《法學論壇》2024年第6期目錄
【特別策劃·涉外法治的理論與實踐】
1.論涉外法治的底層邏輯
莫紀宏（5）
2.自貿區建設的涉外法治之維
劉曉紅（16）
【特別策劃·環境法學新視野】
3.論作為環境法的自然資源法的保護客體
徐祥民、賈煜（28）
4.“環境”的規范性解釋與體系性展開
車東晟（41）
【學術視點】
5.智能投顧規制：傳統框架如何與智能金融業態契合
鐘維（52）
6.“意志韁繩”緊束下的被脅迫參加犯罪
劉軍（63）
7.挑戰形式法治：形式法治的命題展開及其內在困境
成亮（77）
【熱點聚焦】
8.個人信息合理利用制度的體系化完善
李曉楠（89）
9.論民法典視野下的企業大數據法律行為
李洪祥、李亞達（101）
10.犯罪記錄數據治理的系統化路徑：從標準構建到智能應用
王康慶（113）
【法治前沿】
11.環境基礎設施污染治理功能的法律實現
薛亮（127）
12.無接觸型性侵兒童行為的刑法規制研究
——《德國刑法典》第176a條之鏡鑒
趙星、高峰（140）
13.論科研誠信管理法治的建構
趙迎輝（153）
【特別策劃·涉外法治的理論與實踐】
1.論涉外法治的底層邏輯
作者：莫紀宏（中國社會科學院法學研究所）
摘要：加強涉外法治體系建設是習近平法治思想的重要理論主張，也是不斷健全和完善中國特色社會主義法治體系建設的重要舉措。當前，由于在法理上受到傳統法學理論的干擾，涉外法治的性質、內涵、外延、存在狀態及制度功能都或多或少地受到國際法治、外國法治等法治形態和法治價值的影響，在某種程度上影響了以涉外法治為研究對象的涉外法學的學術發展。本文從分析涉外法治的底層邏輯出發，通過形式邏輯上的排除法和推演法，將涉外法治的性質界定為作為國內法治組成部分的與“涉內法治”相對應的“涉外法治”，并分析了涉外法治與國際法治、外國法治在法理邏輯上可能存在的交叉區域。本文主張，加強涉外法治體系建設，關鍵是要確保“涉外法”的“當治”與“能治”，要從更加宏觀的意義上來確認涉外法的法律淵源，同時秉持“條約不得違憲”的國內法治理念，科學確立涉外法治所具有的制度功能。“涉外法律服務”在涉外法治工作環節中的重要地位，加強涉外法治人才隊伍建設是涉外法治工作的核心要義。從涉外法治體系建設的重要性出發，應盡快在政策設計和制度建設層面將涉外法治體系納入中國特色社會主義法治體系之中，以保證中國特色社會主義法治體系建設的完整性和有效性。
關鍵詞：涉外法治；國內法治；國際法治；國外法治；外國法治；涉外法治體系建設
2.自貿區建設的涉外法治之維
作者：劉曉紅（上海政法學院國際法學院）
摘要：自貿區作為新時代改革開放的前沿陣地，既是促進國內法治的試驗田，也是對接國際法治的先行區。10年來，我國自貿區形成了東西對接、沿邊沿江沿海全方位開放的新格局，但也引發了改革與法治、發展與風險等多重利益協調的問題。習近平法治思想強調統籌推進國內法治和涉外法治，自貿區建設應充分挖掘涉外法治對國內法治和國際法治的兼容性，以央地協調優化發展格局，以對標國際實現穩步開放，以多方合作鞏固制度創新，著力打造開放層次更高、營商環境更優、輻射作用更強的對外開放新高地。
關鍵詞：自貿區；涉外法治；高水平對外開放；營商環境；中國式現代化
【特別策劃·環境法學新視野】
3.論作為環境法的自然資源法的保護客體
作者：徐祥民、賈煜（浙江工商大學法學院）
摘要：自然資源是人類開發利用的對象，作為環境損害的自然資源損害是自然資源對人類資源需要滿足度降低的損害，不是資源物的損害，更不是產品資源的損害。資源損害發生在主觀建構的資源供給人天關系之中。主觀資源供給人天關系的客體是自然資源供給與人類資源需要之間負載無害價值訴求的關系狀態。資源損害防治法保護的客體就是自然資源與人類資源需要之間的對人類有利的關系狀態。資源損害防治法的基本任務是實現對人類有利的資源供給人天關系狀態，即提高資源滿足度，其基本手段是節制開發，即通過對總開發量和總開發強度的“節制”提高資源滿足度，而有效實施節制的重要操作技術是“調適”。
關鍵詞：自然資源；資源損害防治法；產品資源；資源物
4.“環境”的規范性解釋與體系性展開
作者：車東晟（西北政法大學經濟法學院）
摘要：我國環境立法和學理研究中對“環境”概念的使用并未建立起規范性意義脈絡，司法對“環境”概念的解釋也不一致，其主要原因是將“生態”“資源”作為與“環境”相并列的客體而導致概念的持續繁衍。基礎概念的解釋應回歸實證法，“環境”應作為唯一的抽象概念以解決當前概念混亂問題。但抽象概念的意義空洞化以及分離式思維可能會破壞法律的體系性與調整對象的整體性，因此，“生態”“資源”可作為類型概念以幫助把握抽象概念“環境”的特征。由于我國環境立法中類型概念與抽象概念之間的關系尚未得到闡釋，“環境”概念的規范性意義始終未能得到澄清。環境立法應以抽象概念和類型思維整合基礎概念范疇，以推動環境法教義學的發展。
關鍵詞：環境；生態；資源；抽象概念；類型概念
【學術視點】
5.智能投顧規制：傳統框架如何與智能金融業態契合
作者：鐘維（中國人民大學民商事法律科學研究中心）
摘要：典型的智能投顧是一種全流程的自動化投資服務，這需要相關法律和監管規則對全權委托賬戶管理服務模式的支持。然而，我國現行的兩種規制框架，包括“證券投資顧問”模式和“資管意見”模式，以及現有的兩種突圍嘗試，包括“投資顧問賬戶管理業務”模式和“基金投資顧問”模式，在適用于全權委托型智能投顧業務時，均不同程度存在一些問題。應當在法律層面允許投資顧問開展全權委托賬戶管理業務，從而使全權委托型智能投顧能夠采用此種規范方案，也有利于通過具體的規則落實智能投顧經營者的信義義務。將智能投顧與客戶之間的關系界定為信義關系具有必要性和可能性，且可以落實到具體的主體上。在投資顧問的規制路徑下，為落實智能投顧的信義義務，應建立相應的規則框架。注意義務下的具體要求包括適當建議、合理建議、最佳執行和全程監督，忠實義務下的具體要求包括重要事實披露、自營交易規則和交叉交易規則等。
關鍵詞：智能投顧；全權委托賬戶管理；信義關系；注意義務；忠實義務
6.“意志韁繩”緊束下的被脅迫參加犯罪
作者：劉軍（上海政法學院刑事司法學院）
摘要：被脅迫參加犯罪人由于存在“意志韁繩”而非自愿地從事犯罪行為，但仍然造成了法益侵害或危險。被脅迫參加犯罪在我國司法實踐中的適用比較有限，通常按照我國《刑法》第28條規定的脅從犯定罪處刑。行為終究是意志的外化而不是中立客觀的存在，是否意志自由之下所做決定將直接影響構成要件、違法性和有責性的判斷。被脅迫參加犯罪的出罪事由主要在于意志表現和受壓制的程度，“犯意比例”成為判斷罪責有無和大小的決定性因素。存在令一般人屈服的重大脅迫而從事犯罪，除了故意殺人、重大傷害、搶劫等嚴重危及人身安全、嚴重危害公共安全以及嚴重危害國家安全的犯罪之外，可以構成被脅迫參加犯罪。需要更加注重犯罪意圖在犯罪論體系中的位置以及對于刑罰適用的影響，以犯意為核心評估行為人的“法敵對意思”并作為再犯危險性和刑罰必要性的主要內容，以更加恰當地適用刑罰。
關鍵詞：脅從犯；犯罪意志；意志韁繩；犯罪論體系
7.挑戰形式法治：形式法治的命題展開及其內在困境
作者：成亮（湖南大學法學院）
摘要：形式法治包含一組敏感于“組織性原理”的形式合法性原則。形式法治的獨特主張由“一個組織原理，兩個核心命題”構成：各項合法性原則服務于確保“法律應當能夠指引行動”這個組織性原理，這意味著：一方面形式法治放棄了對實質價值目標的承諾和限制（目標懸置命題），但另一方面，形式法治必然承諾的是法律對所有人的權威性指引和評價（權威之治命題）。由于放棄了對法律服務于何種目標的限制，形式法治面臨著服務于錯誤或邪惡目標的風險，這嚴重威脅到“形式法治作為一種道德理想”的地位。形式法治所面臨的內在困境是，形式法治所承諾的權威之治，無法確立法治與個人自治和尊嚴等價值之間的必然聯系，因此無法保證法治具有一種“獨立于目標”的道德價值，也始終無法消除法治被濫用的道德缺陷。于是，僅僅遵守形式法治條件并不是一種有效的道德理想，形式法治理論走向失敗。
關鍵詞：形式法治；道德理想；組織性原理；自治
【熱點聚焦】
8.個人信息合理利用制度的體系化完善
作者：李曉楠（鄭州大學法學院）
摘要：《民法典》《個人信息保護法》通過由一般原則到具體規定的體系安排，系統規定了個人信息合理利用制度，為信息處理主體合理利用個人信息提供了制度遵循，但仍存在安定性、準確適用及公私協調挑戰。為了充分發揮個人信息合理利用的制度紅利，我國應當在《民法典》《個人信息保護法》規定的基礎上，對個人信息合理利用規則作出系統性完善，進一步強化個人信息合理利用中“合理”認定的理性、明晰合理利用場景的具體內涵、拓展和協調合理利用場景類型，注重個人信息合理利用安全制度的協調跟進，強化個人信息合理利用安全的監管介入、權利義務的比例配置、安全行政監管與司法救濟的協調機制，促進個人信息權益與經濟社會發展的激勵相容。
關鍵詞：個人信息；合理利用；體系化；法律治理
9.論民法典視野下的企業大數據法律行為
作者：李洪祥、李亞達（吉林大學法學院）
摘要：為了適應數字經濟的發展需要，需要構建企業大數據新型財產權制度來促進企業大數據生產要素價值的形成與釋放。借助和運用我國《民法典》的民事法律行為制度及其原理，嘗試探討企業大數據法律行為理論。我國《民法典》視野下的企業大數據法律行為，不僅符合民事法律行為的本質與特征，而且具有其特殊性。企業大數據法律行為全面揭示企業大數據生產要素價值的形成與實現的動態過程，更加符合企業大數據生命周期規律及其價值鏈要求。其中，企業大數據的生產行為與利用行為構成其典型、獨立的行為類型的劃分。企業大數據財產權的私法構造，應該契合企業大數據法律行為的特殊性，并以其生產行為與其利用行為為核心而展開。企業大數據法律行為理論拓展了民事法律行為制度的適用領域，對于企業大數據財產權的私法構造具有重要的指導意義。
關鍵詞：民法典；企業大數據；法律行為；生產行為；利用行為
10.犯罪記錄數據治理的系統化路徑：從標準構建到智能應用
作者：王康慶（中國政法大學刑事司法學院）
摘要：犯罪記錄制度體系與治理機制建設是刑事司法現代化及犯罪治理體系和治理能力現代化的核心命題。然而，我國目前的犯罪記錄數據體系面臨數據完整性和準確性問題、數據共享和權利保護矛盾、技術和管理能力不足等現實挑戰，嚴重制約我國數字社會和數字治理的快速發展。因此，探索具有中國特色的犯罪記錄數據系統化治理理念與治理路徑具有重大的理論意義與現實價值。中國特色的犯罪記錄數據系統化理念的價值立場在于實現治理的科學化、法治化、規范化和智能化。在治理路徑上，首先，需要構建統一的犯罪記錄數據科學化標準體系，作為治理機制的基礎。其次，應當推進我國犯罪記錄數據采集和管理的法治化，作為數據治理的關鍵措施。再次，規范化構建多層級的犯罪記錄數據智能共享機制，作為貫通數據治理機制的核心效能。最后，應當推動犯罪記錄數據的智能化應用體系建設，釋放犯罪記錄數據的治理紅利。
關鍵詞：數據標準；犯罪記錄；系統化；數據治理
【法治前沿】
11.環境基礎設施污染治理功能的法律實現
作者：薛亮（西北政法大學經濟法學院）
摘要：近年來，環境基礎設施已成為中央黨政文件的高頻用語之一，對其內涵與外延的界定卻始終未形成共識，影響到基層政府對環保政策的理解與適用。環境基礎設施一直在政策之治維度展開有其合理性，然而，法律之治是其充分發揮功能的根本場域。如何讓環境基礎設施實現從“政策之治”邁向“法律之治”，成為環境法學界和實務界亟需認真對待的話題。對此，科學界定其法律概念，將“可運營性”設定為其理論基礎，歸結出利益調節與責任分配兩類法律問題，提出以強化激勵為引領完善利益調節、以兼顧合法與合理為導向完善責任分配的思路，進而實現環境基礎設施的污染治理功能。
關鍵詞：環境基礎設施；污染治理功能；可運營性；利益調節；責任分配
12.無接觸型性侵兒童行為的刑法規制研究
——《德國刑法典》第176a條之鏡鑒
作者：趙星、高峰（中國海洋大學法學院）
摘要：近年來，學界對“網絡猥褻”的熱烈討論，揭露了長期存在卻未受重視的無接觸型性侵兒童行為的刑事違法性判斷難題。從司法實踐中看，無接觸型性侵兒童的構罪標準依然混亂。德國自1973年性刑法基本框架確立之始，便在立法與司法兩個層面不斷完善無接觸型性侵兒童犯罪的治理思路。《德國刑法典》第176a條歷經6次修改，無接觸型性侵兒童行為的入罪范圍不斷擴張。德國聯邦法院始終以法益在具體案件中的受影響情況為定罪標準、以兒童的未來成長為基本關懷。德國的立法變革與司法判例中均呈現出“以兒童為中心”的鮮明導向。與德國立法相比，我國的猥褻兒童罪承擔了極重的治理任務，且法秩序結構要求對“猥褻”作行政法與刑法上的雙重判定。為達成這一治理需求，應當將對兒童施加的、具有不當性影響的行為認定為“猥褻兒童行為”。猥褻兒童行為是否構成猥褻兒童罪，則應考察猥褻兒童罪的保護法益是否面臨具體的危險。猥褻兒童罪的保護法益應當修正為“兒童的正常性發育”，無接觸型性侵兒童行為若切實危及了兒童的正常性發育，即構成猥褻兒童罪。
關鍵詞：兒童性侵；猥褻兒童罪；網絡猥褻
13.論科研誠信管理法治的建構
作者：趙迎輝(中共山東省委黨校[山東行政學院]政治和法律教研部)
摘要：將科研誠信管理納入法治化軌道，建立健全管理體制和相關機制，是解決學術不端問題、推動社會信用建設的治本之策。近年來，我國中央和地方層面出臺了一系列科研誠信政策法規，科研誠信管理制度化、法治化程度不斷提高。但從整體來看，我國科研誠信管理仍然面臨基本概念存在歧義、政策法規不夠統一、責任體系尚不健全、調查處理機制有待完善等問題和短板。需要出臺一部國家法律層面或者行政法規層面的專門立法，厘清基本概念、健全責任體系、細化調查規則、建立負責任的科研行為培育機制，形成多主體多層次依法治理科研誠信的新格局。
關鍵詞：科研誠信；科研不端；管理；制度；機制