《法學雜志》2024年第3期
發布日期：2024-07-15 來源：法學雜志
1.莫紀宏 | 以習近平法治思想和習近平文化思想為指導科學構建中國特色文化法學理論體系【《刑法修正案（十二）》與優化法治化營商環境專題】
2.印 波 | 民營企業產權的刑法平等保護——以《刑法修正案（十二）》為分析重點3.王海軍 | 涉民營企業背信犯罪的立法拓展與司法限定——以《刑法修正案（十二）》為中心4.儲陳城 | 刑法參與優化營商環境的路徑體系——以《刑法修正案（十二）》為切入點6.洪丹娜 | 個人信息權利在我國憲法權利體系中的定位7.鞏姍姍 | 論同意闕如的個人信息交易合同的效力8.袁 康 | 金融數據治理的分層與耦合
【熱點透視】
9.陳 奎、董 寬 | 論授權立法視閾下的區域協同立法
1.以習近平法治思想和習近平文化思想為指導科學構建中國特色文化法學理論體系 內容提要：文化法學是以文化法現象為研究對象的一門法學學科。文化法學因為研究對象所規范的社會關系具有高度意識形態性而必須明確自身的研究目的和方法。其中，習近平法治思想和習近平文化思想可以為文化法學的學科體系、學術體系和話語體系建設提供科學和有效的理論方向的指引。構建中國特色文化法學理論體系，應當秉持“大文化”的概念，即文化法調整的社會關系應當是物質、制度和意識形態三個層面的文化現象，與此相對應地，文化法學的理論體系也應當建立在廣義的文化法律制度基礎之上，既包括調整文物、文化財產等物質形態的法律制度，也包括規范非物質文化遺產、民間規范、愛國主義教育等精神形態的法律制度。文化法學的知識體系要注重自身的實踐特征，特別是要對文化法治的要素和運行機制進行科學研究，以習近平法治思想為指導，堅持黨的領導和以人民為中心的原則；堅持以習近平文化思想為指導，將“兩個結合”的價值要求滲透到文化法學的學術體系中，采用文化法學研究的歷史與現實相貫通的研究方法，全面、系統和科學地闡述中國特色社會主義文化事業發展規范化、制度化和法律化的特征，揭示社會主義文化法治建設的內在規律，提升文化法學理論在指導文化法治實踐中的理論指導功能，并通過正確處理文化法學與文化學、藝術學等相關學科的關系，確保文化法學作為法學新興學科的學科獨立性和學術話語權。 關鍵詞：習近平新時代中國特色社會主義思想；習近平法治思想；習近平文化思想；文化法學；文化法治建設；“三大體系”【《刑法修正案（十二）》與優化法治化營商環境專題】
2.民營企業產權的刑法平等保護——以《刑法修正案（十二）》為分析重點 內容提要：《刑法修正案（十二）》在立法倫理方面集中體現為對民營企業產權的刑法平等保護。我國涉企業產權刑事立法呈現出“公職犯罪先行，顯現治理成效后再立私營犯罪”且兩者趨于平等化的立法規律。無論是從常識、常理、常情方面，或是從立法意志與使命方面，還是從立法原理與技術方面來看，都需要確定刑法的平等保護原則。鑒于刑法審慎介入市場經濟的立場，應基于“差異化平等”的思路，合理認定非法經營同類營業、為親友非法牟利以及徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產三項舞弊犯罪。在司法上，需要進一步通過司法解釋構建公私有別的差序平等保護格局，通過司法政策建立必要的民營企業決策出罪機制。 關鍵詞：平等保護；民營企業；企業產權；舞弊犯罪；刑法修正案（十二）3.涉民營企業背信犯罪的立法拓展與司法限定——以《刑法修正案（十二）》為中心 內容提要：民營企業內部背信行為的發生呈現高發擴張的態勢，為踐行平等公正的企業產權保護政策，《刑法修正案（十二）》將民營企業內部背信行為納入專屬規制國有企業的罪名涵攝范圍。實現民營企業內部背信犯罪的高效懲治，需要明確此類犯罪的保護法益和可罰性根據，抓住背信行為的本質——客觀上違反坦誠義務，主觀上須以圖利或加害為目的。立法設置普通背信罪，不利于防止罪名適用擴大化的風險，先行設立公司企業層面的背信罪方為當前穩健務實的優選方案，同時注意暢通民營企業內部背信犯罪的出罪路徑。在司法實操領域限縮犯罪對象、適用“告訴才處理”的刑事追訴機制、貫徹內外協同系統懲治的司法準則，以框定民營企業內部背信行為入罪的合理限度。 關鍵詞：《刑法修正案（十二）》；民營企業；背信犯罪；告訴才處理4.刑法參與優化營商環境的路徑體系——以《刑法修正案（十二）》為切入點 內容提要：從1997年刑法制定到十二次刑法修正，有關刑法分則第三章經濟犯罪的修改最為活躍，這一過程揭示了社會主義市場經濟刑事法治建設的發展歷程。以《刑法修正案（十二）》的頒布實施為契機，可以發現，我國刑法參與優化營商環境的方式在零散性立法中隱含著體系性路徑。刑法先后通過規范民營企業營商行為、保護民營企業合法產權、紓解民營企業發展困境和促進民營企業現代化轉型四種路徑，有規律、成體系地為社會主義市場經濟的發展保駕護航。以此為基礎，未來我國刑法立法應沿著這四個方向進行調整完善，進一步發揮優化法治化營商環境的刑法擔當。 關鍵詞：《刑法修正案（十二）》；法治化營商環境；民營企業；涉案企業合規 內容提要：隨著自動化行政的推廣，算法解釋的呼聲越來越高，其也被當作規制算法的一種重要方式。然而，由于算法的技術性與專業性、可能的知識產權特性、自動化本身的瞬間性以及相對人對算法理解能力的不足，算法解釋在現實中存在許多困境。算法解釋的困境與傳統行政法上要求對行政行為的解釋等正當程序之間存在沖突與矛盾，也由此引起相對人對算法的懷疑和對自動化行政的抵觸。緩解這種張力的路徑，就是要修正傳統行政法上的解釋方式，在解釋對象上，要從解釋算法本身轉移到從外部解釋算法的科學性；在解釋節點上，要采取事后解釋并輔之以事前解釋，而不是事中解釋；在解釋方法上，要采用功能主義而不是本質主義的解釋方式對算法進行解釋；此外，要對算法應用中出現的損害科以行政機關與算法開發者以更重法律責任，以此倒逼行政機關和算法開發者選擇優良算法和不斷優化算法，實現算法為民的效果和目的。 關鍵詞：自動化行政；算法解釋；正當程序；實用主義方法 內容提要：個人信息兼具個體屬性與公共屬性。正確認識個人信息的雙重屬性及其復雜性是構建整全性的個人信息保護體系的起點。作為基本權利的個人信息權利具有消極和積極兩個面相，體現個人信息權利的防御性功能，亦要求國家承擔個人信息保護義務。憲法基本權利框架為容納個人信息權利提供了可能的限度，但囿于個人信息保護客體和通信權、隱私權、名譽權等既有基本權利存在差異，宜將個人信息權利理解為人格尊嚴項下的新型權利。如果籠統地將個人信息權利歸入《憲法》第38條人格尊嚴條款進而將其作為一般人格權對待，則忽略了數字時代中個人信息保護背后所折射的具體人格權益。一般人格權保護方案的處理不利于個人信息保護，遮蔽其權利本質，而依附于其他權利顯然無法形成周延的保護體系，且提高了保護的成本。反對個人信息權利化的理由，無論基于基本權利的信息化場景還是個人信息的保護強度區分論，都不能否認個人信息保護背后所蘊含的人格利益的正當性基礎。因此，不應只滿足于一般人格權的過渡式保護方案，應努力推進將個人信息權利定位為人格尊嚴條款項下的新型權利，以回應新興技術背景下人格利益保障的正當訴求。 關鍵詞：個人信息；基本權利；人格尊嚴；一般人格權；具體人格權 內容提要：根據《中華人民共和國個人信息保護法》第23條，出售包含個人信息的數據時，數據出賣方應當征得個人信息主體單獨同意。因擔心未經個人有效同意導致個人信息交易合同無效，部分數據購買方不愿、不敢購買包含個人信息的數據。個人信息系數據處理者對個人信息主體的感受性關系，屬于認識論范疇。個人信息經數據處理者收集成為數據處理者個人財產，因此數據處理者未經個人同意出售個人信息并非無權處分。同意是個人在了解個人信息處理風險基礎上作出的參與個人信息處理法律關系的意思表示�；凇睹穹ǖ洹返�153條以及《合同編通則司法解釋》第16條，立足立法本意以及司法解釋功能和定位，不能作出“未經單獨同意的個人信息交易合同因違反法律進而無效”的認定。未經個人信息主體同意原則上不影響個人信息交易合同的效力。“同意”系個人信息主體降低個人信息處理風險的手段，遵循目的解釋原則，未經個人同意的個人信息交易合同的效力構造應當重點考量個人信息交易是否增加個人信息主體的風險。在數據受讓人的安全保障能力不低于數據出讓方且承諾不濫用個人信息時，個人信息交易合同的效力不受未經個人單獨同意的影響。 關鍵詞：個人信息交易；同意；無權處分；同等安全原則；禁易數據 內容提要：金融數據治理是金融數字化轉型和數字金融發展的題中之義。然而當前我國金融數據治理存在多元制度、多重目標和多頭主體雜糅交錯的格局，數據權利與數據價值的制度沖突、數據流通與數據安全的目標沖突、規則體系與治理實踐的運行沖突制約著金融數據治理能力的提升。為解決金融數據治理體系中的混亂與沖突，有必要厘清其脈絡層次，區分公法治理與私法治理、金融數據與金融信息、數據管理與數據利用，探索金融監管與數據治理、法律治理與技術治理、外部約束與內部控制的有機耦合，明確金融數據治理體系構建的內在理路與方法路徑，提升金融行業數據能力，推動我國現代金融體系的高質量發展。 關鍵詞：金融數據；數據治理；數據安全；個人信息保護；數據利用 作者：陳 奎、董 寬（華北電力大學區域法治與司法治理研究中心） 內容提要：在各項區域協調發展戰略實施與貫徹過程中，授權特定機構或地方進行改革與試驗性立法已經成為我國重要的立法制度。2023年《立法法》修改雖然增設了區域協同立法制度，但本質上仍是各地方獨立制定地方性法規在本行政區域內實施的工作機制，無法解決各區域內部地方立法主體權限不足以及區域內部核心利益分配乏力之現實困境。將授權立法制度引入區域協同立法，應當采取區域各方立法主體主動提出授權申請、精準授權與批量清單式授權相結合、授權立法主體審查批準的方式，以及確立以區域內部主要被授權立法主體地方為核心，其余被授權立法主體地方為補充的授權格局，同時通過被授權立法主體擴容、地方立法變通以及授權立法監督強化，建構各區域協同發展法，形成授權區域協同立法新模式。 內容提要：技術標準對于產品責任既有負向意義，也有正向意義，需要結合情境予以全面審視和綜合考量。反觀現實，《民法典》《產品質量法》等立法文件只對負向意義予以有限勾連，司法實踐呈現出立場不一和裁量失范的混亂狀態，主流研究則偏好復雜情境的簡單化處理，片面強調負向意義且僅僅聚焦于強制性標準，既無益于司法個案的正義權衡，也無益于風險社會的整體防控。直面產品責任與技術標準的現實狀況，需要順應公法與私法的交融態勢，注重科技與人文的交互效應，將強制性標準與非強制性標準以及違標情形與合標情形均納入研究視野。為應對當前立法、司法和學術的不足，兼顧個案正義與風險防控的愿景，宜秉持風險共擔和法益平衡的理念，對產品責任與技術標準的復雜情境進行類型化構建，并輔以擴展責任主體、修正舉證責任、強化司法審查等若干配套機制。
責任編輯：郝魁府
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