《法學論壇》2022年第4期目錄
【名家主持·法治思維方式的塑造】
1.辯思解釋的意義探尋
陳金釗（5）
2.《唐律疏議》的釋法性解釋和造法性闡釋
鄭顯文（17）
3.法律解釋觀念的論證轉向與方法轉型
焦寶乾、趙巖（28）
【學術視點】
4.論法律的應用實踐及其實踐理性原則
姚建宗（41）
5.“損害賠償法理”之反思
——以酒店采光侵權案為素材
紀建文（52）
6.權力監督制約的第三種模式
楊建軍（61）
7.證券犯罪中刑事職業禁止的規范解讀與銜接適用
李蘭英、陳勇（75）
【熱點聚焦】
8.自我優待的反壟斷規制問題
丁茂中（87）
9.未成年人保護處分制度的反思與改進
侯艷芳（98）
10.論公共數據國家所有
衣俊霖（107）
11.論數據雙層結構的私權定位
姜程瀟（119）
【法治前沿】
12.中國環境法治發展總體結構與環境法典編纂指引
——以“生態文明入憲”為中心的分析
陳海嵩（127）
13.環境類多邊條約中文譯本翻譯的方法論
——以兩項全球性國際水法公約為例
胡德勝（138）
14.我國荒漠化防治政府主導責任的實踐困境及其應對
李智卓（152）
【名家主持·法治思維方式的塑造】
辯思解釋的意義探尋
作者：陳金釗（華東政法大學法律方法研究院）
摘要：恰當的辯思可以矯正由據法闡釋所衍生的弊端，協助法律更加靈活地調整復雜多變的社會。在辯證思維盛行的中國，辯思解釋是全面認識法律，推進法治的重要思維方式。然而，對辯思解釋的負面影響也應保持充分警惕。過度的辯思會使法律處于不穩定狀態，動搖法律的一般性、權威性等要求，法治思維亦難以貫徹。法律的安全性、自主性等要素一旦丟失，就難以成就現代法治。中國特色法治思維方式之塑造，需要在辯思解釋和據法闡釋的有機調和中尋找出路。
關鍵詞：法治思維；辯思解釋；據法闡釋；法治話語；法律方法
《唐律疏議》的釋法性解釋和造法性闡釋
作者：鄭顯文（上海師范大學哲學與法政學院）
摘要：唐朝建國之初，李唐統治者認真總結了此前各代的法律經驗，初步確立了“天下之法”的觀念，并把這種法律至上的思維方式運用到唐律的解釋之中。唐高宗永徽年間，為了給各級司法官員在法律實踐中提供確定性文本，唐高宗命長孫無忌等人對唐律的條文逐條“疏議”解釋，編纂了《唐律疏議》。《唐律疏議》在尊重文本權威性基礎上，采用語義解釋、歷史解釋、體系解釋等方法對文本內容進行客觀的、描述性的說明，可將其概括為釋法性的解釋；《唐律疏議》還運用價值補充、法律漏洞填補等方法對文本中未規定的事項進行法律闡釋，論證解釋的合理性，這是一種造法性的法律解釋方法。《唐律疏議》的解釋形式和解釋方法，開創了中國古代法律解釋的新范式。
關鍵詞：唐律疏議；釋法；造法；解釋方法；法律闡釋
法律解釋觀念的論證轉向與方法轉型
作者：焦寶乾、趙巖（山東大學法學院[威海]）
摘要：在不同法系、國家的研究中，與傳統法律解釋“方法”在相當意義上的用語，還有解釋的“標準”“因素”“規準”“規則”“原則”等，但隨著法律論證理論興起后，新出現的“論證”一詞開始更多被使用。用語上的變遷背后是人們對法律解釋觀念的深層次變化。這體現為從傳統語義學上的法律解釋觀轉向語用學的解釋觀、法律解釋的正當性需要通過論證來完成，并且是在論證的框架內進行。在具體解釋方法層面，同樣出現了論證轉型，并由此產生了解釋性論證、論證（論辯）型式等新概念。這種轉型給當今法律解釋理論帶來新的影響和變化。這種變化不僅涉及法律解釋理論自身，還直接影響到人工智能與法律解釋的前沿研究。隨著這種轉向，傳統法律解釋理論話語也發生了根本的改變，并具有重要司法實踐意義。
關鍵詞：法律解釋；法律論證；解釋規準；解釋性論證；論證型式；法官思維；人工智能
【學術視點】
論法律的應用實踐及其實踐理性原則
作者：姚建宗（海南大學法學院）
摘要：法律的應用實踐是社會活動主體，即享有一般“私權”意義上的普通主體和行使“公權力”意義上的特殊主體，依據法律行使權利或職權、履行義務或職責并承擔責任的“依法辦事”的“合法”行為與活動。普通主體從事法律的應用實踐必須遵循的實踐理性原則是合法性原則、誠實信用原則、利己不損人原則、理性克制原則、合作共贏原則。特殊主體從事法律的應用實踐必須遵循的實踐理性原則是合法性原則、權力謙抑原則、尊重權利原則、誠實信用原則、尊重常識常情常理原則、人文關懷原則、配合協作原則。
關鍵詞：法律的應用實踐；普通主體；特殊主體；實踐理性原則
“損害賠償法理”之反思——以酒店采光侵權案為素材
作者：紀建文（山東財經大學法學院）
摘要：從《中華人民共和國民法典》有關侵權責任的規定中抽象出來的“有損害即應有賠償”的邏輯不僅不利于權利理論的精細化，也不利于正確的引導實踐。借助于一個虛擬的酒店采光侵權案，重申了權利的相互性視角，認為此類案件中問題的實質應為：避免較嚴重的損害，應由權利的市場價值來決定誰將最終擁有權利。但這并不意味著利益受損的當事人一定會起訴維權，因為訴訟或索賠成本都是財產權的維護成本。即便當事人起訴，法官既可以依據權利規則，也可以依據責任規則來裁判案件。而如果選擇了責任規則，原告的權利可能會繼續受損。又由于模糊是法律的天性，權利沖突雙方的力量對比一直處于變遷之中，權利邊界的彈性進一步使賠償處于不確定狀態。
關鍵詞：損害；權利的相互性；權利規則；責任規則；權利邊界的彈性
權力監督制約的第三種模式
作者：楊建軍（西北政法大學法治學院）
摘要：如果依照權力監督制約所依托的規范來劃分，則人類歷史上曾經誕生過依托法律規范的權力監督制約、依托道德規范的權力監督制約和依托黨內法規的權力監督制約三種模式或者說三種“理想類型”。其中，以黨規黨紀監督制約權力，是中國共產黨開創的權力監督制約的新模式：權力監督制約的主體不是國家或社會，而是執政黨；權力監督制約的規范是執政黨制定的系統的黨內法規規范體系而不限于法律規范或道德規范；既強調對權力監督制約對象的全覆蓋又強調抓住“關鍵少數”；此外，還有獨特的黨內法規監督實施機制和責任承擔方式。第三種權力監督制約模式既有對基于法律規范的權力監督制約模式和基于道德規范的權力監督制約模式理念、制度的承繼，也有對兩種模式的理念、制度的超越。相比世界各主要政黨的章程或者“規矩”，中國共產黨創立的依靠黨內法規對權力監督制約的模式，在世界上是獨一無二的。
關鍵詞：權力；監督；制約；黨內法規；模式
證券犯罪中刑事職業禁止的規范解讀與銜接適用
作者：李蘭英、陳勇（廈門大學法學院）
摘要：刑事職業禁止與證券犯罪之間存在人為隔閡，這既有我國刑事職業禁止制度的理論研究與司法實踐需求相悖反等內在原因，也有證券從業限制體系之間的銜接不足、關系混亂等外在原因。在法經濟學的視角下審視后發現，刑事職業禁止制度適用于證券犯罪時，能夠有效彌合證券犯罪成本極小與現有刑罰措施效度不足之間的差距，因此，其具有適用的必要性，但也需要注意控制犯罪人個人所承擔之成本的限度。為了貫穿刑事職業禁止制度與證券犯罪的“中間通道”，有必要在重申刑事職業禁止制度之保安處分性質的基礎上，厘清其實體法規則，完善相關制度保障措施，以實現其社會效益的最大化。
關鍵詞：證券犯罪；刑事職業禁止；法經濟學；行刑銜接
【熱點聚焦】
自我優待的反壟斷規制問題
作者：丁茂中（上海政法學院經濟法學院）
摘要：美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字市場競爭調查》直接將自我優待與掠奪性定價、排他性交易列為平臺進行市場力量傳導的手段，這種做法缺乏必要的科學性。范疇的不明確和可能涉嫌的壟斷行為主要類型客觀決定了無法對自我優待直接適用本身違法原則進行定性。要認定自我優待構成濫用市場支配地位，就必須按照濫用市場支配地位的構成要件進行規范分析。在構成要件上，濫用市場支配地位存在三要件和四要件兩種潛在的選擇。根據以往經驗來看，大型以上的互聯網平臺采取一些特定舉措確實會影響到市場公平競爭，應當是反壟斷執法機構關注的重點。但是因為濫用市場支配地位的法律認定往往會存在一定程度的不確定性，所以有必要對自我優待的競爭合規作出進一步的指引。
關鍵詞：自我優待；競爭規制；本身違法原則；合理原則
未成年人保護處分制度的反思與改進
作者：侯艷芳（華東政法大學刑事法學院）
摘要：構建并完善未成年人保護處分制度、加強矯治教育是解決嚴重危害社會行為主體低齡化問題的有效路徑。我國未成年人保護處分政策應采用恢復性模式，堅持以教育為本位的理念。包括分類處理機制和補足機制的未成年人案件分流機制應當以公安機關為分流主體，發揮檢察機關的法律監督職能，構建內部監督和外部監督的閉環。采取未成年人保護處分制度相對化區分機制，即未成年人保護處分可普遍適用于實施嚴重不良行為的未成年人，而僅在特殊情形下，依據未成年人的行為是否達到刑法規定的犯罪程度和責任年齡對保護處分措施進行差別化規定。通過健全教育行政部門會同公安機關決定機制、完善專門教育指導委員會評估機制、強化與接受專門教育未成年人的父母或者其他監護人的聯系機制、設置特殊的行政復議和行政訴訟救濟程序以及由檢察機關行使法律監督權等制度設計，構建權利保護、專業判斷、多方參與、有效救濟的科學決定程序。
關鍵詞：未成年人保護處分；嚴重不良行為；專門矯治教育
論公共數據國家所有
作者：衣俊霖（上海交通大學凱原法學院）
摘要：公共數據是否歸國家所有，目前仍是個懸而未決的問題。針對公共數據所有權的現有研究主要基于私法財產權概念，忽視了國家所有的公權力面向。另外，目前對公共數據國家所有的論證，主要從法教義學和產權經濟學入手，存在解釋牽強、理論誤用和論證不充分等缺陷。有鑒于此，有必要從政治哲學領域尋找國家所有權的證成工具。借助契約主義論證框架，公共數據國家所有可置換為一個虛擬的公共信托協議--國家受全民之托管理公共數據，但最終收益全民共享。由于無知之幕下的立約人會選擇該協議來對公共數據資源進行分配，故公共數據國家所有的正當性得以證立。從虛擬締約走向現實中的制度展開時，應關注國家所有權的確立程序、公共數據目錄管理、收費機制以及數據資源的普惠供給，以切實保障公民應享有的數據權益。
關鍵詞：公共數據；數據權屬；國家所有權；契約主義；無知之幕；公共信托
論數據雙層結構的私權定位
作者：姜程瀟（北京大學法學院）
摘要：研究數據這一非有體物的客體的法律屬性是目前極其重要的課題。數據的定義多以個人數據信息為主，而這樣的定義忽視了數據概念作為非傳統的信息載體的本質。根據目前數據概念的使用，應規范區分數據載體與數據內容概念（雙層結構）。此外，在數據私權定位中，雙層結構的視角能更為清晰地理解數據在私法中的定位，體現了數據載體在私法上獨特的價值以及基于數據內容的不可確定性，數據財產權與其他傳統財產權構造上本質上的區別。在法律屬性上，數據載體以及內容仍是以財產屬性為基準。
關鍵詞：數據；數據雙層結構；數據載體；數據內容；數據財產權
【法治前沿】
中國環境法治發展總體結構與環境法典編纂指引——以“生態文明入憲”為中心的分析
作者：陳海嵩（武漢大學環境法研究所）
摘要：對中國環境法治發展的認識須圍繞相應的歷史背景和社會條件而展開。“生態文明入憲” 既是對中國環境法治發展實踐經驗的規范化表達，也是中國環境法治發展理論成果的高度凝練，對中國特色環境法治體系的形成具有價值導向功能，對環境法律制度的完善具有規范指引功能。中國環境法治發展具有自主性、多樣性和階段性的特點，為形成具有中國特色的環境法理論體系、制度體系、話語體系奠定了基礎。當代中國環境法治發展的整體結構及其特點，為編纂形成具有中國特色的環境法典提供了規范指引和基礎支撐。中國共產黨的領導是當代中國環境法治發展中最為關鍵、最為核心的要素，需要通過適當方式在環境法典中加以體現，將生態文明體制機制改革的政治正當性轉化為法律合憲性，促進環境法理論與實踐在憲法價值秩序內相互影響、相互檢驗、相互促進的能動過程，形塑了環境法治發展的中國模式。
關鍵詞：環境法治發展；環境法典編纂；生態文明入憲；黨的領導
環境類多邊條約中文譯本翻譯的方法論——以兩項全球性國際水法公約為例
作者：胡德勝（重慶大學法學院）
摘要：生態文明時代的國際法治需要以環境類多邊條約為基礎的國際法支撐。中國話語、中國方案和中國擔當需要通過多邊條約中文譯本予以表達和貢獻。基于跨學科屬性，環境類多邊條約英-中翻譯在方法論上，于法學視角應該注重法律關系主體義務或責任的明確和準確表達，從翻譯學視角需要運用靜態對等策略，在自然科學方面應該關注專業術語的正確或合理表述。以1992年和1997年兩項全球性國際水法公約為例，運用上述方法論分析中文譯本存在的翻譯問題，提出我國一方面需要著眼于長遠和穩定建設強大而穩定的譯員隊伍體系，確保環境類國際條約中文譯本特別是作準文本的質量，另一方面需要根據條約締結程序的國際法對已有中文作準文本中的錯誤提出更正。
關鍵詞：多邊條約；國際水法；翻譯；中文譯本；方法論
我國荒漠化防治政府主導責任的實踐困境及其應對
作者：李智卓（清華大學公共管理學院）
摘要：在現代法治社會中，政府作為社會公共利益的代表者、主要供給者和保護者，在荒漠化防治中應當負有主導責任。我國荒漠化防治的政府責任盡管在相關法律中有所體現，但實踐中還存在政府責任缺失、政府短視、央地矛盾等問題，主要原因在于我國相關法律對荒漠化防治政府責任規定不明確、任期目標責任考核制度不完善、中央環保督查的效果不佳等。因此，在我國推進國家治理體系和治理能力現代化的時代背景下，完善我國荒漠化防治的政府責任，不僅需要健全我國荒漠化防治政府責任各項制度，而且還要將該政府責任具體落實到荒漠化防治的實踐中，明確荒漠化防治的主導責任及其主體，健全荒漠化防治任期目標責任考核制和中央環保督察制。
關鍵詞：荒漠化；防治；政府責任