《法學(xué)論壇》2022年第2期目錄
【名家主持·環(huán)境法典與美麗中國】
【名家主持·環(huán)境法典與美麗中國】
做好中國環(huán)境法典編纂的時代答卷
作者：呂忠梅（中國法學(xué)會）
摘要：彰顯時代特色是法典編纂的歷史使命。編纂一部滿足“建設(shè)人與自然和諧共生的現(xiàn)代化”需求的環(huán)境法典，是中國環(huán)境法典編纂研究必須交出的時代答卷。如何滿足人民群眾對美好生活環(huán)境的向往這個新時代終極追求之問，是環(huán)境法典編纂研究回應(yīng)新時代生態(tài)文明法治的根本立場；如何處理好安全與發(fā)展的關(guān)系這個人與自然關(guān)系重構(gòu)之問，是環(huán)境法典編纂研究回應(yīng)新時代生態(tài)文明法治需求的方法論；如何提升環(huán)境治理體系現(xiàn)代化水平及能力這個重構(gòu)環(huán)境治理體系之問，是環(huán)境法典編纂研究回應(yīng)新時代生態(tài)文明法治需求的制度路徑；如何共建地球生命共同體這個環(huán)境法典的民族性與國際性之問，是環(huán)境法典編纂研究回應(yīng)新時代生態(tài)文明法治需求所追求的共謀人類命運共同體的最佳效果。中國環(huán)境法典編纂研究需要從立場、方法、路徑和效果四個方面，提供體系化方案，保障“美麗中國”目標(biāo)實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典；生態(tài)文明；時代特色；共同體；和諧共生
環(huán)境法典污染控制編空間法律制度的構(gòu)建
作者：劉超（華僑大學(xué)法學(xué)院）
摘要：環(huán)境法典污染控制編編纂適用“適度法典化”模式，其實質(zhì)是處理污染控制編中“編”與“纂”的關(guān)系、污染控制編與污染防治單行法的關(guān)系，探究污染控制編制度創(chuàng)新的特殊需求。環(huán)境法要針對生態(tài)系統(tǒng)的整體性與關(guān)聯(lián)性實施適應(yīng)性管理，但現(xiàn)行污染防治單行法具有污染防治對象的分散性、污染防治制度實施的斷裂性、立法的不完備性。為矯正此問題，必須構(gòu)建污染控制空間法律制度，環(huán)境污染的多介質(zhì)傳輸與空間轉(zhuǎn)移是制度創(chuàng)新的現(xiàn)實需求，領(lǐng)域空間作為環(huán)境立法對象是規(guī)則創(chuàng)新的法理依據(jù)。構(gòu)建污染控制編的空間法律制度可以從增設(shè)環(huán)境污染空間管控的一般規(guī)定、完善現(xiàn)行環(huán)境要素污染控制制度體系、創(chuàng)設(shè)專門的環(huán)境污染空間法律制度這三個層面展開。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典；污染控制編；環(huán)境空間；空間法律制度
預(yù)防理念的更新與環(huán)境法典污染控制編的制度實現(xiàn)
作者：張寶（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
摘要：為增進(jìn)法典編纂的體系性與協(xié)調(diào)性，梳理各污染控制單行法的相互關(guān)系并發(fā)現(xiàn)其制度構(gòu)造的內(nèi)在邏輯尤為必要。基于基本原則向上歸納和向下延展的功能，作為環(huán)境法“帝王”原則的預(yù)防原則能夠為理順污染控制編的制度邏輯提供一個有益的分析工具。預(yù)防原則傳統(tǒng)上指向?qū)Υ_定性損害和可預(yù)知危險的預(yù)防，主要采取命令與控制手段對污染進(jìn)行控制。但晚近以來，預(yù)防的重心開始向不確定風(fēng)險推進(jìn)，污染控制編需要回應(yīng)預(yù)防理念的更新對傳統(tǒng)污染控制制度進(jìn)行“風(fēng)險化改造”。具體而言，可以在“通則”設(shè)置預(yù)防的一般條款并對共通制度加以規(guī)定，在各論部分則對不同污染類型引發(fā)的危險和風(fēng)險進(jìn)行具體管控。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法典；污染控制編；預(yù)防原則；命令與控制；風(fēng)險規(guī)制
環(huán)境法典污染控制編的行政法律責(zé)任
作者：劉長興（華南理工大學(xué)法學(xué)院）
摘要：法律責(zé)任是污染控制法的重要內(nèi)容，在環(huán)境法典污染控制編如何安置法律責(zé)任規(guī)則須認(rèn)真考量。根據(jù)法典編纂的基本規(guī)律和污染控制制度的基本邏輯，對現(xiàn)行污染控制法律中的責(zé)任規(guī)則進(jìn)行分析和梳理，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行制度的價值及存在的諸多問題�；谖廴具`法行為的類型和性質(zhì)，污染控制的行政法律責(zé)任當(dāng)以行政處分和行政處罰為主，并對現(xiàn)行責(zé)任規(guī)則進(jìn)行整合和優(yōu)化，根據(jù)規(guī)則的共通性和針對性不同在污染控制編和生態(tài)環(huán)境責(zé)任編分別進(jìn)行規(guī)定。污染控制編應(yīng)當(dāng)包括針對具體污染違法行為的行政法律責(zé)任規(guī)則，特別是財產(chǎn)罰、行為罰要結(jié)合違法形態(tài)進(jìn)行合理設(shè)計，并適當(dāng)創(chuàng)制新的行政處罰方式，以有效保障污染控制制度的實施。
關(guān)鍵詞：污染控制；行政責(zé)任；行政法律責(zé)任；體系化；規(guī)則設(shè)計
【學(xué)術(shù)視點】
構(gòu)建分種類、多層級社會規(guī)范備案審查的具體機(jī)制
作者：劉作翔（上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院）
摘要：社會規(guī)范是指由社會自身產(chǎn)生的以及由各類社會組織制定的規(guī)范類型所形成的體系性組合或集合。2020年12月7日，中共中央印發(fā)了《法治社會建設(shè)實施綱要（2020-2025年）》，對于社會規(guī)范的建設(shè)和監(jiān)督提出了明確的要求：“加強(qiáng)對社會規(guī)范制訂和實施情況的監(jiān)督，制訂自律性社會規(guī)范的示范文本，使社會規(guī)范制訂和實施符合法治原則和精神�！苯⒎址N類、多層級的社會規(guī)范備案審查制度，是對社會規(guī)范制訂和實施情況進(jìn)行監(jiān)督、防止社會規(guī)范偏離其正軌的有效途徑，也是實現(xiàn)國家和社會生活法治化的重要路徑。通過建立五大種類的社會規(guī)范備案審查制度的具體機(jī)制和14種社會組織自制規(guī)范備案審查的具體機(jī)制，可以初步構(gòu)建起一個全方位的對社會規(guī)范進(jìn)行備案審查的體系化、系統(tǒng)化的制度框架。
關(guān)鍵詞：社會規(guī)范；備案審查制度；監(jiān)督制度；具體機(jī)制
關(guān)于備案審查結(jié)果溯及力的幾個基礎(chǔ)問題——兼與王鍇、孫波教授商榷
作者：梁洪霞（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院）
摘要：備案審查結(jié)果的溯及力問題是整個備案審查制度的收官之筆，關(guān)系到法秩序穩(wěn)定和公民權(quán)利保護(hù)等重大法律價值，亟需填補(bǔ)立法空白。需要澄清的是，溯及力的主體是被撤銷、修改或廢止的規(guī)范性文件，溯及力的具體對象分為確定的司法裁判（刑事、行政和民事裁判）、確定的行政行為（受益和負(fù)擔(dān)行政行為）、原因案件、不確定的司法裁判、規(guī)范性文件、不確定的行政行為、民事行為，溯及的后果包括撤銷、再審、不予執(zhí)行、返還給付和國家賠償。在判斷是否溯及時，世界各國在法的一致性、法的安定性和個案正義間進(jìn)行利益衡量，從而形成了多樣化的溯及力制度。我國應(yīng)充分考慮法治的長遠(yuǎn)目標(biāo)與階段性目標(biāo)的辯證關(guān)系，構(gòu)建一種漸進(jìn)式的備案審查溯及力模式。
關(guān)鍵詞：備案審查；溯及力；合憲性審查；利益衡量；撤銷
公正司法長效機(jī)制的多元目標(biāo)及其實現(xiàn)
作者：肖業(yè)忠（中共山東省委黨校<山東行政學(xué)院>政治和法律教研部）
摘要：公正司法長效機(jī)制的形成是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、司法為民的需要不斷推進(jìn)。公正司法長效機(jī)制的根本目的就是為了追求司法公正，它有著相應(yīng)的目標(biāo)要求，而價值目標(biāo)的追求、制度目標(biāo)的追求和法治文化目標(biāo)的追求也就成為了公正司法的標(biāo)志性寫照。在深化司法改革的進(jìn)程中要找準(zhǔn)靶向，咬定青山不放松，形成長效機(jī)制，不斷加以深化，久久為功。同時要注重實踐拓展和理論提升，為形成公正司法的長效機(jī)制提供強(qiáng)有力的理論架構(gòu)，助力體制機(jī)制更加成型、更加高效，從而實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：公正司法；長效機(jī)制；建構(gòu)；目標(biāo)要求
【熱點聚焦】
論控制股東和實控人濫用公司控制權(quán)時對弱勢股東的賠償責(zé)任
作者：劉俊海（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要：控制權(quán)是派生于股東資格的私權(quán)，更是公司治理之公器�？刂茩�(quán)濫用侵害弱勢股東權(quán)益，違反誠信原則和禁止權(quán)利濫用原則，構(gòu)成侵權(quán)背信，應(yīng)對受害股東承擔(dān)賠償責(zé)任。要嚴(yán)格甄別股東直接損害與間接損害：前者由股東直接訴訟予以救濟(jì)，后者屬公司損害范疇，由公司直接訴訟或股東代表訴訟予以救濟(jì)；若二者區(qū)分喪失必要性、正當(dāng)性或可操作性，股東損害應(yīng)被識別為直接損害。確定股東損害的最佳度量衡是資產(chǎn)負(fù)債表中的股東權(quán)益。建議《公司法》賦予股東代表訴訟勝訴原告基于持股比例的勝訴利益分取請求權(quán)。股東間接損害請求權(quán)隨著股東資格走的原則并不絕對。建議裁判者在控制權(quán)濫用者惡意低價受讓受害股東所持股權(quán)的情形下自動將前股東間接損害識別為直接損害，允許其提起股東直接訴訟。前股東就其直接損害享有的訴權(quán)不應(yīng)被剝奪或限制。濫用控制權(quán)的控制權(quán)共同體成員要承擔(dān)連帶責(zé)任�？刂茩�(quán)共同侵權(quán)源于公司治理失靈。公司兼具受害者和共同侵權(quán)者雙重角色。公司對受害股東承擔(dān)責(zé)任后可向控制權(quán)人求償。建議《公司法》導(dǎo)入誠信原則和“控制權(quán)”概念，將“控股股東”易名為“控制股東”，確立控制權(quán)人對公司和全體股東的信托義務(wù)。
關(guān)鍵詞：控制股東；實際控制人；控制權(quán)；弱勢股東；前股東；侵權(quán)責(zé)任
重釋稅收法定主義——以《海南自由貿(mào)易港法》頒布為契機(jī)
作者：許多奇（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
摘要：國家頒行《海南自由貿(mào)易港法》，全力打造海南自貿(mào)港，面臨稅收法定主義與地方稅制創(chuàng)新之間的沖突。從歷史上看，稅收法定主義是限制政府權(quán)力擴(kuò)張的有力武器，并隨著阻斷地方稅收有害競爭的客觀需要，具有合理性和合法性。在上海自貿(mào)區(qū)“激勵相容”執(zhí)法改革與海南自貿(mào)港“包容性發(fā)展”立法改革的制度激勵下，如何化解和調(diào)和地方政府的自我受限與稅收制度創(chuàng)新之間的內(nèi)在張力，成為無法回避的難題之一。在雙循環(huán)背景下的自由貿(mào)易港（區(qū)），宜重釋稅收法定主義，而不宜堅持絕對的法律保留，使之成為地方懶政的理由和高水平稅制創(chuàng)新的阻礙。只有引入《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》中的經(jīng)濟(jì)促導(dǎo)規(guī)則進(jìn)行法律解釋，才能充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性，共同推動稅收制度創(chuàng)新的“沙盒試驗田”改革。
關(guān)鍵詞：稅收法定主義；政府自我受限；公共利益；經(jīng)濟(jì)激勵
公共資源民間參與經(jīng)營法律規(guī)制研究
作者：關(guān)博豪（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
摘要：公共資源民間參與經(jīng)營在20世紀(jì)80年代以后已成為一種持續(xù)全球化的現(xiàn)象。我國推行市場經(jīng)濟(jì)以來，尤其隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，公共資源的經(jīng)營有了一個新的趨向，那就是由民間組織或者私人參與經(jīng)營。這就帶來了一系列需要厘清的法律問題，如哪些公共資源可以民間參與經(jīng)營、民間參與經(jīng)營以后主體的法關(guān)系如何定位、民間參與經(jīng)營以后行政法治如何應(yīng)對等。公共資源民間參與經(jīng)營應(yīng)當(dāng)放置在行政法治的大視野中進(jìn)行認(rèn)知和考察：公共資源要實現(xiàn)民間參與經(jīng)營，其主體的行為只有在符合相應(yīng)客觀要件的前提下才能夠成立；應(yīng)當(dāng)針對公共資源民間參與經(jīng)營專門制定一個帶有總則性的行政法典則，并在這個總則性的典則中確立相應(yīng)的原則；在今后的法律建構(gòu)中控制公共資源民間參與經(jīng)營的公權(quán)濫用應(yīng)當(dāng)作為一個重點問題予以處理；公共資源的發(fā)包者應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)隨經(jīng)營者的行為負(fù)法律責(zé)任或連帶責(zé)任。
關(guān)鍵詞：公共資源；民間參與經(jīng)營；行政法治
我國刑法中的犯罪定量及其合理化規(guī)制與運用
作者：彭文華（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院）
摘要：我國刑法對犯罪定量采取由總到分的立法定量模式，刑法總則第13條但書對犯罪定量作了一般性規(guī)定，分則對許多個罪定量亦作出具體規(guī)定。但書定量規(guī)定具有積極的規(guī)范價值和實踐意義。分則中的定量規(guī)定本土特色鮮明，但也存在缺陷與不足。我國司法解釋中的犯罪定量規(guī)定具有獨特的功能和作用，同時也存在一些問題。司法實踐對定量規(guī)定不恰當(dāng)?shù)睦斫夂瓦\用包括：對總則定量規(guī)定與分則個別定量之間的關(guān)系存在不恰當(dāng)理解；沒有充分運用犯罪定量的價值判斷；怠于行使司法自由裁量權(quán)。我國犯罪定量的合理化規(guī)制與運用主要路徑包括：設(shè)置專門犯罪定量機(jī)構(gòu)或者部門；規(guī)范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原則；正確理解與適用相關(guān)定量規(guī)定；強(qiáng)化犯罪定量的程序制約。
關(guān)鍵詞：犯罪定量；立法定量規(guī)定；司法解釋定量規(guī)定；定量并合主義；程序規(guī)制
【法治前沿】
侵害抵押權(quán)的民事救濟(jì)：基于物權(quán)編內(nèi)外的體系考察
作者：張平華（山東大學(xué)法學(xué)院）
摘要：侵害抵押權(quán)的民事救濟(jì)應(yīng)基于民法典物權(quán)編之內(nèi)部和外部進(jìn)行體系考察。價值恢復(fù)請求權(quán)、增擔(dān)保請求權(quán)盡管規(guī)定于物權(quán)編內(nèi)部卻屬于違約救濟(jì)，都要求抵押財產(chǎn)價值減少且無須可歸責(zé)于抵押人。抵押權(quán)人也享有物權(quán)請求權(quán)，其中價值減少防止權(quán)是對傳統(tǒng)的妨害預(yù)防和妨害排除請求權(quán)的兼容，而返還原物請求權(quán)則是適用價值減少防止權(quán)的結(jié)果。抵押財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的，抵押權(quán)人可選擇對物追及效力或主張物上代位。侵權(quán)責(zé)任一般條款可以對侵害抵押權(quán)提供充分救濟(jì)，內(nèi)含損害、行為違法、因果關(guān)系、過錯等構(gòu)成要件。侵害抵押權(quán)之損害賠償不以損害范圍已經(jīng)確定為前提，可以依據(jù)主債務(wù)的債務(wù)不履行責(zé)任而確定。抵押人和代償義務(wù)人可能對抵押權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任。不同救濟(jì)權(quán)之間存在競合、優(yōu)先、并用等關(guān)系。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)保全；抵押權(quán)侵權(quán)；違約救濟(jì)；物權(quán)請求權(quán)；物上代位
知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定——基于動態(tài)體系論的研究
作者：王崇敏、王然（海南大學(xué)法學(xué)院）
摘要：采用示例的方法明確“情節(jié)嚴(yán)重”的含義易導(dǎo)致利益考量的片面化。借鑒動態(tài)體系化的方法塑造“情節(jié)嚴(yán)重”要件的認(rèn)定規(guī)則對于平衡公共利益與私人利益具有重要價值。支撐“情節(jié)嚴(yán)重”判斷的抽象評價要素實質(zhì)上是知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償背后價值基礎(chǔ)的外化明示�！皝喴亍笔沁B接抽象評價要素和具體案件事實的橋梁，指引二者之間的對應(yīng)關(guān)系。立法者利用“亞要素”設(shè)置各評價要素的基礎(chǔ)評價，即可為動態(tài)體系化的評價框架提供必要評價基準(zhǔn)。在承認(rèn)各評價要素之間存在交替與互動關(guān)系的基礎(chǔ)上，法律適用者綜合考慮各個評價要素的強(qiáng)弱程度及其在權(quán)重序列中的位置，即可對是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”作出整體判斷。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；懲罰性賠償；情節(jié)嚴(yán)重；動態(tài)體系論
醫(yī)療精神損害賠償研究
作者：陳思靜（南開大學(xué)法學(xué)院）
摘要：醫(yī)療責(zé)任中精神損害賠償“嚴(yán)重”程度界定，法條及司法解釋均未做出明晰界定，司法實踐中認(rèn)定不一，由附從性向獨立性轉(zhuǎn)變，客觀認(rèn)定與主觀感受并重，具有合理性與公平性�！睹穹ǖ洹穼⒕駬p害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)擴(kuò)大到合同責(zé)任，醫(yī)療服務(wù)合同糾紛可基于合同之訴請求精神損害賠償；而醫(yī)療損害糾紛，可依據(jù)侵權(quán)之訴提起精神損害賠償，兩者存在進(jìn)入責(zé)任糾紛案由的固化選擇與處理路徑。醫(yī)療精神損害賠償是否適用原因力比例賠償規(guī)則，司法實踐中出現(xiàn)不同判決，否定性判決主要涉及喪失生存機(jī)會、醫(yī)療倫理責(zé)任及具有特殊性案件中，完全貫徹原因力比例賠償規(guī)則具有不合理性，需要基于法政策、價值判斷與功能定位進(jìn)行區(qū)別選擇；而設(shè)定精神損害賠償責(zé)任上限理由在于法政策、醫(yī)方的公立與公益性質(zhì)、防止或減少防御性醫(yī)療，以及撫慰與補(bǔ)償性功能定位。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過失；精神損害；因果關(guān)系；適當(dāng)限制