法學雜志2020年第12期要目
【大數(shù)據(jù)法治專題】
解釋與規(guī)制：程序法定主義下的大數(shù)據(jù)偵查 陳剛
大數(shù)據(jù)時代庭審網(wǎng)絡直播的安全風險及其防范 劉友華 朱蕾
基于裁判文書大數(shù)據(jù)應用的區(qū)域法治化治理進路——以京津冀類案檢索機制的構(gòu)建為例 梁平
刑事案件中大數(shù)據(jù)整合行為定性及其適用規(guī)則 莊乾龍
【各科專論】
物的所有權人與無權占有人間的次要返還請求權探析 陳華彬
生命科技時代的刑法規(guī)制——以基因編輯嬰兒事件為中心 楊丹
數(shù)字貨幣的商法性研究 王謹
論我國居住權的設立方式與登記效力 屈然
【司法實踐與改革】
中國式證券集團訴訟研究 湯維建
監(jiān)察調(diào)查權與檢察偵查權銜接研究 井曉龍
【青年法苑】
環(huán)境損害賠償之國際標準的借鑒——基于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的分析 袁楚風
被害人自我答責理論應用于危險接受阻卻歸責的批駁與反思 高麗麗
解釋與規(guī)制：程序法定主義下的大數(shù)據(jù)偵查
作者：陳剛（中國人民公安大學國家安全與反恐怖學院 北京 100038）
內(nèi)容摘要：從“大數(shù)據(jù)偵查”的生成沿革及目標、技術、形式的概念結(jié)構(gòu)考察出發(fā)，以權利干預為基本分析視角，將強制性與任意性、秘密性與公開性作為判斷基準，有助于從實質(zhì)上分析其法律屬性。既有法律框架對大數(shù)據(jù)偵查解釋力有限，且大數(shù)據(jù)偵查在行為正當性根基、程序正義維護、證據(jù)規(guī)則適用以及司法公正實現(xiàn)方面存在多重困境。有必要在程序法定及謙抑原則的分析框架內(nèi)，對其程序控制的構(gòu)建進路、證明機理的闡釋與銜接、技術異化的制度干預等問題進行探討與展望，以實現(xiàn)理性規(guī)制目的。
關鍵詞：大數(shù)據(jù)偵查 法律解釋 規(guī)制 程序法定原則 謙抑原則
大數(shù)據(jù)時代庭審網(wǎng)絡直播的安全風險及其防范
作者：劉友華 朱蕾（湘潭大學法學院、知識產(chǎn)權學院 湖南湘潭 411105）
內(nèi)容摘要：庭審網(wǎng)絡直播是人民法院順應技術發(fā)展、踐行司法公開的重要舉措。依托于中國庭審公開網(wǎng)，我國庭審直播呈現(xiàn)出海量性與長期性、全景化與可視化特點，直播過程中產(chǎn)生的大量庭審數(shù)據(jù)易被不法挖掘、分析及預測，“數(shù)據(jù)畫像”對個人隱私、商業(yè)秘密、國家機密等帶來諸多風險。需借鑒域外庭審直播經(jīng)驗，確立適度直播原則，重構(gòu)常態(tài)化直播程序，完善案件選取與審批規(guī)則、建立庭審直播技術標準、健全視頻存儲與撤銷機制，賦予當事人知情同意權、刪除更正權，保障隱私安全、數(shù)據(jù)安全和國家安全。
關鍵詞：司法公開 庭審網(wǎng)絡直播 隱私保護 數(shù)據(jù)安全
基于裁判文書大數(shù)據(jù)應用的區(qū)域法治化治理進路
——以京津冀類案檢索機制的構(gòu)建為例
作者：梁平（河北大學法學院 河北保定 071000）
內(nèi)容摘要：新時代法治型國家治理體現(xiàn)在國家和社會運行的方方面面，其核心是確保法治的權威性和統(tǒng)一性。司法是適用法律規(guī)范裁決案件的活動，是法治型國家治理的強力表征。統(tǒng)一司法裁判標準既是京津冀協(xié)同發(fā)展的應有之義，也是司法服務保障京津冀協(xié)同發(fā)展的必然要求。受制于各種因素，司法裁判標準“區(qū)域化”導致“同案不同判”，與法律統(tǒng)一適用以及法治統(tǒng)一性相背離。為此，京津冀法院進行了有益探索，而人工智能與司法深度融合所催生的“類案檢索”，為破除京津冀司法裁判標準區(qū)域化提供了可能路徑。當前類案檢索存在技術、法律知識供給、認知等方面的困境，亟待以有助于檢索系統(tǒng)“建構(gòu)案情”為目標加強類案檢索的基礎性支持，提高檢索結(jié)果的精準性和匹配度。
關鍵詞：法治 類案檢索 司法裁判標準 同案同判 京津冀協(xié)同發(fā)展
刑事案件中大數(shù)據(jù)整合行為定性及其適用規(guī)則
作者：莊乾龍（北京林業(yè)大學人文社會科學學院 北京 100083）
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)整合與“大數(shù)據(jù)偵查”有著本質(zhì)區(qū)別�！按髷�(shù)據(jù)偵查”本質(zhì)上是偵查主體運用大數(shù)據(jù)偵查案件的過程。大數(shù)據(jù)整合在豐富傳統(tǒng)隱私類型的同時迫使立法者必須考慮完善乃至構(gòu)建預測型大數(shù)據(jù)整合、偵查型大數(shù)據(jù)整合規(guī)則�？萍及l(fā)展在給我們生活帶來便利的同時加劇了懲罰犯罪與保障人權訴訟價值在虛擬空間領域的沖突。促使科技與法律的融合發(fā)展，將大數(shù)據(jù)整合技術納入法治軌道是緩解上述沖突的根本途徑。大數(shù)據(jù)整合體系化特點為公安機關職能進行一體化改革提供了技術手段與理論支撐。立法者有必要將刑事初查納入刑事偵查范疇，改革刑事立案制度，同時配合隱私權變形引發(fā)的刑事緊急搜查制度變革，打造預防與偵查為一體的綜合刑事犯罪治理體系。
關鍵詞：大數(shù)據(jù)整合 大數(shù)據(jù)整合行為定性 大數(shù)據(jù)整合適用規(guī)則
物的所有權人與無權占有人間的次要返還請求權探析
作者：陳華彬（中央財經(jīng)大學法學院 北京 100081）
內(nèi)容摘要：物的所有權人與無權占有人間的法律關系又稱“物的回復人與占有人的關系”或“回復請求人與占有人的權利義務關系”，主要涵括物的所有權人與無權占有人間的返還請求權及前者請求后者返還孳息、賠償損害與后者請求前者償還費用等次要返還請求權。我國《民法典》物權編對物的所有權人與無權占有人間的請求返還孳息、賠償損害和償還費用等的厘定（規(guī)定）應透過解釋而予適用。另外，對于物的所有權人與無權占有人間的次要返還請求權的學理與法理，我國也宜根據(jù)近現(xiàn)代與當代域（境）外的學理、法理及立法成例予以解釋，期冀其可為我國《民法典》物權編中的物的所有權人與無權占有人間的法律關系制度及其規(guī)則的適用提供支撐或注釋論（“評注論”“解釋論”）的導引。
關鍵詞：物的所有權人 無權占有人 次要返還請求權 返還孳息 賠償損害 請求償還費用
生命科技時代的刑法規(guī)制
——以基因編輯嬰兒事件為中心
作者：楊丹（暨南大學人文學院 廣東珠海 519070）
內(nèi)容摘要：在基因編輯嬰兒事件中，所涉科學事實的核心是將基因改變后的人類生殖系細胞（胚胎）植入子宮啟動妊娠。對此，國際社會和部分國家以倫理指南或者法律的方式予以禁止。對該事件的關鍵環(huán)節(jié)逐一作刑法教義學分析，其中，將基因編輯后的人類胚胎植入女性子宮是臨床醫(yī)療行為，若行為人不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格則可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪，一審判決即持該觀點。然而以非法行醫(yī)罪定罪更多體現(xiàn)的是對行為人資格的要求，掩蓋了行為本身的危害。該行為具有極大的社會危害性，為了貫徹風險社會預防原則，實現(xiàn)刑法和生命科技發(fā)展的良性互動，應當將其入罪化。罪狀表述應以“將遺傳物質(zhì)已被改變的人類細胞或者胚胎植入子宮”為核心，以“未經(jīng)批準”為前置條件。
關鍵詞：基因編輯嬰兒 非法行醫(yī)罪 生殖系基因編輯 生命科技刑法
數(shù)字貨幣的商法性研究
作者：王謹（中國政法大學法學院 北京 100088）
內(nèi)容摘要：廣義的數(shù)字貨幣包括了中央發(fā)行的數(shù)字貨幣和私人發(fā)行的數(shù)字貨幣，狹義的數(shù)字貨幣僅指后者。由于數(shù)字貨幣同時具有貨幣及金融產(chǎn)品的某些特性，其法律性質(zhì)也一直存在爭議，且爭論主要集中在數(shù)字貨幣是貨幣、商品還是證券，每種法律性質(zhì)認定都有一些理論及司法實踐支持。而數(shù)字貨幣的法律定性將直接對司法實踐及商事監(jiān)管產(chǎn)生一定的影響。文章分析了三種數(shù)字貨幣的法律性質(zhì)觀，結(jié)合我國的監(jiān)管實際及促進數(shù)字貨幣發(fā)展的基本立場，對我國數(shù)字貨幣的商事監(jiān)管提出了完善建議。
關鍵詞：數(shù)字貨幣 法律性質(zhì) 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn) 沙盒監(jiān)管
論我國居住權的設立方式與登記效力
作者：屈然（南京大學 江蘇南京 210093）
內(nèi)容摘要：《民法典》主張以合同方式設立居住權，契合物權的有因性，但無法保障家庭關系中弱勢一方的居住權。遺囑設立居住權的法律效力存在爭議，居住權人、第三人的合法權益屢遭侵犯。我國應設立法定居住權，類型化確立居住權登記的法律效力，明確遺產(chǎn)管理人負有法定義務——為繼承人、受遺贈人辦理居住權登記，充分發(fā)揮居住權制度優(yōu)勢，達致所有人、居住權人和受讓人之間的利益衡平。
關鍵詞：居住權 法定居住權 居住權合同 登記對抗主義 登記生效主義
中國式證券集團訴訟研究
作者：湯維建（中國人民大學法學院 北京 100872）
內(nèi)容摘要：我國證券市場的治理模式長期有“重行輕民”“重監(jiān)管、輕訴訟”之弊，訴訟手段長期被司法解釋所遮蔽和擱置�！蹲C券法》修改后引入“明示退出、默示加入”這一集團訴訟的核心要素，并確定由投資者保護機構(gòu)為訴訟代表人，自此中國式證券集團訴訟登上歷史舞臺。為使我國證券集團訴訟行穩(wěn)致遠，有必要著力構(gòu)建與完善訴訟代表機制、律師代理機制、通知公告機制、集團確認機制、成員進退機制、和解調(diào)解機制、效力擴張機制、執(zhí)行分配機制、公私益訴訟融合機制、濫訴防控機制等集團訴訟所特有的訴訟機制。
關鍵詞：證券集團訴訟 訴訟代表人 投資保護機構(gòu) 訴訟機制
監(jiān)察調(diào)查權與檢察偵查權銜接研究
作者：井曉龍（中國人民公安大學現(xiàn)代偵查技戰(zhàn)法研究中心 北京 100038）
內(nèi)容摘要：國家監(jiān)察體制的建立使反腐反貪形成合力，也帶來監(jiān)察調(diào)查權與檢察偵查權的銜接問題。監(jiān)察權包含廉政教育權、監(jiān)督權、監(jiān)察調(diào)查權、處理權，不能簡單以監(jiān)察權的性質(zhì)等同于監(jiān)察調(diào)查權的性質(zhì)。其實，針對行使公權力人員職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查權本質(zhì)上是“刑事偵查權”。監(jiān)察機關與檢察機關在公職人員犯罪、職務犯罪的管轄權上并非是完全的獨占、排他關系，而是存在部分競合關系。從檢察機關的法律監(jiān)督地位及合理分配規(guī)制職務犯罪的公權力資源角度出發(fā)，應當合理地劃分監(jiān)察機關與檢察機關的優(yōu)位管轄權，具體而言：在案件初次管轄權分配上應由檢察機關對14個罪名行使優(yōu)位管轄權，而在需要補充調(diào)查核實/補充偵查時則應當由檢察機關對所有公權力人員職務犯罪行使優(yōu)位管轄權。
關鍵詞：監(jiān)察調(diào)查權 檢察偵查權 管轄權競合 優(yōu)位管轄權 補充偵查
環(huán)境損害賠償之國際標準的借鑒
——基于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的分析
作者：袁楚風（東華理工大學文法學院 江西南昌 330013）
內(nèi)容摘要：國際法存在多個環(huán)境損害賠償標準：“恢復原狀”賠償標準與“全部賠償”標準比較接近，且是國際社會普遍采用的標準；“恢復原狀標準”優(yōu)于其他形式的賠償標準，只有在不能恢復原狀或者不能充分恢復原狀的情況下，才實施財產(chǎn)賠償或承擔其它責任。國際法中的環(huán)境損害賠償確立了“恢復原狀優(yōu)先標準”與“人與自然平衡原則”，體現(xiàn)了不損害環(huán)境義務的要求，為我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革及立法提供了理論與實踐啟示。
關鍵詞：環(huán)境損害賠償 國際標準 生態(tài)環(huán)境損害 賠償制度改革
被害人自我答責理論應用于危險接受阻卻歸責的批駁與反思
作者：高麗麗（天津師范大學法學院 天津 300387）
內(nèi)容摘要：得益于被害人學的興起以及客觀歸責理論的發(fā)展，以自我決定權為重要理論依據(jù)的被害人自我答責理論獲得了廣泛應用。不論在實務領域還是在理論研究中，被害人自我答責理論都被廣泛應用于被害人危險接受阻卻歸責問題的解決，但是這一理論適用是存在問題的。被害人自我答責理論的內(nèi)容有抽象和模糊的弊端，理論內(nèi)部證成存在邏輯誤區(qū)，而其混淆答責依據(jù)與答責結(jié)論，缺乏充分的理論分析過程，導致被害人自我答責僅是一個阻卻歸責結(jié)論，無法提供阻卻歸責證成路徑。被害人危險接受阻卻歸責問題的解決必須契合被害人危險接受本身的內(nèi)容特征與理論構(gòu)造，構(gòu)建屬于其自身的獨立的阻卻歸責體系。
關鍵詞：被害人危險接受 自我答責 阻卻歸責