目 錄
專 論
完善我國刑事強(qiáng)制措施若干問題探討
陳光中 魏家淦（3）
中國自主的刑事證據(jù)法學(xué)知識體系專題
刑事證據(jù)法學(xué)知識體系本土建構(gòu)的歷史之維
何邦武（19）
刑事訴訟中人工智能證據(jù)的法律性質(zhì)和運用規(guī)則
余鵬文（36）
刑法理論
依法律入罪與依法益出罪：犯罪評價的兩階模式
姜 濤（55）
從追繳到?jīng)]收：涉案財物處置的制度轉(zhuǎn)型
劉靜坤（74）
個罪研究
人工智能時代著作權(quán)的刑法保護(hù)
劉憲權(quán)（91）
《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》刑事定罪條款與中國刑法應(yīng)對
周振杰（105）
數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制：法益內(nèi)涵與體系構(gòu)建
吳沛澤（121）
訴訟理論
德國刑民訴訟合并與分離的選擇及其啟示
劉 昶（139）
存疑不起訴中適用“排除合理懷疑”的實踐樣態(tài)及其程序控制
胡雨晴（160）
《中國刑事法雜志》2024年第5期
目錄、摘要和關(guān)鍵詞
·專 論·
完善我國刑事強(qiáng)制措施若干問題探討
摘 要：我國《刑事訴訟法》中關(guān)于刑事強(qiáng)制措施的部分規(guī)定很難保障被追訴人的人權(quán)，也較難滿足公安、司法機(jī)關(guān)的實際辦案需求。為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，強(qiáng)化程序的正當(dāng)性，《刑事訴訟法》再修改應(yīng)當(dāng)堅持對人身自由進(jìn)行限制的刑事強(qiáng)制措施體系，將合法性原則、相當(dāng)性原則、變更性原則作為刑事強(qiáng)制措施適用的基本原則。技術(shù)性的修法已不能實現(xiàn)監(jiān)視居住制度的立法目的，應(yīng)當(dāng)徹底取消監(jiān)視居住制度，其功能可被改進(jìn)后的取保候?qū)徦〈閷崿F(xiàn)司法政策的可持續(xù)性，進(jìn)一步降低訴前羈押率，應(yīng)當(dāng)將逮捕的刑罰條件修改為“可能判處三年有期徒刑以上的刑罰”，并增設(shè)犯罪嫌疑人被逮捕后的救濟(jì)程序。
關(guān)鍵詞：刑事強(qiáng)制措施 監(jiān)視居住 逮捕 羈押 電子監(jiān)控 刑事訴訟法修改
作者簡介：陳光中，中國政法大學(xué)終身教授；魏家淦，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生。
本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化與中國式法治現(xiàn)代化研究”（項目編號：23&ZD169）的研究成果。
·中國自主的刑事證據(jù)法學(xué)知識體系專題·
刑事證據(jù)法學(xué)知識體系本土建構(gòu)的歷史之維
摘 要：現(xiàn)代法治并無統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)化方案，只有理想類型下各法域如薩維尼所說的結(jié)合自己國家民族精神歷史的成長個案，因此，伴隨著新一輪刑事訴訟法修訂的啟動，基于話語表達(dá)自覺的刑事證據(jù)知識體系的本土化建構(gòu)也在擬議之中。顯然，基于歷史主義法學(xué)方法，重新審視漢語世界自近代開始的刑事證據(jù)法學(xué)知識體系，追尋近代法律學(xué)人遵從規(guī)范主義以探求證據(jù)法學(xué)知識的轍印，這仍然是當(dāng)下中國刑事證據(jù)法學(xué)知識體系建設(shè)可以參酌的路軌。考鏡漢語世界刑事證據(jù)法律概念的源流，回歸規(guī)范主義的法學(xué)方法，走出刑事證據(jù)法學(xué)知識初步構(gòu)建時的泛哲學(xué)化思維，建構(gòu)以證明為核心的一元化刑事證據(jù)知識體系，澄清刑事證明的基本原理，應(yīng)為刑事證據(jù)知識體系建構(gòu)的應(yīng)然選擇。然而，在需要不斷試錯的建構(gòu)之路中，將始終面臨著如何突破集體無意識，打破路徑依賴，避免走進(jìn)以創(chuàng)新之名而裹挾一堆眼花繚亂新名詞的“創(chuàng)新”甚至“本土化”的陷阱，持續(xù)思考如何創(chuàng)新與守正的命題。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法修訂 刑事證據(jù)知識體系 近代證據(jù)法學(xué) 刑事證明理論
作者簡介：何邦武，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院教授。
本文系國家社科基金一般項目“網(wǎng)絡(luò)刑事電子數(shù)據(jù)算法取證規(guī)則研究”（項目編號：20BFX095）的研究成果。
刑事訴訟中人工智能證據(jù)的法律性質(zhì)和運用規(guī)則
摘 要：當(dāng)前由人工智能系統(tǒng)分析形成的證據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)在法庭上，對傳統(tǒng)的刑事訴訟程序和證據(jù)制度提出了新挑戰(zhàn)。基于生成機(jī)理和屬性，人工智能證據(jù)可以被定義為歷經(jīng)感知、認(rèn)知和決策階段的支持事實認(rèn)定的機(jī)器意見，劃分為工具型人工智能證據(jù)和主體型人工智能證據(jù)。作為一種新型意見證據(jù)，人工智能證據(jù)既不同于普通證人的一般意見，也有別于專家證人意見，適用現(xiàn)有的法定證據(jù)種類制度以及相對應(yīng)的證據(jù)審查規(guī)則并不恰當(dāng)。通過比較法分析，刑事訴訟中運用人工智能證據(jù)的最佳途徑是融合對抗式訴訟和審問式訴訟的證據(jù)規(guī)則，形成庭外驗證評估和庭審充分質(zhì)證的綜合化審查機(jī)制。為有效發(fā)揮人工智能證據(jù)的證明價值，我國有必要參照綜合化審查機(jī)制，以理性主義證據(jù)觀為指導(dǎo)原則，在技術(shù)規(guī)則層面上構(gòu)建人工智能主體適格驗證規(guī)則，在法律規(guī)則層面上明確控方舉證方式，合理強(qiáng)化質(zhì)證對抗性，以及確立審慎的認(rèn)證規(guī)則。
關(guān)鍵詞：人工智能證據(jù) 機(jī)器學(xué)習(xí) 大數(shù)據(jù)證據(jù) 主體適格 綜合審查
作者簡介：余鵬文，中國海洋大學(xué)法學(xué)院講師。
本文系研究闡釋黨的二十大精神國家社科基金重點項目“深化司法體制綜合配套改革的進(jìn)展與成效研究”（項目編號：23AZD044）的研究成果。
·刑法理論·
依法律入罪與依法益出罪：犯罪評價的兩階模式
摘 要：在不法層面，犯罪評價涉及依法與相當(dāng)兩個評價層次。在出罪上，僅憑罪刑法定原則下個罪構(gòu)成要件的明確性不足以為犯罪的邊界提供必要限制；在確認(rèn)個罪的構(gòu)成要件后，仍應(yīng)根據(jù)個罪的保護(hù)法益出罪。法律是形式上符合立法程序的實證法，法益是內(nèi)含于法律本身但又超越法律的客觀存在；當(dāng)法律本身不正義時，可依據(jù)法益對其補(bǔ)充或修正。法益論旨在限制不必要的處罰，是出罪解釋的論證工具。依法益出罪須改變法益定義碎片化、不成體系的缺陷，規(guī)范論的法益概念應(yīng)當(dāng)受到重視，這不僅涉及法益保護(hù)的真實性、法益保護(hù)的價值性與法益保護(hù)的必要性之體系性建構(gòu)，而且涉及法益論吸收比例原則、“常識常理常情”、《刑法》第13條但書等的再造。犯罪評價兩階論主張受制于罪刑法定原則，入罪必須依據(jù)刑法的明文規(guī)定，遵守明確性原則，即依法律入罪；當(dāng)刑法上的個罪設(shè)定不正義時，可以依法益出罪。依法律入罪的關(guān)鍵是構(gòu)成要件明確性判斷，依法益出罪需要合理定義個罪的保護(hù)法益。
關(guān)鍵詞：犯罪論體系 構(gòu)成要件 明確性原則 法益保護(hù)原則 出罪
作者簡介：姜濤，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授，中國法治現(xiàn)代化研究院特邀研究員。
本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的刑事安全風(fēng)險防范體系建構(gòu)研究”（項目編號：21&ZD210）的研究成果。
從追繳到?jīng)]收：涉案財物處置的制度轉(zhuǎn)型
摘 要：追繳的法律屬性不明，不僅對責(zé)令退賠和沒收產(chǎn)生連帶影響，還成為涉案財物處置制度改革的根本妨礙。比照對人之訴，與查獲犯罪嫌疑人的要求類似，追繳既非實體性處置措施，也非程序性處理措施，而是將涉案財物控制到案的程序要求。基于這一制度定位，追繳應(yīng)以對物的調(diào)查手段和強(qiáng)制措施作為配套制度安排，強(qiáng)調(diào)控訴方依法履行追繳義務(wù)，并改變將追繳或繼續(xù)追繳作為判項的做法。伴隨追繳的全新定性，需要重新審視追繳與沒收的關(guān)系。從功能定位看，追繳僅是程序要求，沒收才是實體處置。從處置流程看，追繳成為沒收的前提。沒收作為處置涉案財物的核心實體措施，需要區(qū)分財物類型確定其基本屬性，并堅持被害人優(yōu)先、權(quán)屬明晰和比例原則等原則。為完善沒收的程序體系，有必要拓展違法所得沒收程序的適用范圍，在普通刑事案件中引入相對獨立的對物之訴，并建立沒收程序與民事救濟(jì)程序的銜接機(jī)制。
關(guān)鍵詞：涉案財物處置 追繳 沒收 對物之訴 刑事一體化
作者簡介：劉靜坤，中國政法大學(xué)全面依法治國研究院教授。
本文系國家社會科學(xué)基金重點項目“紀(jì)檢監(jiān)察反腐敗法規(guī)制度體系化研究”（項目編號：24AFX027）的研究成果。
·個罪研究·
人工智能時代著作權(quán)的刑法保護(hù)
摘 要：普通人工智能時代的作品獨創(chuàng)性完全來自于人類，人工智能只能純粹作為人類創(chuàng)作的工具而無法成為作品的創(chuàng)作主體。弱人工智能時代的生成式人工智能已經(jīng)具備“智力投入”的能力，可能成為作品的創(chuàng)作主體。生成式人工智能暫不具備權(quán)利主體身份而不能享有生成物的著作權(quán)，但存在著作權(quán)的轉(zhuǎn)移問題。強(qiáng)人工智能時代的人工智能可能在獨立的意識和意志支配之下完成作品的創(chuàng)作。根據(jù)“承認(rèn)與限制”的機(jī)器人倫理基本原則，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)強(qiáng)人工智能機(jī)器人的作品創(chuàng)作主體乃至權(quán)利主體地位，并且應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有成為責(zé)任主體的可能性。生成式人工智能最突出的技術(shù)亮點就是“生成”，在著作權(quán)領(lǐng)域“生成”即為“創(chuàng)作”。生成式人工智能的生成物可以成為著作權(quán)法意義上的作品，其衍生權(quán)利也可以成為刑法中侵犯著作權(quán)罪的侵害法益。生成式人工智能不僅可以成為創(chuàng)作工具，同時也可能成為創(chuàng)作主體。在生成式人工智能具有法定權(quán)利主體地位之前，因其創(chuàng)作而產(chǎn)生的著作財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給使用者所享有。使用者只享有由生成式人工智能轉(zhuǎn)移而來的著作財產(chǎn)權(quán)，而不享有無法轉(zhuǎn)移的著作人身權(quán)。侵犯相關(guān)著作財產(chǎn)權(quán)的行為可能構(gòu)成民事侵權(quán)或者刑事犯罪。
關(guān)鍵詞：生成式人工智能 作品 著作權(quán) 侵犯著作權(quán)罪
作者簡介：劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)功勛教授、“經(jīng)天學(xué)者”講席教授。
本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理與刑法體系的理論創(chuàng)新”（項目編號：20＆ZD199）的研究成果。
《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》刑事定罪條款與中國刑法應(yīng)對
摘 要：在“信息和通信技術(shù)系統(tǒng)的使用可對刑事犯罪的規(guī)模、速度和范圍產(chǎn)生巨大影響”與“需要加強(qiáng)各國之間的協(xié)調(diào)與合作”的認(rèn)識下，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》刑事定罪條款體現(xiàn)出了明顯的預(yù)防性、靈活性、客觀性、延展性與主權(quán)性特征。我國《刑法》雖然涵蓋了公約刑事定罪條款的大部分內(nèi)容，但是在持有兒童性虐待或兒童性剝削材料等持有型犯罪、洗錢犯罪的上游犯罪等方面還存在銜接的必要。應(yīng)對公約刑事定罪條款，對于強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)堅持司法路徑為主、立法路徑為輔的原則，在司法解釋無法解決問題之時才適當(dāng)修改《刑法》以擴(kuò)大處罰范圍；對于任擇性要求和措施，可以從前瞻性立法的角度，參考公約規(guī)定對《刑法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行論理與體系解釋。適應(yīng)人工智能、元宇宙技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)將傷害解釋為包括身體傷害與精神傷害，將傳播描繪兒童性行為物品的行為規(guī)定為從重情節(jié)，在認(rèn)識錯誤場合根據(jù)主觀認(rèn)識對其支配下的客觀行為進(jìn)行定性。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約 虛擬財產(chǎn) 洗錢罪 網(wǎng)絡(luò)涉兒童性犯罪
作者簡介：周振杰，北京理工大學(xué)法學(xué)院教授。
本文系最高人民法院司法案例研究課題“大陸法系國家案例編纂模式與作用研究”（項目編號：2020SFAL022）的研究成果。
數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制：法益內(nèi)涵與體系構(gòu)建
摘 要：圍繞數(shù)據(jù)處理而形成的數(shù)據(jù)犯罪呈現(xiàn)出嚴(yán)重的社會危害性與復(fù)雜性，我國數(shù)據(jù)犯罪刑法規(guī)制體系的構(gòu)建應(yīng)有效回應(yīng)大數(shù)據(jù)時代不斷革新的外部社會事實。試圖為數(shù)據(jù)犯罪設(shè)計出一套獨立且周延的罪名體系的立法進(jìn)路并不妥當(dāng)。我國數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)制應(yīng)立足于雙層法益觀，阻擋層法益為數(shù)據(jù)的運行狀態(tài)安全，背后層法益為數(shù)據(jù)所承載的現(xiàn)實具體利益。數(shù)據(jù)犯罪的雙層法益觀具有合理限縮數(shù)據(jù)類型、全面評價行為不法與構(gòu)建罪量評價體系的功能。構(gòu)建我國數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制體系，應(yīng)正確認(rèn)識數(shù)據(jù)本體罪名與關(guān)聯(lián)罪名的競合情形及界限，形成開放的數(shù)據(jù)刑法體系；在刑法中貫徹數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)理念，對數(shù)據(jù)屬性及數(shù)據(jù)不法行為的法益侵害性進(jìn)行具體、實質(zhì)與綜合的判斷；調(diào)整數(shù)據(jù)罪名的體系結(jié)構(gòu)，將破壞數(shù)據(jù)行為獨立構(gòu)罪并增加干擾數(shù)據(jù)的行為；數(shù)據(jù)犯罪司法解釋應(yīng)加強(qiáng)數(shù)據(jù)犯罪行為與后果的不法關(guān)聯(lián)性，重塑數(shù)據(jù)類型與數(shù)據(jù)保護(hù)級別。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)犯罪 雙層法益觀 數(shù)據(jù)分類分級保護(hù) 非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪 破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪
作者簡介：吳沛澤，云南財經(jīng)大學(xué)法政學(xué)院講師。
本文系國家社會科學(xué)基金一般項目“網(wǎng)絡(luò)恐怖主義犯罪與中國體系化的法律應(yīng)對研究”（項目編號：18BFX092)的研究成果。
·訴訟理論·
德國刑民訴訟合并與分離的選擇及其啟示
摘 要：我國刑事附帶民事訴訟制度選擇了限制合并而非有效分離作為消除刑民訴訟合并弊端的手段，難以恰當(dāng)處理復(fù)雜的刑民交叉案件。在兼顧被害人、被追訴人和國家整體利益以及各主體核心利益的指導(dǎo)思想下，德國對刑事附帶民事訴訟做出了相對完備和細(xì)致的安排，不但為訴訟合并提供適宜機(jī)會并從中獲取最大利益，而且為訴訟分離設(shè)計不同方案且對之做出妥當(dāng)修正，可以滿足不同案件的需求。德國做法與我國司法實務(wù)中的探索經(jīng)驗有不少相似之處，可以為現(xiàn)有實踐的繼續(xù)發(fā)展與上升立法提供啟發(fā)，助推我國刑事附帶民事訴訟制度在訴訟要件、糾紛解決機(jī)制、裁判類型和救濟(jì)途徑四個方面的完善。
關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟 訴訟要件 合意解決糾紛 裁判類型 救濟(jì)途徑
作者簡介：劉昶，同濟(jì)大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院助理研究員。
本文系上海市浦江人才計劃項目“刑事訴訟領(lǐng)域的法律續(xù)造研究”（項目編號：22PJC114）的研究成果。
存疑不起訴中適用“排除合理懷疑”的實踐樣態(tài)及其程序控制
摘 要：“排除合理懷疑”是我國刑事法定證明標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成條件之一，就審查起訴階段而言，存疑不起訴是適用這一構(gòu)成要件的典型場域。根據(jù)對實踐中存疑不起訴案件的實證考察，檢察官適用排除合理懷疑呈現(xiàn)出以下特征：在適用條件上，以全案形成一定的證據(jù)體系為基本前提；在適用邏輯上，由單個或多個證據(jù)產(chǎn)生“懷疑”，進(jìn)而基于法律人理性判斷“懷疑”的合理性；在適用樣態(tài)上，重間接表達(dá)，突出實踐理性，但輕法條援引與理論闡釋；在適用環(huán)節(jié)上，集中體現(xiàn)在撰寫“審查報告”、適用聽證程序和撰寫“不起訴決定書”。“排除合理懷疑”的適用強(qiáng)化了審查起訴階段的證據(jù)推理和人權(quán)保障，但是檢察官的“認(rèn)知偏差”和缺乏外部監(jiān)督的程序設(shè)計使之存在被誤用、濫用的風(fēng)險，亟待理論層面的認(rèn)真對待。完善“排除合理懷疑”在存疑不起訴中的適用，一方面要強(qiáng)化程序控制，優(yōu)化聽證程序，加強(qiáng)“不起訴決定書”的證據(jù)說理，另一方面應(yīng)調(diào)整考核方式與問責(zé)機(jī)制，降低為規(guī)避風(fēng)險而濫用“排除合理懷疑”的可能。
關(guān)鍵詞：存疑不起訴 排除合理懷疑 證明標(biāo)準(zhǔn) 檢察現(xiàn)代化
作者簡介：胡雨晴，中國政法大學(xué)博士后研究人員。