清華大學黨組書記胡可平教授也是在這個樓簽訂了中國法學創新講壇的合作協議。劉飏部長和清華大學顧秉林校長親自擔任講壇的組委會主席。今天是講壇的第4期，劉部長前三期都出席了，而且作了重要講話，今天劉部長仍然出席這個講壇，但是她想進行一次創新，就是講話會議的程序，她今天不講話了，我們非常感謝劉部長犧牲星期六的休息時間，作為一名聽眾和大家共同參與這場學術盛宴。最后我們有一個環節，會請劉部長和各位嘉賓頒發紀念牌，我們再次對劉部長的出席表示感謝。 [09:11]
主講嘉賓、評論嘉賓與主持人
[王振民教授]:下面我們要熱烈的推出這次講壇的主講嘉賓——季衛東教授，季老師1983年從北京大學法律系畢業，到日本留學，獲得京都大學法學博士學位，1990年就任京都大學法學院副教授、1996年升為終身正教授，一直到去年回國，從1991年到1992年，季衛東教授到美國斯坦福大學法學院作訪問學者，曾經被遴選委社會學國際協會、法社會學研究會指定理事，日本神戶大學名譽教授、日本法社會學研究會理事，亞洲太平洋論壇研究委員會委員，中京財團比較制度研究所研究員等等。自去年季衛東教授正式到上海交通大學凱原法學院擔任院長，他也是教育部長江學者獎勵計劃特聘教授。今天還有三位重要級的評論家，這次講壇確實有很多創新，一是劉部長不再講話，還有就是今天評論的嘉賓，除了法學界，還有政治學界、經濟學界，這也是以前沒有的。第一位是俞可平教授，他是政治學博士，也是政治學和哲學雙學科的博士生導師，現任中央編譯局副局長、北京大學中國政府創新研究中心主任、中央馬克思主義理論研究與建設工程經典著作基本觀點研究課題首席專家、中國地方政府改革創新研究與獎勵計劃總負責人，主要研究領域為政治哲學、中國政治、比較政治、全球化與公民社會。俞老師，大家非常熟悉，他有一本著作叫《民主是個好東西》，今天我們劉飏部長對他提出一個挑戰，她說她要寫一本“法治是更好的東西”。下一位評論嘉賓是張維迎教授，大家非常熟悉，他是北京大學校長助理，北京大學光華管理學院院長，牛津大學經濟學博士，1984年到1990年曾經在國家體改委工作，在牛津大學讀書期間，張教授主攻產業組織和企業理論。我相信很多同學和老師，都拜讀過張教授的著作。這兩位是從政治學和經濟學的角度來對季衛東教授的今天的演講進行評論。下面還有一位是法學院的前任院長王晨光教授，王晨光教授畢業于北京大學和哈佛大學，曾經執教于北京大學法律系，香港城市大學法學院，他擔任最高人民法院特約咨詢員，中國法學會法理學研究會副會長、中國衛生法學會副會長、中國法學會診所法學教育委員會主任，他的研究方面主要是法理學、比較法學和法社會學，今天一位主講，三位評論，還有一個共同特點都是畢業于北京大學，和北京大學都有密切的關系。 [09:14]
與會嘉賓
[王振民教授]:根據議程，我們除了主講嘉賓和評論嘉賓之外，我們今天出席講壇的還有非常強大的陣容，中國法學會研究部方向主任，外聯部谷昭民主任，會員部梁毅主任，中國法學會法律信息部主任、《中國法學》副總編輯李仕春主任，今天還有兄弟院校的在座北京大學法學院的副院長王錫鋅教授，其他的專家就不一一介紹了。
下面，有請季衛東教授發表他的學術演講，題目是“法制重構的新程序主義進路”，今天我們全面系統的聽聽季老師對法制重構的觀點。[09:15]
季衛東教授做主題演講
[季衛東教授]:各位領導、各位專家、學者、老師們、同學們，大家早上好。今天中國法學會和法制日報社提供了這樣一個機會，跟各位進行交流，我感到非常的榮幸和高興。同時，也感謝俞可平教授、張維迎教授、王晨光教授在百忙之中，抽出時間來參加研討會。大家都知道，明年就是辛亥革命100周年，回顧這一段歷史，如何重建共和，是我們所面臨的一個非常重要的任務，在這個意義上來說，今天我們討論共和的問題，具有非常重要的意義。 [09:16]
[季衛東教授]:怎樣才能形成一個穩定的、健康的政治體制，是中國人100年來所追求的非常重要的課題。而這樣一個主題，現在重新提出顯然具有非常重要的現實意義，這主要是在1990年中期之后，中國社會的結構發生了非常本質性的變化，這個變化從1980年的改革開放開始，記得當年張維迎教授以及其他的經濟學家，曾經為這樣一個重大的社會變遷奔走呼號，作出了重要的貢獻。在九十年代中期，出現了什么樣的變化呢？ [09:17]
[季衛東教授]:第一，社會開始出現了利益集團的分化。2002年中國政府報告，前總理朱镕基曾經第一次使用弱勢群體表述，也就是意味著至少中國開始出現了強勢群體和弱勢群體這樣一種階層的分化。這樣的分化一旦出現以后，必然會有不同的利益訴求提出來，我們可以看到，在價值取向上也開始出現了多樣化的變化。也許大家都讀過林志軍和馬立誠兩位資深記者出版的一本文集，題目就是《呼喊當今中國的五種聲音》，從一種聲音到五種聲音，這是一個價值觀多樣化的非常形象的表述，即主流的聲音、教條主義的聲音、民族主義的聲音、封建主義的聲音和民主的聲音。我們知道俞可平教授有一個非常響亮的口號“民主是個好東西”，進行了非常好的概括。也就是說，在1990年中期之后，中國的社會結構開始出現了多元化的變化。中國人的價值取向也開始存在著多元化的趨勢，正是在這樣的背景下，因為在一元化下出現共和不太可能，只有在多元狀態下，共和的問題才能被提出來。但是我們知道，原來的法律制度的設計是以一元化的社會結構和精神世界為出發點的，既然社會結構發生了本質變化，那么制度建設也要重新加以審視和考慮。我們注意到，在二十一世紀初期，很多經濟學家在經濟改革的延長線上開始關注法制問題。從錢穎一教授提出的好的市場、壞的市場，這樣一個命題，好的市場需要有法制作為支撐，到張維迎教授作為一個經濟學家專門出版法學方面的專著，我們都可以看到法制問題越來越凸顯出來，在這樣的情況下，我們的中國法學創新講壇也同樣是順應這樣一種時代的變化。 [09:21]
[季衛東教授]:第二，從世界格局來看，也是在九十年代中期發生一些變化。大家一定會記得，在冷戰結束之后，曾經有一位日裔美國學者福山，提出一個很重要的命題“歷史的終結”，認為從此天下會出現價值觀一統的局面。但是很快這樣一個寓言就被現實擊碎了，在1992年亨廷頓就發表了非常著名的論文《文明沖突論》，雖當時并沒有引起重視，但“9·11”、伊拉克、阿富汗等事件沖突中不斷證明文明沖突的存在。在這個時候出現關于價值同盟的主張，這樣一種格局與全球化的發展、與中國的國家利益是存在著幾個關系的。中國政府強調的是一種多元化的、多極化的世界格局，如果我們從這樣的角度來看的話，在國際政治的層面是如何在價值觀利益沖突中形成和維護一個新的國際秩序的問題。對我們來說，無論從國內政治，還是國際政治的角度來看，價值觀的沖突都是一個既存的事實，問題是在這樣的前提下，我們怎樣來實現共和？實現和平共處？在這樣的背景下，其實很容易產生利益傾向，當不同價值觀出現的時候，當沖突升級的時候，一種很自然的條件反射，人們首先會固守自己的價值觀，會特別強調身份認同。所以我們也可以看到，在中國無論是對地方性知識的強調，還是對核心價值的強調，都可以看到一種重新確認、重新強調實質性價值的趨向，在中國都正在出現。這樣強調實質性的價值，當然有它的合理性，有它的歷史必然性，但是不得不提出，它的結果很可能是危險的。如果我們僅僅在地方層面強調實質性價值，強調不同價值之間不可能達成共識這樣一種狀態的話，很可能就會出現一種割據的狀態，其實這種狀態早在1955年就有人提出來過，叫做新的中世紀。在1977年，沃菲斯再次提出，當全球化發展導致民主國家主權體制發生動搖的時候，結果很可能出現一種情況，就是回到新的中世紀。 [09:25]
[季衛東教授]:1990年中期，日本東京大學教授田中明彥再次提出這個問題，在后期很可能回到新的中世紀。如果我們試圖推動現代化，實現一個國內市場的整合，以及全球化市場，顯然這個趨勢不是我們所希望的。我們要指出的是，如果在地方性支持知識層面強調實質化，很可能導致我們國家的碎片化，不同的文化、不同的價值觀之所以能夠并存，是以主權國家為框架的。但是我們可以看到，全球化，無論是信息的全球化，還是經濟的全球化，都使得這樣一種主權國家的體制本身發生了動搖。在這樣情況下，如果強調實質化的價值、如果強調各自的實質性價值的話，很可能導致的恰恰是國家之間的沖突，也就是圍繞價值的國家戰略。我們在一個普適的角度來考慮實質性價值，在某種意義上來說，必然會導致一種非常強勁的趨同化的趨勢。如果是真正我們所理想的天下大統的狀態，當然很好，但是我們知道天下大同在《易經》是一種群龍無首、是一種自由、多元的狀態。所以在這個意義上我們可以看到，僅僅強調實質性價值，確實存在著理論上的困境和各種各樣的現實。但是，我們沒有辦法回避價值，我們必須處理不同的價值，處理價值問題主要有三個基本方式，其實米歇爾·桑德爾教授曾經做過分析，我們在這里做一些延伸。 [09:27]
[季衛東教授]:第一，功利的方式，功利的價值觀大家都很熟悉，就是把人的快樂和不快樂作為道德的函數，把最大多數人的最大快樂作為正義的標準，這就是一種理想的社會狀況，而這種社會狀況就是功利的有形的表述，可是人與人的快樂不一樣，比如一個3歲的小孩喜歡吃土豆片、喜歡玩電子游戲機，你把他關在屋里，讓他吃土豆片和玩電子游戲機，他是不是會很高興？其實有不一樣的看法，他還做了一個非常有意思的事情，就是測量人民的快樂感，這是當時功利的看法。但是這中間，有一個非常重要的盲點或者弊端，就是少數人的權利、少數人的價值訴求怎么處理？桑德爾教授曾經專門指出，比如在古羅馬基督教被認為邪教。與一個野獸發生格斗，很多人觀看，那這是不是這些人最大的快樂。在中國大家耳熟能詳的波斯納，他曾經提出不同的看法，但是我們知道，他的一些主要命題和功利有關的。這樣一種功利計算的價值，就是把市場經濟作為功利主義的前提。我們知道和中國曾經流行的功利主義有很大的不同。在改革開放30年以來，功利主義在某種意義上說是中國某種主流的價值取向，也就是說，先把餡餅做大。我們可以看到功利主義在很長的時間支配了當代中國的價值觀。另外一種價值取向，就是自由至上論，它和功利主義價值取向完全不同，功利主義強調的是多數與個人的關系，顯然少數是可以成為犧牲品的。但是對于自由至上論來說，一個個人和地球具有同樣的重要性，他不能成為社會整體目標的犧牲品。無論是功利主義還是自由至上論都不能完全反映社會發展的對價值觀的需要，桑德爾教授特別強調的是另外一種主張，特別強調作為公民個人的身份不同，強調的對于共同體的責任，通過這樣的方式克服過分強調個人主義所帶來的問題，從而使這個社會的公共性能夠得到更有效的實現。但是這中間，有一個問題，是我們必須進行追問的，一個道德共同體，一個價值共同體的另外一面，他的共識在哪兒形成？即使我們對這個問題忽略不計，那么不同的道德共同體、不同的價值，他們之間的關系應該如何處理？這在當今全球化的背景下，在民主國家這樣框架之內是絕對無法回避的。 [09:36]
[季衛東教授]:桑德爾教授在他闡述自己主張的時候，當然他有很多思想非常深刻，影響力非常大。我們可以看到，他在論稿中、在他的講演中曾經強調回到美國建國時期的共和主義，強調亞里士多德的理論，對他的共同體、道德論的支撐。但是我們可以看到，當桑德爾教授強調亞里士多德正義論的目的和名義的時候，他強調的側面，特別強調的是公民對于共同體目的的責任，以及從名譽的角度出發，而產生的對倫理的要求。所以，以這個視角來為自己的理論進行正當化的論證。但實際我們可以看到，這種解讀是有它的局限性的。因為我們從整體理論來看，亞里士多德的正義概念，包括部分的正義，也包括整體的正義，從部分的正義到整體的正義，這之間強調的有兩種特別重要的正義觀念：一是分配正義，也許用配分正義講述更適合一些。也就是說配分的正義允許個人差異和能力差異，允許結果不平等。對于這種結果的不平等怎么辦？需要通過調整，使它符合社會的正義，根據平等的原則進一步進行調整。在這個過程中，調整的標準是什么？中庸，從這個角度可以很清楚的看到，亞里士多德正義觀念強調的顯然并不是道德上的正當性，而是具有不同屬性當事人之間的正確的關系。從這個角度來看，我們不能以共同體、個人兩分法的角度來簡單理解亞里士多德的正義論。 [09:44]
[季衛東教授]:另外，亞里士多德更強調的是人與人之間的關系、符合中庸原則的一種調節。這顯然和桑德爾所理解的片面的強調目的和名譽，這樣一種亞里士多德理論完全不同。桑德爾教授最大的論敵是羅爾斯教授，尤其是羅爾斯教授早年發表的一篇文章《適用于倫理學的一種決定程序綱要》，是從程序的問題解決倫理學的問題。而桑德爾教授強調的是從實質性價值判斷，從道德的角度堅持道德的一種視覺。對羅爾斯的批判，桑德爾教授是從哪個角度進行的呢？它是從契約論開始的，現實很多的問題并不是根據契約關系來決定的。這樣一種批判當然有他的道理，我們知道羅爾斯教授確實是有重新建構社會契約論的一種抱負的。但是，我們還要注意到，羅爾斯教授即使在強調契約的時候，他并不是強調作為結果、作為內容的契約關系本身，而是強調達成合議的條件和手段，也就是說，在什么樣的狀況下，人們才能排除對立關系，從而真正根據合議、共識來作出決定。在這個時候，他的著重點并不是契約本身，而是締結契約過程的條件。所以，僅僅從契約論的角度來駁斥羅爾斯的理論，顯然不適當。 [09:46]
[季衛東教授]:更重要的是，羅爾斯的理論在1993年曾經發生一個變化，似乎確實是強調實質性價值的判斷，似乎確實在往契約論方面又進一步的轉向了。但是我們可以看到，就是在這樣的變化的過程中，恰巧反證了片面強調道德的問題。因為我們可以看到，當羅爾斯強調了程序不能和實質性的價值標準切割開來的時候，他看到的是什么？他看到的是程序的非程序性的基礎。反過來，當他強調契約的重要性的時候，他沒有把他和程序切割開來，就是說契約關系的非契約基礎恰恰是程序。在這個意義上來說，我們不能把羅爾斯理論僅僅歸結為一種片面的強調契約的作用的觀點。而反過來，假如我們認為，不能片面強調契約的話，那該強調什么？羅爾斯自己的理論在后期的變化中恰巧證明了這一點，當他試圖把道德的問題、倫理的問題放進來的時候，他恰恰不得不在契約之外加上程序，否則的話，就真正掉入了契約論的陷阱。大家想想，這樣的倫理共識怎么形成的，需要什么條件，如果道德共同體以道德共識為前提，這不就是契約論嗎？這不是正好是桑德爾想批判地東西嗎？反而，這種契約論如何形成的條件，如果追問下去的話，這不就是程序嗎？當然這個理論比較復雜，我們在這里，不進一步展開。桑德爾最關心的是正義論，特別從道德的角度來解讀正義。既然談到了亞里士多德，也談到了羅爾斯的問題，我們再來把關于正義論所有的重要概念和思想脈絡全部梳理一下，我們就可以看得很清楚了。 [09:46]
講壇現場
[季衛東教授]:在西方正義包括三個方面：守法性、得其應得、正統性。這中間有一個最核心的問題是得其應得的理解，這個過程中我們可以看到，從權利的角度、從定分止爭的角度一層層分析，我們可以看到在公平、在平等一些關系到正義的本質的概念上，確實有兩個維度，有兩種契機：一是向道德發展方向發展，二是向中立化方向發展。在這個過程中，公正更空泛的概念確實與不同的價值維度密切相連，但是我們從可以設計、可以操作的制度條件上來看，我們最終發現，只能回到程序正義，只有在這個基礎上，正義論的其他的相關的標準、相關的內容，才能得到比較妥當的表述和保障。 [09:47]
[季衛東教授]:當這個社會多元化，有不同價值觀的時候，我們不能強調某一種特定的價值，我們要強調不同的價值能夠共存、能夠就公正事務達成制度的條件，這是我們能做的，就像我們說現代的制度非常好，但是當它與宗教倫理結合在一起的時候，你能讓中國人、讓世界上其他社會讓都改宗嗎？如果不能的話，我們當然只能追求已經形成的制度框架，一個可以轉移的、可以進行技術處理的框架。只有這樣的框架確立之后，反過來，某一種道德共同體中的被排斥的價值，才有可能進來，才有可能形成，才有可能在說服力的競爭中逐步對社會產生它的正面影響。反過來，如果我們僅僅強調特定價值的話，會出現什么問題？結果有可能造成某種不同形態的壓力。所以在這個意義上來說，如果我們要追求共和，我們要追求一種和諧社會的話，程序正義還是有一些價值的。我們舉一個例子，當今中國幾乎牽動所有中國人關心的是房地產價格能不能下來，以及相關的拆遷糾紛究竟怎樣才能公平的處理。在這中間，我們從價值處理的角度來看，我們不談現實問題、經濟和政治上的問題，我們首先來看假如采取功利主義的思維方式，大家到上海去看看，城市變得非常漂亮，在這樣一個過程中，如果我們問，城市要不要這樣漂亮？很大一部分人都會說要，你愿不愿意住在這樣一個城市里，很多人都會說愿意。在這個過程中，即使有一些犧牲，有一些拆遷戶說我在這里住習慣了，我不想走，但是為了我們的城市化、為了我們的發展，從城市化的效率來看，從最大多數人快樂角度來看，也許城市化應該以這樣一種方式、應該具有某種強制性的方式進行，這當然是一種功利主義的思維。 [09:49]
[季衛東教授]:另一方面，我們確實看到這個過程中，某些地方確實存在野蠻拆遷的問題，尤其和商業利益結合在一起所造成的不公平，這個時候，怎樣才能防止或者解決這些不公平的問題？我們可以看到法學家提出的觀點就是“財產權神圣不可侵犯”的命題。1999年憲法修正案制定過程中，法學家已經提出這個問題，2004年憲法修正案再次討論的時候，又提出這個命題，2007年《物權法》制訂過程中仍然有這個主張，在拆遷新條例的制定和討論過程中，這樣的觀點也確實出現過，至少是以私有財產權保障個人自由的思維方式，確實是具有非常重要的影響力的。 [09:49]
[季衛東教授]:我們還可以看到，關于共同體道德的價值取向，主要表現為基于承認的政治倫理，特別是在新條例草案中，比如關于危房的改造要得到被拆遷戶90%以上的同意的條款，以及補償條例生效，要達到2/3多數人的要件。無論是個人自由權保障的價值處理方式，還是強調承認的政治倫理處理方式，都是要矯正片面強調功利的思維方式的觀點。包括被拆遷的人離開的時候，他們所提出的很重要的理論根據，就是即使你給我補充，即使你讓我得到同樣面積的住宅，但是共同體的關系是不可復制的。我們可以看到，確實共同體的道德在這個過程中是一個非常重要的價值判斷。但是，這些價值判斷，比如城市化項目從功利主義角度來判斷這個問題，大家都感覺到了，恰恰是危房拆遷以及種種弊端的重要思想根源。至于個人自由保障和全面的倫理，我們強調這樣的價值是不是就能解決目前所面臨的問題呢？大家一定會發現，其實并不是這樣的。比如我們強調個人自由的保障，會出現什么樣的問題呢？會出現某一個“釘子戶”堅持不走，導致城市開發的整個進程延誤下來了。可能他的補償標準不一樣，不一樣又會帶來什么倫理的問題呢？嚴格執法的人補償是少的，而堅決抵制的人最后得到較多的補償，這公平嗎？這顯然不公平。從共同體倫理的角度來看，可能會導致所有的生態都沒法發生變化，也就是說現代化、產業化，我們認為是社會進步標志的一些東西，都會受到抵制。 [09:51]
[季衛東教授]:我們在現實問題上來看，我們來看后兩種方式提出特別價值強調的時候會導致什么結果？當個人補償費用大幅度提高的時候，當拆遷的進度會因為個人的利益沖突而明顯受阻的時候，會導致城市化的成本，怎么辦？會不會導致房地產價格下降呢？可能會，也可能不會，因為拆遷變得更難了，使現有的土地價值更進一步升值。還會導致當所有的條件不變的時候，如果房地產價格發生非常本質的變化，我們知道地方政府的收入大概有一半以上是來自不動產的交易，我們知道必然誘發地方財政危機。如果在稅制問題沒有很好解決的時候，確實很難強調房地產價格的打壓。房地產開發過程中需要使用大量的貸款，而在中國背景下，貸款和政府行為是聯系在一起的，如果這個措施特別的迅速、特別強有力的話，很有可能在不經意間誘發金融危機，當然這一切都是可能性。我們可以看到，任何一種價值觀，哪怕再好、再有道理，當把這種價值觀絕對化的時候，都會有問題。這時候，重要的是不同價值觀之間的平衡，以及在不同的價值取向中如何達成共識，這樣一個問題，反過來我們可以看到，不同利益集團、不同價值觀之間的博弈，他們的價值兌換和辯論，以及圍繞不同主張的說服力競爭，就會成為公共事務決定的一種非常重要的方式。結果自然會導致對民主程序的要求，正是在這個意義上，民主是一個好東西，民主是一個價值判斷，但是民主決策程序本身是沒有價值的，任何一種價值，只要得到多數人的支持，只要有足夠的說服力，同時也能適當照顧到少數者、個人的價值觀，這個決策就能夠有正當性，就能夠得到遵守和產生實際效果。所以，我們可以看到，程序成為解決我們現實問題的一個非常重要的方式。在新拆遷條例中，一個很重要的變化，就是關于程序制度設計的增加，最典型的就是聽證會的模式。 [10:08]
[季衛東教授]:在一種公開透明、平等的空間中讓不同的價值觀進行表述和格斗，最后博弈出一個比較正當的決定。在這個過程中，權利是非常重要的，講到權利，人們容易把它絕對化，講到權利有些人可能把它視為洪水猛獸，但其實權利很簡單，是價值計算尺度而已。就是說，法律規定我有這樣的權利，我有這樣的主張，在不同價值主張中利益權衡，來決定怎樣進行決定的時候，權利只是一個計算的尺度而已，它能準確的界定某一種價值的邊界在什么地方？那么它的結果相對可預期性的，所以權利說穿了，只不過是價值的一種計算尺度而已。這么說的話，是不是完全排斥共同體的道德觀呢？當然不是。實際上，我們僅僅從程序正義的角度來看，從理論上有兩種模式：一是基于個人行為的模式，二是基于集體價值的模式。當我們說程序本身強調的是一種價值中立的時候，在程序的設計以及根據程序做出來的決定的社會化的過程，顯然還是會受到社會的道德觀念、實質性價值判斷的影響。但我們并不認為道德觀念和實質性價值判斷沒有關系，而且我們可以看到，關于程序正義，即使在法律上規定的再明確，每一個程序參與者是否感到公平，其實是一個社會心理學的問題，是和文化有密切關系的。 [10:13]
[季衛東教授]:在中國，老師們上課，一旦講到程序正義的重要性的時候，我們可以看到在中國人的思維方式中根深蒂固的存在著對實質價值的固守，西方為了追求程序正義和權利觀，哪怕知道這個人有犯罪嫌疑，還要把他放走是一樣的，他們在某種意義上都存在著某一種認識上的盲點。在這個意義上來說，程序正義最后實踐到什么程度，還是和社會價值、社會心理結構有著非常密切的關系。但是，盡管如此，肯定比一種不同的價值觀更容易為人們所接受？當我的價值觀和你的價值觀不同的時候，我們非要說服對方改變他的價值觀，這比較難，不知道在座的有沒有伊斯蘭教信徒出身的同學，當你們和一個漢族的同學談戀愛的時候，最后的結果你肯定需要他接受伊斯蘭教，否則，沒有辦法在一起生活，只有一個更高的價值，這就是愛情，他才有可能最后達成共識，而且必然要犧牲一方的價值。一種實質性價值的共和，但是一種程序上的正向，我們哪怕在自己主觀判斷上存在某種傾向性，也依然可以看到，比較容易接受，還是程序正義的強調，形式以及過程這樣一種具有價值中立傾向的價值。 [10:14]
[季衛東教授]:在這樣的前提下，我認為在中國這樣一個本來就過分強調實質性價值文化傳統中，在這樣一個具有太大的多樣性的社會，是一個超巨大型，可以把整個歐洲的面積和整個歐洲人種不同的都包括進來這樣一個幅員遼闊的國家。到目前為止，跟所有國家不同是經歷過資本主義、社會主義、半殖民主義，所有政治體制的嘗試，到現在為止，把世界上三大主要法系全部包容在一起，這樣一個混合體，在這樣一個環境中，你強調什么樣的實質性價值達成共識？你靠什么把這樣一個社會維系在一起？這是我們必須考慮的問題。在這個意義上來說，我們要做的就是和而不同，孔子追求的是和而不同，他解決了思想的問題，我們知道中國自古以來，盡管是一個大一統的帝國，價值觀是一種多元化的，但是缺乏制度性的保障。在這樣一種多元化情況下，很容易造成分裂局面，盡管價值觀和而不同，但是當某種價值觀勢必壓到其他的時候，當價值觀之間調和的均衡失去的時候，必然會造成分裂，在這樣一個過程中，重新發生均裂。我們為什么不能有一種制度安排，使我們的社會真正長治久安呢？在這樣一個情況下，今后法律趨勢總的趨勢不是強調某種特定的價值，尤其在中國社會多元化、市場化程度已經達到如此的地步，更應該理解這一點。 [10:16]
[季衛東教授]:我提出新程序主義，其實最重要的一點是和過去的程序主義有什么不同？過去談程序的時候往往強調的是形式，我們知道在二十一世紀以后，整個世界的變化已經越來越難以按照形式、法學家所設想的概念計算來把握整個世界，這就是為了在二十世紀初葉德國出現自由法學運動，在美國出現了法學現實主義運動很重要的方面和原因，也就是這個社會越來越多元化了，越來越流動化了，其實你很難按照一個形式的標準來要求他。反過來，把實質性的判斷放進來，但是這種判斷又不是任意的，又不是僅僅局限于某種價值取向，這就是新程序主義很重要的特征，新就新在這個地方。 [10:17]
[季衛東教授]:另外，強調反思理性，任何一種價值都有一種獨善主義的傾向，他都希望自己壓倒其他價值判斷，一個價值取向在反思理性的時候，都可能包容其他的內容，那么反思理性是另外一種特點。在中國目前這樣一個社會轉型期，我們可以看到，程序對我們尤其具有重要意義，前面我已經舉出了拆遷的現象中所看到的任何特定的價值，不管是多么正確，都很難有效地解決中國面臨的問題。尤其在中國，目前我們需要做的是什么？我們知道，在改革開放30年已經取得輝煌成就的今天，大家對改革開放的成就本身沒有任何質疑，但是，對于今后中國怎么發展，似乎尚無共識的基礎。有的人說，中國已經進入后改革時代，有的人認為中國一切都要重新評估。在這樣的情況下，對我們來說，對整個中國發展來說，對重要的就是如何重建共識。為什么我們今天要重新提出程序性共識的重要性，就是我們希望中國能夠和平的渡過社會轉型期，使它延續迄今為止已經取得的輝煌成就，能夠取得更輝煌的成就。 [10:21]
[季衛東教授]:從2004年開始，中國政府開始矯正這個問題，包括強調和諧社會，強調公平正義，強調民主決策等等，也就是說，我們要建立正義的社會，從程序入手，應該怎么做？我僅僅談一些比較粗淺的看法。其實我剛才講的這些東西，大家一定覺得很抽象，確實這樣。比如我們為了正義，我們要建設一個正義社會，怎么建設？可能有少數人積極的主張它或者實踐它，但是對大多數人來說，我要寫論文、我要就業，我每天生計、工作的壓力都很大。所以在某種意義上來說，正義確實是一個宏大敘事。我們要真正的使建設符合正義的社會變成每個人都可以參與的建設性的工程的話，什么是正義？因為這個價值判斷比較難以作出。但是什么是不正義的，以每個人切身體驗相關，是可以比較容易判斷。所以從改變不正義的狀況入手，這是非常重要的。什么是不正義？比如不正當競爭，大家最明顯的感覺這是不正義的。我想在座的有很多人都有開汽車的經歷，如果你看到有一個人開車闖紅燈，你會覺得這個人素質怎么那么差？不守規則。但是你沒有不覺得不公正。但是，你正在招手，這是紅燈，一個出租車停在那兒，另外一個闖紅燈過來把客人載走了，你可能說太不地道了，不公正。大家感覺上，好像這個問題不是特別的大，但是如果是特別有錢的人不交稅，這時候大家反感就會很強烈。這樣來看，正義與不正義的問題，有一些因素可以看到，一是至少他不守規則，如果守規則的話，哪怕結果不公正，但是一般沒話可說。二是不正當的行為和一定的經濟利益是聯系在一起的，我們可以看到，會有這樣一些問題聯系在一起。在中國這樣一個社會，我們知道發展非常不平衡，完全符合正義的社會不可能馬上就可以達到，共產主義理想是一個完全符合正義的社會，但可能需要很長的時間才能達到。這需要一個過程，但是在這個過程中，適度的平等更接近正義的社會，這完全是有可能做到的，那怎么做到？比如機會平等，這些我們在現實當中可以做到的，而這些問題往往和制度設計、程序設計是聯系在一起的。 [10:22]
[季衛東教授]:另外，我們在中國考慮公平的問題，考慮正義的問題，還有一個比較復雜的工作，就是中國這30年的發展極其迅速，是把歐洲兩三百年的過程濃縮到二三十年，這個過程中，必然帶來不公平。在這樣的情況下，我們是不是有共同的標準？還有一點，中國正因為是迅速的產業化、現代化過程中，取得了輝煌的成就，成為世界工廠。但是與此同時，與整個世界站在同一起跑線上，沖進了后現代社會，比如強調可持續性發展，強調數碼網絡對社會的影響等等，我們可以看到，這其實是一個非常不一樣的，也就是說，中國所面臨的恰好是前現代、現代、后現代并存的一種狀況，這給我們的制度設計、給價值選擇確實帶來這樣或者那樣的問題。但是，這些問題我們需要有一個制度框架把它統一起來，這樣的制度框架，又可以看到很難按照某一種實質性的價值標準進行一以貫之的設計，這就是我們所面臨的問題。今天，我把這個問題提出來，這個問題現在還沒有一個非常明確的答案，所以我提出來，只是一個入口，只是一個進入，希望我們能夠共同探討這個問題。謝謝大家！ [10:23]
[王振民教授]:非常感謝季衛東教授精彩的演講。他最后的結論是提出問題，讓我們下面請政治學家俞可平教授做點評。 [10:23]
俞可平教授做評論演講
[俞可平教授]:同學們，上午好。非常感謝中國法學會、清華大學法學院的邀請，很高興前來參加此次法學論壇。剛才王院長在主持的時候講到，這一屆法學論壇有一個創新，法學家演講，由經濟學者和政治學者評論，這確實是一個創新。但覺得我們好像是在自覺落實科學發展觀。什么是科學發展觀？就是全面、協調、可持續的發展。什么是全面的發展？全面就是人的經濟權益、政治權益、文化權益全面得到保障。什么是協調發展？誰和誰協調？就是經濟發展、政治發展、文化發展、社會發展相互協調。政治、經濟、法律本來就要協調。因此，我很高興參加這樣一個論壇。
剛才季衛東教授從現實與歷史、中國與世界、法學與哲學等多個維度和視角分析了程序和價值的關系，進而提出了他的新程序主義理念，通過新程序主義最終達到共和。許多觀點對我有啟發，我印象特別深的是以下幾點： [10:36]
[俞可平教授]:第一，他看到改革開放以來，整個社會現實發生了深刻的變化。就是利益結構發生變化，不同的利益群體事實上已經形成。不同的利益群體有不同的利益追求，有不同的價值觀。不同的價值觀就會發出不同的聲音。中央現在一個非常大的變化，就是事實上允許多元思潮的存在。叫一元主導、多元思潮，或者一元引領多元。這個思潮多元就表明利益追求已經多元了。在這樣一個利益格局分化下，我們必須要達到共識，要走向共和。怎么走向共和，他提出了他的新程序主義理念。 [10:37]
[俞可平教授]:第二，他指出在目前中國現實的背景下，過分強調實質、強調價值、強調道德，可能帶來消極的后果，我認為這一點非常重要。像在文化大革命的時候，目標都非常高遠，都是為了中國人民，但是最后帶來的是災難。 [10:39]
[俞可平教授]:第三，雖然強調了程序的重要性，以及程序和價值兩個之間的相互區分，但他同時又看到兩者是密不可分的。
對于任何重要的制度和實踐活動，事實上都會涉及到哲學上的價值理性和工具理性，任何一個人、任何一個國家，做任何事都離不開這兩種理性。價值理性就是目標、理想、理念，從某種意義上來說，也常常是先驗的。而程序則是手段、是工具、常常是經驗的。今天這個論壇上，對兩者的區別季教授講的非常得清楚。但是，這兩個理性，作為人類兩種基本的理性，雖然有區別，但從根本上卻不可分。這可以從兩個方面來講：一是季教授整個演講特別強調的，要實現一種價值理性，首先要強調程序。如果光是目標很遠大、很高尚，如果不擇手段的話，最后會帶來災難，這一點已經有大量的事實證明。有些改革很好，目標非常好，大家都很認可，形成了共識，但是制度設計、程序設計不公平、不合理，結果往往事與愿違。比如選拔干部，最近一個很大的改變，就是更多的競爭上崗，民主推薦。這非常好，比過去好得多，大大的推進了民主。 但如果程序不嚴密，就會流于形式，被少數人操控，結果就很不好，甚至成為假民主 [10:44]
[俞可平教授]:另外，強調程序的時候，尤其是在強調程序正義的時候，要知道程序需要達到的目標是什么？也是說，要清楚程序最終所要達到的價值是什么。例如，最近我們強調政務公開，以前有政府新聞發言人，現在各級黨委也要有新聞發言人；以前有政務公開條例，現在要求黨務也要公開。這都非常好。政務公開必須有相應的程序，但政務公開的意義最終體現了價值理性。即現在公民的基本權利里面，增加了一個種類，叫做公民的知情權。這在過去，就公民的基本權利來說是沒有的。大家一定要記住這兩個范疇是不可分離的。 [10:49]
[俞可平教授]:講到這兒，特別想提出一個問題，季教授也提到了，但不是特別的明晰。就是對程序的正義，對程序的公正，我們怎么判斷？我們憑什么判斷這個程序是公正的？為什么提出這個問題，因為這個問題在現實當中在不斷地發生。前些年曾經有一個非常好的改革，鄉鎮長搞直接選舉，選了以后領導同意、黨委同意、老百姓高興。民選產生的鄉鎮長，媒體大量報道，學者也叫好，大家覺得這是基層民主的一個重要突破。但在許多媒體和學者歡呼的時候，上級有關部門指示必須停下。原因是，雖然老百姓很擁護，當地黨組織也同意，但是違法了憲法和法律。法律規定，中華人民共和國各級政府的行政首長都由同級人民代表大會選舉產生，你怎么能讓選民直接選呢？所以這就與現行法律發生了沖突。我們的政治改革要“三個有機統一”，缺一不可。第一個是黨的領導，第二是人民當家作主，第三是依法治國。前兩個有了，后一個沒有。因此，這里的問題就是，當政治學的合法性,Legitimacy，即符合民意， 和法學的合法性,Legality，即符合法律，發生矛盾時，怎么辦？ [10:52]
[俞可平教授]:最后，談談如何處理程序與價值之間的關系。我的看法是，程序和價值都是人類重要的制度和實踐所不可或缺的，它們從根本上說是不可分離的。我自己的觀點是，從終極的意義來講，程序和價值、目標和手段是同等重要的。這樣的范疇，從政治學上來看有很多，比如公平和效率，自由和平等，個人權利和公共利益等，都是對立統一的范疇。可以看到一些學者經常說個人的權利很重要，另外一些學者則說集體的公共利益很重要。一些人說效率重要，另一些人則說公平重要。一些人說自由重要，另一些人說平等更重要。其實它們作為元價值都同等重要。但在現實生活中，它們在不同的特定條件下，確實是有輕重之分的。在某個時期，對于某個群體來說，確實有優先的次序。如何判斷它們的優先次序，這就是政治家的職責。政治家要根據他對現實情況的判斷做出決定。比如改革開放初期的時候，鄧小平作為一個政治家，就相當了不起，他的判斷是對的：當時首先要打破大鍋飯，破除平均主義，這就要強調效率。效率優先，兼顧公平，就是當時的正確政策。但現在，利益群體已經分化，就要更加強調公平了。 [10:54]
[俞可平教授]:從最終的意義上說，我們必須給予價值和程序或者工具理性和價值理性以同等的重要性。當我們設計一個制度，推出一個重大改革策略的時候，內心始終要知道，這兩種理性是不能分離的。我們在制度設計的時候，在我們設定價值目標的時候，馬上應該想到用一套什么樣的既可行又公平的程序來實現它。反過來，在設計程序的時候要心里裝著，我所設計的這套程序最終要達到的價值目標是什么？下面我以民主的定義為例來說明程序和價值這兩者之間必須結合起來，不能偏頗。什么是民主？它的經典定義是：民主就是人民的統治，或人民當家作主。但誰是人民，如何統治？這就很難界定？于是我們有了第二個民主的定義：民主就是保障主權在民或人民當家作主的國家制度。這個定義更加程序化，也就比第一個定義更有實際意義。它指明了民主是一種制度。但還是相當的抽象。這樣，我們便有了第三個民主定義：民主就是一系列保障公民的自由、平等、人權等基本政治權益的制度和機制。這個定義的程序性更強，也更加具體，更有操作性，它比前面兩個定義更有現實意義。我曾經出版過一部書名叫《民主與陀螺》的著作，之所以將民主比喻為陀螺，就在于強調，民主如果只停留在法律條文上，沒有一系列的制度機制保障，并且讓這些具體的民主制度運轉起來，那樣的民主就是空洞沒有意義的說教而已。
總的來說，在目前中國這種環境下，要實現我們的價值，程序確實更加重要，這是我從政治學角度給季教授的評論。謝謝。 [11:02]
[王振民教授]:非常感謝俞可平教授。下面有請張維迎教授點評。 [11:02]
張維迎教授做評論演講
[張維迎教授]:非常榮幸，應邀來參加這次論壇，特別是作為評論人。季教授很多東西都很有影響，我作為經濟學家出現在清華法學院論壇上，其實也不奇怪，因為我們清華法學院第一任院長陳岱孫先生就是經濟學家。
季教授講程序正義，正義應該放在優先的地位，主要從價值沖突來講的。也就是說，其實人類最重要追求是實質性正義，我們很難有一個真正的所有人接受的實質性正義，在這個意義上，程序正義本身更重要。對他的觀點，我覺得立意很高，論證很嚴謹，相當有說服力。但是我下面想從另外一個角度呼應他。 [11:03]
[張維迎教授]:其實他剛才講每個人有不同的看法，對同樣的事件有不同的看法，這是價值判斷，更不要說不同的國家了。這是他講的法學非常重要的問題。但是我個人認為，法學上還有一個重要的判斷或者更重要的判斷，就是來自于執法者本身。我們在討論很多法律問題的時候，一般講執法者的本身是中性的，是超脫的，在這個意義上判斷法律制度的建設。其實執法者也不是判斷者，他和普通人一樣，也兩方面的問題：第一他也有他的私利，第二他也和我們一般人一樣，他的知識是有限的，雖然他受到很多法律專業的訓練。如果從這個角度討論為什么程序正義放在優先的地位。我從三個角度談這個問題。 [11:03]
[張維迎教授]:第一，程序正義，我們注意一下法律的傻瓜化，傻瓜相機大家都知道，我只是借用這個例子。為什么要用傻瓜相機？非常專業的工具，比如變焦、曝光等等，有很多技術上的要求。對于普通人來說，這樣的專業相機不僅很貴，而且很多技術都無法掌握。對于傻瓜相機的話，因為我們能力有限、知識有限，我們可以掌握它，因為我們不能比傻瓜相機還傻。我們就將法律本身變的傻瓜化一些，就是太多的依賴于個人的價值判斷。 [11:04]
[張維迎教授]:舉一個例子，這個例子，我覺得有一點意義，我們經常講法律面前人人平等。其實仔細想一下，什么叫法律面前人人平等？我相信法律的人也許知道法律面前人人平等，我舉一個例子，假如有一個干部犯了強奸案，只是接受行政降級處罰，另有一個農民犯了強奸案，坐牢三年，大家說這樣平等不平等？那當然不平等。為什么同樣一個案子，農民坐了三年牢，另一個人就很自由。另外，我們再想一下，假如開車，可能今天限號違章罰100塊錢，比如這個人一個月收入幾千塊錢罰他100塊錢，另一個人一個月收入幾萬塊錢也罰他100塊錢，這樣平等嗎？就是說，法律面前人人平等，是失去的平等還是留下的平等，從失去的平等來說，像強奸案就能說明，一個干部如果降級降得很厲害，他的痛苦比農民坐三年牢還要大。我們為什么要說法律面前人人平等，其實法律面前人人平等，本身就可能不平等，剛才我注意到季教授引證的亞里士多德，一個人能力不一樣，無論從公平的角度還是效率的角度來說，法律面前都不可能做到人人平等。就像古代處罰的五十大板，身體好的打五十大板，沒有問題，站起來走了，身體不好的可能不不行了。所以，自由度很大，就可以徇私舞弊，可能和我關系好，我就寫上身體不好，就打五板，如果誰和我的關系不好，我就寫上身體狀況好，打五十大板。在法律制度設計當中要考慮，舉一個例子，幾年前一個地方有一個案子，丈夫把妻子殺死了，而且碎尸，很殘忍，這個殺人犯有幾十項專利，非常聰明，所以有一些科技人員就給法院寫信，說這個人可以給國家作出很大貢獻，所以能不能給他留下來，別判死刑，讓他將功贖罪，他可以發明更多的東西。從這個角度來說，該殺的人沒殺，從這個意義上來說，也有失公平。想到這個問題以后，在中國始終想用程序正義和實質正義用同一個機關完成，這可能發生問題。國外法院判處這個人，按照法律本身的程序，判他死刑，但是總統有一個特赦權，就是判過死刑的人，總統可以特赦，這就很有意思。我這個例子并不一定恰當，其實應該找一個更好的例子，就是說法律帶來的程序正義，但是碰到一些問題，比如過去功勞很大，如果犯了很大的錯誤，我們怎么辦？這由法律本身評定，很難，我們可能用另外一個辦法，就是最高領導人可以特赦他。這兩個例子可以結合起來，我在想，我們要用不同的方式結合起來，這樣更好一些。 [11:06]
[張維迎教授]:未來我們走向法治社會的時候，由于我們遵守公平正義，真正實質正義就沒有辦法實施。如果有權利，任何一個人做錯事兒大家都可以批評他，所以這樣權利濫用的可能性就比較小，但是這種權利和程序正義揉在一起，由法官判定的時候，可能就會有濫用權利的可能。執法隊伍、執法人，像法院和法官一定有相當的自由裁量權，我們沒有辦法用法律、沒有辦法用程序的辦法，真正保證法官不在任何情況下濫用權利。這樣的話，總是有一些人的行為要靠另外一種機制約束，中國未來走向法制社會的情況下，聲譽怎么對法官起作用就變得非常重要了。如果法官本身不在乎自己的名聲，再多的法律是沒有意義的。我們前提是怎么使得法官在乎名譽？中國歷史上法律面前人人不平等，但是我這樣理解，就是有名有望的人、德高望重的人，不至于走到刑事制裁，普通的老百姓無名無姓的他就更可能干偷雞摸狗的勾當，所以他就可能因此而被處罰。我應該理解為人人法律面前平等，前提是不同的人可能都有約束他的辦法。要讓這些有權有勢的人，我們講未來的法官，他自己約束自己，保持公正，首先他自己要把握一個量。我知道美國這些法官名氣很大，他的名氣和聲望都很大，一般不會胡來，因為他一胡來名聲就會毀掉。 [11:08]
[張維迎教授]:這些是法律建設非常重要的問題，如果法律不建設仍然達不到我們的目標。但是法律公平公正都非常重要，看穿軍裝的人可能干壞事的可能性就比較小，但是脫掉軍裝干壞事的可能性就比較大。包括清華學生大家都帶著校徽，這樣出去干壞事可能性就會很小。怎樣使得法官隊伍，把他的社會地位晾在那兒，這樣我們才能給真正實現法律的目的。 [11:08]
[張維迎教授]:第三，在很早的時候有一篇文章寫到中國只重視刑法，不重視民法。中國這么大一個國家，而歷史上法官在政府官員中占很小的比例，比重比現在小很多，這一點很奇怪。最近我和北大法學院鄧峰教授一起寫了一篇文章，國家的刑法與社會的民法，國家管這些事在什么層次上是應該屬于國家的，有一個特點刑法層次屬于國家的，民法的層次就屬于社會，未來的社會難道所有民法的事情、老百姓相互之間交易的規范都變成國家的才算好的嗎？不一定。中國未來的法制建設無論從程序正義，還是實質性正義角度講，我們都應該犧牲很多東西。舉一個買賣房屋的問題，中國過去那么多土地交易，怎么可能說沒有民法，沒有民法我賣給你不算數了，又拿回來。回到現實里就有問題了，買房子在過去發生過這樣的情況，有人在單位買過房子，單位價格便宜一點，但是他有好幾套房子，有人沒房子，他就把房子賣給他，他在單位花10萬塊錢買的房子20萬賣給別人。我們法律規定這種房子是不可以買賣的，這樣就沒有辦法過戶，原來這個房子十幾、二十萬，現在漲到八十萬了，賣房的人就要將這個房子收回。在這種情況下怎么辦？如果尊重社會的民法，就要尊重老百姓之間的協議，當時簽這個協議是自愿的，買房付了你20萬，這個房子就乖乖的過戶給人家。目前國家民法的話，這個問題就很麻煩了，后果是什么，中國社會就會有越來越多的痞子，說話不算數，我們叫鉆法律的空子，這樣就麻煩了。希望未來法制能夠更多的吸納古代一些法律的精神，好多民事商業的交易，更多的在自愿的層次上，國家就應該去尊重它。 [11:13]
[張維迎教授]:我說的核心意思和季衛東教授是互補的，我簡單從這個角度去支持一下。但是還有一個重要的方面，除了剛才俞教授講的，我覺得講到很多程序正義的東西都是通過非程序做出來的，這是我們辯論中的一個很大的挑戰。如果建立新的程序肯定不符合舊的程序，所以這樣就面臨很大的問題，合理的不合法，合法的不合理。我們下次在法律面前當中仍然面臨這個問題，希望可以聽到季教授更多的演講。謝謝大家。 [11:13]
[王振民教授]:謝謝張維迎教授的點評，下面最后一位點評是王晨光教授，他是從法學的角度談這個問題。 [11:14]
王晨光教授做評論演講
[王晨光教授]:非常高興能有這樣的機會，首先聽到了季衛東教授一個非常精彩的報告，同時也聽到了從不同的領域，從政治學領域和經濟學領域的話題討論，受益匪淺。特別是季衛東教授的報告，在我們強調推進法制建設，建設一個法制國家的大的背景下，我們應該找到一個什么樣的切入口和路徑的問題，從大的宏觀背景看，從路徑問題入手，找到程序正義和新程序主義，作為進一步推進社會法制建設、社會共和的主要的渠道。這個意義是非常高的。而且，確實抓住了當前社會中的一個關鍵問題、重要問題，也就是說，法制本身講的是規則之治。在整個法制建設當中，處于一個非常核心的地位，也就是規則自治，必須要有規則制定的一套程序來進行治理。在這個意義上，季衛東教授從多元化的大的國內國際的背景，從多元化價值的沖突中間要找出一個能夠解決多元化沖突的途徑，也就是程序，從理論上、現實分析的都非常的準確，而且能夠抓住一個非常大的主要的思路。從這個角度來講，提出一個中國法制重構的一個新程序主義是非常有必要，而且是非常緊迫的，應當從事的一項重要的工作。 [11:15]
[王晨光教授]:因此，從法學的角度，我是非常贊同季衛東教授的提法，也就是新程序作為法制推進的一個主要的路徑。因為和中國的傳統文化、歷史，以及現實的政治、經濟背景考量，程序問題歷來是我們國家長期以來比較忽略的問題，在法制當中也是大家比較忽略的問題。 [11:15]
[王晨光教授]:不管是刑事程序、刑事程序法當中，還是民事程序、民事程序法，一直到現在推行的司法改革，強調我們程序正義，學界在這方面也有很廣泛的共識，在前期推進的背景下、學術討論的背景下，把它集中作為一個主要路徑提出來，這是非常有必要的。同時，從俞教授和張教授評論來講，他們在不同程度補充新程序主義的路徑。俞教授提出程序和價值之間的不可或缺，相互的互補性，提出工具理性和價值理性、實質理性之間的關系問題。我作為從法學的角度講，我更覺得法治實際上講的是規則自治，實際上講的是程序問題。法制就是一個治國的模式、治國方略，這是我們的正式的提法，它是人類社會治理模式。作為一個治理模式，治理的一種基本的制度來講，它應當更符合俞教授剛才談的工具理性的問題。實際上，從法學角度，它更符合工具理性的要求，因此在法制發展過程當中，強調新程序主義，確實是非常有必要。我首先從大的方面作一個積極的肯定，也是今后法學出路何在，很多人都在討論，也是我們可以找到的一個可行的、大的路徑。 [11:19]
[王晨光教授]:同時，我們季教授原來在北大的法學院學習，另外我碰巧也有過北大的經歷，還在北大工作過。北大有一個特點，總要談點不同的，所以我在大方向的肯定下，也想有幾個問題求教季衛東教授。 [11:20]
[王晨光教授]:第一，季衛東教授從一個多元價值、多元化的現實背景下，談到我們要找到一個途徑問題，這樣就帶來另外一個問題，路徑本身是不是遠？是不是我們在談新程序主義的時候，這就是唯一的一個路徑？季衛東教授沒有這樣一個意思。但是在現在的背景之下，重點或者說著重的談論程序主義，有它的必要性，但同時也使我們意識到即使在路徑方面也應該是多元的，也不可能是僅僅依靠一個新程序主義，或者從一個程序層面推進法制，來完成法制下的善治。這在大的思路來講，也需要我們考慮得問題，也就是進入多元化的問題、多層面的問題。功利主義或者新功利主義的路徑，不可能取代一些其他路徑，同時要和其他的路徑有相互的配合，這恰好和俞可平教授和張維迎教授剛才談到的價值和程序之間的關系。張維迎教授直接談到法律面前人人平等，自由裁量權等等一些問題，這里面也提到一些價值問題。從這個意義上講，程序和價值之間確實不可能一刀切成兩半，它是千絲萬縷，相互影響。但是我仍然強調，從法學、法制的角度，它確實是更加注重程序主義，特別是結合當前的背景是需要著重強調的一個方面。像改革開放過程當中，最初我們談到的是效率優先，現在我們在發展到一定階段，這個方針就變了，強調公平、正義優先，強調更多的注重公平。我們看到它是不同的路徑，在整個社會推進過程當中，它是不斷的在變化，不斷的有所調整，所以新程序主義確實在當前是有非常重要的現實意義，也有它非常深厚的理論上的基礎。但是，同時我們又不能把它一成不變的、唯一的路徑來看。季衛東教授沒有這個意思，但是講的過程當中恐怕還要視野更寬一點，把這幾個問題考慮的更全面一些。 [11:20]
[王晨光教授]:第二，程序和價值之間的關系。我們都知道季衛東教授剛才談到的題目，使我們都想到在法理學界，例如富勒提出的“程序自然法”的，把自然法的一些價值，實際上歸結為一些程序上，這就形成了自然法這么強調價值為主的一個法學流派，把它的重心轉移到程序上。這也是從西方法學理論的發展過程當中，我們可以看到價值和程序并不是截然分開的，價值甚至可以主要體現在程序方面，程序自然法給我們一個很大的啟示，在很大程度上季衛東教授提出來的新程序主義和程序自然法的思想也是有很大吻合的地方。 [11:26]
[王晨光教授]:我們也注意到，在這個路徑下，美國德沃金教授原來可能強調法律帝國、強調法律上的原則等等一系列的問題，去年他到北京來，聽他做了演講，他更強調法律就是道德的一部分，他越來越像價值方向去推進，實際上他把很多程序的東西已經歸結到價值方面去。我們一方面看到西方的法制過程當中程序問題越來越突出，程序在整個制度建設當中非常重要，是一個基礎性的東西。同時，我們也可以看到他也越來越把程序的問題和價值的問題作為一派學說，更多的緊密的聯系在一起。 [11:26]
[王晨光教授]:當我們注意到季衛東教授所談到的關注西方現代，更多的把法律規則和道德規則，規則和倫理更緊密結合在一起這樣的一種動向。這就帶來一個問題，也就是說程序有沒有一個內在價值存在？程序是不是和價值是完全脫離的？剛才幾位評論的教授已經在這展開很多了，我不過多的論述這個問題。程序實際上它有一個預設的價值在里面。講很抽象的理論可能大家聽起來很枯燥，我講一個親身經歷的事情。前兩周到美國參加會議，回來之后碰到院里一位老師，他馬上跟我說，你回來了，我說當然回來了，開會幾天，就回來了。他說，全院傳開了，你被美國警察扣起來了。當時確實在美國入關的時候，我被攔截四個半小時，什么原因？我去的時候有一個有效的簽證，一年有效，我認為拿簽證直接就進去了，但是按照美國簽證方面法律規定，應該還有一個表格，如果僅僅有簽證沒有表格是進不去。所以警察見我第一句話就說你沒表格就回去。我說我坐了十幾個小時飛機剛下來，你讓我坐飛機再回去是不可能的，他說按法律規定你必須得回去。當然他說是這么說，讓我在那坐了半個小時開始問我，怎么回事，干什么來，我說我參加會議，你們邀請人邀請我，沒有給我表。他說好吧，我聯系一下，后來打了一圈電話，因為正好是星期天，最后通過校園警察把邀請我的人居然從家里找到了，從紐約的警察署打到校園警察那里，然后把那個人找到了，耽誤了四個半小時，最后那人證明有這件事。我認為就可以進去了，還是不行，還得重新填表格，后來填表格，完成程序。這個程序跟原來的程序是不一樣的，在程序運行當中我們會發現程序的目的是什么，程序在運行過程當中它有一個操作性的問題。 [11:27]
[王晨光教授]:剛才幾位教授也談到，程序本身并不是一個完全中立的，程序本身在產生的時候是有一些價值內設的。新修改的條例其中講到90%以上的拆遷居民同意，這是一個程序的規定，為什么不規定80%？或者簡單多數。這實際上在制定規則的時候，有一個要遏制野蠻拆遷，更多的保障房屋所有人的利益，有這樣一個實際上價值判斷在前，價值判斷形成了一種保護弱勢，限制政府過多的權利，這樣的價值判斷已經內設進去了，我認為應該有一個內設的價值判斷在里面。從這個意義上講，程序的問題并不可能完全脫離價值。同時，它在運行過程當中，像我剛才舉個美國警察的例子，它實際上也有運用程序的問題。因此，程序本身不僅在最初設定的時候有一種內在的價值內設，同時在運行過程當中有價值的導向在起作用，同時不僅僅是價值導向的問題，還有很多社會效果的考量，也就是說，這個人到這兒來是參加一個法學方面的會議，如果他不來，會議就缺了一方，他也肯定認為這是一個損失，而且是美國人出錢讓我跑到那去，坐了飛機讓我再回去，我再拿美國的錢跑回去，美國投了錢了也沒效果。因此有各式各樣的考慮在里面，因此警察會在程序方面做一些變通性，也可能說是第二套基本程序。但是這個程序的選擇，我們可以看到，是有價值性的導向在里面。所以在這個意義上來說，如果我們講新程序主義，更多的強調法制的程序主義的優先原則，這是沒有錯的，但是我們也必須看到程序內在的一些價值存在，程序運行過程當中也受價值導向的指引。同時，程序本身的可操作性、可操縱性，也留下了很多進一步考慮的余地，程序和價值之間的關系，即使是法律程序在運行過程中，即使也有一定的價值影響在里面。 [11:34]
[王晨光教授]:第三，程序主義的進路提出來是非常有必要的，但是程序主義的進路，季衛東教授更多的談到是在社會多元化情況下、背景下，在一個普遍共識破裂甚至破碎的狀態下，怎么通過程序的進入形成新的共識，形成新的共和，這是季衛東教授一個主要的思路。在這個基礎上，還可以再往下推行，也就是說，在我們通過程序形成新的共識之后，這個共識它在決策的形成過程當中，特別是在這樣一個新的共識通過決策、通過新的法律規定、通過新的制度，在運行的過程當中，恐怕還有進一步的程序問題要考慮。季衛東教授在這方面談了很多，在我們形成共識的時候，仍然有一個合法性的問題。合法性講的更多是權利的法律基礎的問題，制定決策的過程當中合法性的問題，運行選擇的合法性的問題。 [11:35]
[王晨光教授]:最后，季衛東教授講到這也是一個非常重要的問題，程序主義路徑設定了之后，畢竟在一個社會當中這是一個理論模型，在現實生活當中必須還要解決一個選擇自由的問題。個人權利得到基本保證和尊重，同時又在一個社會當中形成共識，又要有一定的公共性，在這個情況下怎么做？我注意到美國奧巴馬總統非常推崇的一本叫《助推》的書。他在那本書里談到的一個觀點，就是他說的所謂個人選擇自由的，或者自由主義基礎上的一個溫和家長制。這個家長制給你做各式各樣的程序安排，奧巴馬總統在他執政之后所做的一系列的改革，包括醫療體制改革，100多年那么多總統都沒實現，到這實現了，他利用了助力推動，借助大家的力量去引導。這本書的作者是一個法學教授和經濟學家合寫的，他現在也到奧巴馬政府里面任職了，是一個很出名的憲法和行政法的教授。他的理論模型設計的非常好，當然理論上也是有爭議的，現實當中我們看他運行的怎么樣？奧巴馬中期選舉基本上是失敗的，他的聲望在不斷的下降。就產生了一個悖論，在現實生活當中，他主導的政府干預，或者用他的話說，自由主義基礎上的溫和家長制、家長干預，讓所有人都有醫療保險，讓所有人都要買保險，這是很好的一件事情，但是恰恰那么多人反對，這就帶來了一個違反美國憲政的基礎，也就是個人主義基礎上的個人權利，這是政府不能夠剝奪的。即使讓我買保險，也不能強迫我買保險，強迫我買保險，即便為我好，這個事情我也不同意，所以帶來了美國現實政府當中，也就是他所講的程序性的安排都符合程序，但是我們可以看到，現在恰恰是一種價值的判斷把他所推動的程序上的一系列制度安排，現在我們還不知道他勝負與否，下一步醫療體制改革到底怎么走，在美國是一個大問題。很多人原來是很樂觀的，現在多多少少有一些悲觀。這也使我們看到，我們怎么去處理個人和公共事務選擇之間，還需要有一種理論性的基礎，還要有一些制度性的安排，如果在這個層面上的制度安排，甚至程序安排達不到的話，恐怕我們所設想的非常完美的理論模式在現實生活當中會碰到更多的障礙。 [11:39]
[王振民教授]:感謝三位的精彩評論。下面開始提問！ [11:40]
王錫鋅教授提問
[現場提問一]:我叫王錫鋅。我提的問題主要是針對季衛東老師，您進一步闡述新程序主義這個問題的時候，我注意到實際上可能沒有去進一步區分今天所看到的程序幾個不同的層面。比如，我們看到在所有的程序，包括法律的，還有泛泛的制度化的程序，可能至少有四個層面：一是政治程序，比如選舉。二是立法。三是剛才張維迎老師講的執法程序，執法也可以包括司法。四是決定的執行程序。如果我們講新程序主義的話，可能您需要區分不同程序在調和多元競爭價值狀態這種不同的功能，程序里面如果說在多元中去尋找和而不同這樣一種狀態，首先是需要一種原程序，那就是所有其他規則的規則，這個問題是我們在討論今天中國問題的時候很難避免。如何設定、制定，或者產生那些被認同、被接受的公正程序的程序規則？這是一個問題，不知道季老師是怎么考慮的。您在新程序主義里面強調幾個主要的特點，其中一個您反復強調了程序的中立性。據我理解程序的中立性主要是指執行程序，特別是決定程序，包括司法決定和決定程序等。但是在其他一些程序上，我們并不強調程序的中立，反而是強調如果你有利益的話就應該參與。在技術層面上您怎么解釋新程序主義中程序的中立性？ [11:42]
王旭博士提問
[現場提問二]:我是人大法學的講師王旭，有一個問題想請教季老師。您如何分析程序的非程序性條件？我覺得主要是三個緯度：第一，本身提出現在的程序預設著一定的背景道德，包括普遍的言論和開放的思想市場等等，它本身就是有價值判斷的。第二，我們認為法治不僅僅是規則自治，更多的是理由自治。在這樣一個時代，我們不僅僅需要表達，而且需要對自己的表達給出理據，只有給出理據的情況下才可以去擬合，如果是這樣的理由自治，這種理由是不是會聯系到實質的價值判斷？程序如何判斷這種價值判斷？最后，程序的非程序條件，我們如何捍衛這樣一種內涵高度抽象，但略顯空洞的程序概念，像對普遍的人群往往會很虛弱，那靠什么捍衛這樣的一個程序本身？請教季老師程序的非程序條件。 [11:49]
[王振民教授]:感謝兩位的提問。先請今天三位評論嘉賓每人兩分鐘，可以回應問題，也可以補充，或者也可以放棄。最后，請季老師五分鐘時間回應一下。 [11:50]
[季衛東教授]:俞可平教授、張維迎教授和王晨光教授都是杰出的學者，談的也非常深，對中國社會發展有很大的影響力。今天他們對我的一些卓見提出一些精湛的評論意見，我感到非常榮幸，同時也受益匪淺。他們提出來一系列的重要問題，我今后還會進一步思考和消化。剛才幾位同學和老師的提問也非常有教育。下面我對一些主要的問題在這里做一個簡單的回應。 [11:50]
[季衛東教授]:首先，我非常高興俞可平教授最后說到關于民主，民主是個好東西論文是著作，后面還有更好的著作，因為他談到了制度和民主，還有民主與陀螺。在我看來我非常振奮，本來我是缺少自信的，現在可能自信非常強。他實際上談到把陀螺這個領域用來比喻民主的制度條件，實際上是和程序是密切相關的。也就是說民主不是一個規則的體系，希望運作起來，這個運作需要用鞭子抽打它，抽打的東西在我看來就是通過公民的訴權使民主的機制運作起來了，這恰好就是程序論試圖表達的思想。我一廂情愿作了一個解釋，俞可平教授認為似乎程序是更好的東西。首先，程序的公正如何判斷？這一點在我的報告中以及以往的論文，包括王晨光教授也提到了，關于程序的四項基本原則、五個主要內容、八條判斷標準，這就構成了程序公正如何來決定。這是我對俞可平教授的回應。 [11:52]
[季衛東教授]:張維迎教授在評論的時候提出非常精湛的思想，包括法律的話語權理論，因為法律學假定所有人都是好人的話就沒有辦法防范，所以你必須假設所有人都是壞人。另外，必須要有人執行和判斷，這個判斷就有裁量權，這有可能產生不公正，這個時候就要使程序使它變得更公平。但是要使裁量權受到規則的限制，受到程序的限制。在這個意義上來說，我覺得評論也是非常到位的。在這個過程當中特別提到一點，如果這樣的話，有可能變成機械化了，就像電腦一樣，最后不要讓判斷，一個東西輸入進去，結果就出來了。這個時候怎么辦？其實還是要有實質性判斷，我覺得張維迎教授說的非常好，他提出的程序上由司法去做。這樣功能分化之后，相對來說，能夠把兩者兼顧好。張維迎教授還提出一個問題，有一個終極判斷很重要，在法律的決定上、法律的適用的問題，法律的解釋要有終極判斷。一旦我們把司法的終極決定權定下來了，這個時候就可以要求法官是什么樣的人了，你就可以監督他、要求他，這個時候形成一個倒逼機制，這一點非常重要。 [11:56]
[季衛東教授]:王晨光教授評論中，從法學來說，提出一些非常重要的問題，特別自然法與法學實質性，提出這些問題很有啟示意義。我有一些回應，當我們考慮法律制度作用的時候最重要就是兩個功能：一是整合，叫法制整合；二是復雜性的減少。剛才王晨光教授提到了程序本身是多元的，這沒錯，因為是包容的，但是這中間有一點，就是秩序最后需要一個整合。程序只能是一元的，這個一元是包容多元的，所有的多元是包容在里面的。剛才講到一些重要的法學家，他們確實有變化，他們的變化就是強調團結性共識等，所有的這些判斷同時發生變化。這是我對三位評論者的回應，如果有不對的地方，我們可以進一步的討論。 [11:57]
[季衛東教授]:至于在這中間還有什么東西是更重要的東西，能夠啟動這樣的機制，這是王旭最后提出的問題，這個問題我也作過回答，有兩個問題非常重要：第一是財政預算的審查。第二就是司法改革。好的。我就講這些。謝謝大家。 [12:04]
現場氣氛熱烈
[王振民教授]:非常感謝季衛東老師的回應，我們今天的講座非常成功，也非常有意義，我們過去在全國的法學院有一個非常特殊的一點，就是法學院下面有法律系、政治系、經濟系、社會學系，當時討論法律問題，政治問題、經濟問題放在一起討論。這些年，法學院變成純粹的法律學院，政治學院、經濟學院、社會學院都排斥在外了。在1952年以前，清華大學法學院有4個系，除了法律系、政治系、經濟系、社會系。張維迎老師所提到的陳岱孫先生1952年就是清華大學法學院的院長，但他本人是學經濟學的。我覺得今天的討論內容上是一個創新，季衛東教授把多年研究的成果今天給大家做一個綜合性、全面的展示，有很多創新的地方，今天的形式也是一個創新，也是在多少年以后，法學家、政治學家、經濟學家重新坐在一個講臺上，來討論對國家、對民族、對社會非常重大的問題，這本身就非常有意義。今天的講座我們就要結束了，在結束之前，我們請劉飏會長上臺跟我們主講嘉賓和評論嘉賓贈送紀念品。 [12:05]
中國法學會黨組書記劉飏常務副會長為主講嘉賓季衛東教授頒發“演講紀念牌”
中國法學會黨組書記劉飏常務副會長為俞可平教授頒發“演講紀念牌”
中國法學會黨組書記劉飏常務副會長為張維迎教授頒發“演講紀念牌”
中國法學會黨組書記劉飏常務副會長為王晨光教授頒發“演講紀念牌”
[王振民教授]:今天中國法學創新講壇第4期講座到此結束，我們期待著第5期和大家見面。 [12:05]
與會領導、嘉賓合影