《法學論壇》2022年第3期目錄
【特別策劃·習近平法治思想研究】
1.習近平法治思想的主題與主線
江必新、孫珺濤（5）
2.習近平法治思想中的營商環境法治觀
李建偉（21）
3.論中國特色社會主義法治理論的體系
喻中（33）
【學術視點】
4.表見代理構成要件的再思考：兼顧交易安全和意思自治的平衡視角
徐海燕（45）
5.知識產權行政行為所認定事實在民事訴訟中的效力
張海燕（60）
6.民法典時代民事習慣的司法適用
——以援引《民法典》第10條的裁判文書為分析對象
劉成安（71）
【熱點聚焦】
7.區塊鏈與個人信息保護法律規范的內生沖突及其調和
王祿生（81）
8.數字接觸追蹤技術的實踐類型、社會風險及法律規制
張恩典（96）
9.企業數據保護的司法困境與破局之維：類型化確權之路
姬蕾蕾（109）
10.數據產品的界定和法律保護
李曉珊（122）
【法治前沿】
11.信用法治視角下的共享經濟監管
王偉（132）
12.“醉駕”案件中強制提取血樣行為的性質與規制
——以行刑銜接為視角
周長軍、芮秀秀（142）
13.無期徒刑如何兌現“無期”
——以死刑替代功能之充分發揮為著力點
楊俊（152）
【特別策劃·習近平法治思想研究】
1.習近平法治思想的主題與主線
作者：江必新、孫珺濤（中南大學法學院）
摘要：主題與主線是正確認識、理解與把握事物發展本質規律的切入點與關鍵點。主題決定主線，是主線的出發點，為主線確定目標導向與價值導向；主線深化主題，是主題的落腳點，為主題向實踐深化提供路徑支撐。要正確領會與把握習近平法治思想的精髓所在，需要對習近平法治思想的主題與主線進行深入地研究。習近平法治思想的主題是通過全面依法治國來建成法治中國，主線是從理論和實踐結合上系統回答為什么要通過全面依法治國來建成法治中國、通過全面依法治國建成什么樣的法治中國以及怎樣通過全面依法治國來建成法治中國。
關鍵詞：習近平法治思想；主題；主線
2.習近平法治思想中的營商環境法治觀
作者：李建偉（中國政法大學商法研究所）
摘要：法治既是優質營商環境應有之義理，也是優化營商環境建設的基礎設施。為應對百年未有之大變局，如何充分發揮習近平法治思想的營商環境法治觀的引領與推動作用，是一個重大時代命題。習近平法治思想的營商環境法治觀回應了新時代可持續經濟發展的內在制度需求，揭示了深化改革的宏大意旨，同時也強調以人為本，從微觀層面回應市場主體的個體需求，以此作為社會多元需求之間以及社會和個人之間的價值平衡點——人民利益至上的根本價值立場。在此基礎上，全面加強黨的領導為營商環境法治化提供一般指引，構建“親清”政商關系是實現營商環境法治化的關鍵路徑。歸根結底，習近平法治思想的營商環境法治觀是一個實踐命題。
關鍵詞：習近平法治思想；營商環境法治觀；新型政商關系；黨的領導
3.論中國特色社會主義法治理論的體系
作者：喻中（中國政法大學法學院）
摘要：創新發展中國特色社會主義法治理論，就需要對這個理論進行體系化的建構。中國特色社會主義法治理論作為一個體系化的理論，是以中國特色社會主義法治作為軸心而形成的理論體系。這個理論體系應當包括中國特色社會主義法治的指導思想、演進歷程、外部關系、內在結構。準確理解、嚴格遵循中國特色社會主義法治的指導思想，可以確保中國特色社會主義法治在正確的方向與道路上前行。全面回顧、科學總結中國特色社會主義法治的演進歷程，可以展示中國特色社會主義法治從萌生一直到成熟的生命軌跡。在中國特色社會主義的框架下把握中國特色社會主義法治的外部關系，有助于理解中國特色社會主義法治與其他現象之間的辯證關系。在中國特色社會主義法治的框架下把握中國特色社會主義法治的內在結構，有助于厘清中國特色社會主義法治體系內部的理論與實踐。從以上四個方面關注中國特色社會主義法治，可以形成關于中國特色社會主義法治的四個方面的理論。把這四個方面的理論板塊融為一體，可以形成關于中國特色社會主義法治的理論體系，亦即中國特色社會主義法治理論的體系。
關鍵詞：中國特色社會主義；中國特色社會主義法治理論；法治；習近平法治思想
【學術視點】
4.表見代理構成要件的再思考：兼顧交易安全和意思自治的平衡視角
作者：徐海燕（對外經濟貿易大學法學院）
摘要：建議基于交易安全和意思自治的動態平衡視角，重塑表見代理的五大構成要件。代理權外觀表象要素具有真實性、客觀性和多元化，需要精準識別。行為人代理權外觀的不同類型及其傳遞信息的確定性會影響善意相對人的合理信賴程度。相對人要主張表見代理保護，必須就其善意且無過失的身份承擔舉證責任。信息占有狀況與舉證責任成正比。信息占有不對稱是認定作為相對人是否善意的關鍵因素，也是適度降低相對人舉證負擔的正當性依據。在判斷相對人是否善意無過失時，應確立以理性人標準為主、主觀標準為輔的折中理性人標準。裁判者要依誠實信用原則和公序良俗的法律和道德要求，提煉出絕大多數相對人的智商情商、知識經驗水準的公約數作為理性人標準。相對人善意信賴的行為人代理權外觀與被代理人行為之間的因果關系可納入表見代理構成要件，但被代理人過錯不是構成要件。被代理人是表見代理風險外溢的主要源頭。建議基于信息占有不對稱和風險控制能力差異，在被代理人和相對人之間合理分配無權代理風險帶來的不利法律后果。公司員工使用假印鑒、系爭合同超越經營范圍和行為人構成犯罪并不必然阻卻表見代理。
關鍵詞：表見代理；善意相對人；信息占有不對稱；折中理性人標準；因果關系；被代理人過錯
5.知識產權行政行為所認定事實在民事訴訟中的效力
作者：張海燕（山東大學法學院）
摘要：實務中行政行為所認定事實經常會成為后續民訴中的待證事實，但長期以來法規范層面對于行政行為所認定事實在后訴效力之規定付之闕如，2020年11月最高人民法院施行的《知產證據規定》第6條首次明確了知識產權行政行為所認定事實在后訴中的相對免證效力。然而，該免證效之規定有待商榷，理由有二：一是知識產權行政行為所認定事實不具備成為免證事實之基本條件，二是免證效與行政行為公定力理論相沖突。知識產權行政行為所認定事實在后訴中應具證明效，這既符合行政行為公定力之理論內涵，亦有利于后訴案件事實的正確認定和當事人的程序權利保障。在證明效下，知識產權行政行為所認定事實在后訴中的性質是證據而非事實，其證據資格及證明力之評價屬于后訴法官自由裁量之范疇。《知產證據規定》第6條本質上拓展了民事訴訟免證事實之范圍，而該范圍應被合理界定，特別警惕其不正當擴張，否則將會導致當事人之間舉證責任配置失衡，損害程序主體之合法權益。
關鍵詞：行政行為所認定事實；已決事實；免證效；證明效；免證事實
6.民法典時代民事習慣的司法適用
——以援引《民法典》第10條的裁判文書為分析對象
作者：劉成安（山東建筑大學法學院）
摘要：在延續《民法總則》規定的基礎上，民法典高度重視民事習慣并進行了多處規定。其中，《民法典》第10條將習慣明確為正式的法律淵源，通過對援引該條的裁判文書進行匯總分析后可以看到，司法實踐對民事習慣的適用具有重要特征，例如將習慣分為風俗習慣和商業習慣，而且前者在數量上占據優勢。而將民事習慣、傳統美德和社會主義核心價值觀結合展開論述，是較為突出的新特征。但是，總體而言，裁判文書對民事習慣的適用在說理的細致程度上仍然不夠充分。要解決這一問題，需要具體明確習慣適用的前提條件和限制條件；強化社會主義核心價值觀和傳統美德等權威內容的說服作用，提升裁判文書說理的針對性和細致程度；提高當事人在識別和證明民事習慣中的積極性；充分利用法律統一適用機制在類案中實現習慣的規范適用。
關鍵詞：民法典；民事習慣；司法適用；社會主義核心價值觀；裁判文書說理
【熱點聚焦】
7.區塊鏈與個人信息保護法律規范的內生沖突及其調和
作者：王祿生（東南大學法學院）
摘要：盡管區塊鏈在個人信息保護領域有重大應用前景，但其技術架構與個人信息保護規范存在內生沖突。這體現在區塊鏈不可篡改性與個人信息刪除、更正的沖突，區塊鏈信息透明與個人信息保密規范的沖突，區塊鏈完整性與個人信息目的限制、數據最小化的沖突，區塊鏈分布式架構與個人信息中心化責任體系的沖突。考慮到個人信息法益的特殊屬性，需要采用“利益平衡”的立場來選擇區塊鏈與個人信息保護規范銜接的路徑。這就要求依據“相對刪除論”判斷個人信息刪除、依據“去標識化”評價個人信息保密、采用“場景化解釋”分析數據收集的目的、采用“實質控制論”劃定責任主體范圍。依據上述路徑，在制度上明確個人信息區塊鏈應用必須遵循的脫鏈存儲與密鑰刪除、非明文存儲與承諾模式、許可區塊鏈與輕量級節點、區塊鏈修剪與零知識證明的技術架構，由此實現區塊鏈與個人信息保護法律規范的有效銜接。
關鍵詞：區塊鏈；個人信息保護法；利益平衡；網絡運營者；個人信息主體
8.數字接觸追蹤技術的實踐類型、社會風險及法律規制
作者：張恩典（南昌大學法學院）
摘要：新冠疫情在全球范圍的暴發給人類生命健康帶來嚴重威脅。數字接觸追蹤技術在控制疫情傳播蔓延，促進社會有序流動方面發揮重要作用�；诩夹g特征和應用模式的組合，目前全球數字接觸追蹤技術包括以美國為代表的自愿—分布式接觸追蹤、以澳大利亞為代表的自愿—集中式接觸追蹤和以我國為代表的強制—集中式接觸追蹤等三種實踐類型，其在工作原理、應用模式、有效性及風險性等維度呈現顯著差異，并反映出各國隱私與政治文化分殊。當前，我國以健康碼為中心的數字接觸追蹤技術在疫情防控中成效顯著，但也存在隱私和歧視的雙重風險。在疫情防控常態化背景下，宜在保障數字接觸追蹤技術防疫功能的前提下將其納入法治框架內。數字接觸追蹤技術應用應當遵循比例原則，并健全以隱私政策為中心的數據采集告知制度、完善數字接觸追蹤技術影響評估制度，建立事前與事后相結合的算法解釋權制度以及基于數據防疫功能強弱程度的動態多元化數據刪除制度，實現數字接觸追蹤技術應用法治化。
關鍵詞：新冠疫情；數字接觸追蹤；健康碼；比例原則；算法影響評估
9.企業數據保護的司法困境與破局之維：類型化確權之路
作者：姬蕾蕾（上海交通大學凱原法學院）
摘要：企業數據保護是大數據時代全新而獨立的課題，現行司法裁判對企業數據糾紛的解決并不能解答數據權屬與數據利用問題，因此，企業數據權利化成為定分止爭的新路徑。然而，企業數據權利化面臨客體范圍含糊不清、利益關系交織復雜、法律屬性多元衍變等障礙，有鑒于此，對企業數據權利化應當以數據價值生成機制為導向，以企業數據糾紛的裁判基準為依據，進行類型化制度設計。具體而言，可將企業數據分為數據集合與數據產品：對數據集合，其上包含人格利益、財產利益與公共利益，可設置有限財產權，主要賦予數據控制者對抗他人不當獲取與利用的行為，但在權利內容、權利期限上應予以限制，以免對其他利益造成誤傷；對數據產品，其上主要承載財產利益，可設置新型財產權，賦予數據控制者對數據產品控制、使用、傳輸和處分的權利。
關鍵詞：企業數據；裁判規則；權利化；類型化；有限財產權
10.數據產品的界定和法律保護
作者：李曉珊（上海對外經貿大學法學院）
摘要：數據產品與原始數據、數據庫特殊權利、著作權均不應被置于同一維度來考察。數據產品應屬財產權，具有排他性和明確的權利內涵，具有占有、使用、收益和處分權能。在行為法保護路徑下，反不正當競爭法對數據產品的“競爭主體”和“競爭范圍”所作的擴張性解釋存在泛化“一般條款”的趨勢，弱化了司法的可預見性。因此，應通過賦權路徑實現對數據產品的保護，但需要對以下問題保持關切：明確數據產品之財產權的內涵；數據控制者需被課以嚴格的再識別風險防范義務；基于數據流動、共享和增值的理念，網絡平臺作為數據的控制者，其限制訪問的條款之正當性應受到質疑，且網絡平臺無權對訪問者區別對待；數據產品的權利人可通過“可追溯日志”的方式來記錄其對數據的增值過程；在面對公共利益的需要時，數據產品財產權應受到限制。
關鍵詞：數據產品；財產權；權利內涵；賦權路徑
【法治前沿】
11.信用法治視角下的共享經濟監管
作者：王偉（中央黨校[國家行政學院]政治和法律教研部）
摘要：共享經濟是近年來我國經濟發展的一種新業態、新模式。由于共享經濟對于傳統經濟運行模式的顛覆，產生了監管的時滯，建立在傳統經濟運行模式語境下的監管制度并不能對共享經濟發展所帶來的一系列問題作出有效回應。共享經濟帶來了產業融合、多元參與主體、全地域服務以及技術驅動的趨勢。從共享經濟的運行規律來看，信用機制對于交易達成產生了重要作用。共享經濟監管應當更加注重信用監管機制的運用，這既符合共享經濟的發展方向，也是建設誠信社會的客觀要求。而基于這一路徑，則需要公權與私權的合作，建立相應的信任機制，推動信用監管法治化，加強信息互動，構建信任、包容、普惠的信用法治秩序，進而促進共享經濟發展。
關鍵詞：信用法治；共享經濟；市場監管
12.“醉駕”案件中強制提取血樣行為的性質與規制
——以行刑銜接為視角
作者：周長軍、芮秀秀（山東大學法學院）
摘要：“醉駕”案件中強制提取血樣行為的性質界定直接影響到其遵循的法律規范、法律關系、取證效力、權利保障體系和法律救濟程序的設計。我國相關立法、裁判和理論研究對于“醉駕”案件中強制提取血樣行為的性質聚訟紛紜，以致實踐中出現了司法處理的不統一、“醉駕”者權利保障的困局和公眾法律認同感的降低。行刑法律銜接不暢、“二元一體”的公安權力結構和刑事立案程序的一體化安排是主要影響因素。應當根據主客觀相統一和有利于機動車駕駛人權利保障原則，分類認定“醉駕”案件中強制提取血樣行為的性質；貫徹法律保留原則和正當程序原則；改革刑事立案制度，賦予公安機關對強制性措施的緊急使用權；完善非法提取血樣證據的排除規則，強化檢察機關對公安刑事立案前調查活動的法律監督。
關鍵詞：醉駕；強制提取血樣；行政調查；刑事初查；刑事偵查
13.無期徒刑如何兌現“無期”
——以死刑替代功能之充分發揮為著力點
作者：楊俊（蘇州大學王健法學院）
摘要：限制死刑適用方面的重要舉措之一就是設置死刑替代措施，而與死刑的嚴厲程度和威懾效果最為接近的無期徒刑理應發揮立法上最佳的死刑替代功能。鑒于目前中國刑法中規定了減刑和假釋制度，實際上使得無期徒刑并非“無期”，從而影響了死刑替代功能的良好發揮。因此，對無期徒刑進行改進，設立終身監禁型的無期徒刑實屬應有之義�！缎谭ㄐ拚福ň牛穯恿肆⒎ㄔ圏c，對特別重大貪污賄賂犯罪引入終身監禁制度乃是一大亮點，應當以此為契機，進一步探討終身監禁適用范圍之擴大，從而使無期徒刑的制度設計真正做到名副其實、名至實歸。
關鍵詞：無期徒刑；死刑替代措施；刑罰體系；終身監禁；《刑法修正案（九）》