目 錄
【特別策劃】
專題一：互聯網時代刑事偵訴審程序改革前沿問題研究
1.大數據時代偵查權的擴張與規制
胡銘 張傳璽（5）
2.大數據背景下的秘密監控與公民個人信息保護
程雷（15）
3.大數據證據在刑事司法中的運用初探
林喜芬（27）
4.互聯網法院的審理模式與庭審實質化路徑
自正法（37）
專題二：工程法領域政府治理機制研究
5.契約行政理念下的企業合規協議制度構建——以工程建設領域為視角
周佑勇（49）
6.論政府投資法的基本制度
于安（62）
7.風險社會背景下建設工程環境影響評價行政主體的職能重塑
杭仁春（68）
8.項目面向的一體化工程行政合規制度建構
翟冬（79）
【學術視點】
9.商標法中公共領域問題研究
馮曉青 李薇（91）
10.貓虎之辨：互聯網金融平臺定位的信息中介與信用中介之爭
宿營（101）
11.刑事訴訟構造的系統化研究——兼析傳統“三方訴訟構造”對刑事訴訟實踐的分析缺陷
胡蓮芳（112）
12.容忍義務與守護正義的耦合性
秦偉 楊姿（119）
【法治前沿】
13.論“國際投資法律咨詢中心”的構建：基礎、功能與路徑
單文華 夏伯�。�129）
14.全媒體時代疫情謠言的公權干預：從新冠肺炎疫情防控切入
胡國梁（139）
15.經濟間諜規制中國家安全與商業秘密保護的沖突與協調——基于美國經濟間諜法的實踐反思
曹亞偉（148）
內容摘要
1.大數據時代偵查權的擴張與規制
作者：胡銘；張傳璽（浙江大學光華法學院）
摘要：大數據時代下偵查活動正在經歷著深刻的變革�；趯Ψ缸锘顒拥挠行е卫砟繕�，大數據基礎設施建設、偵查權外溢等方面顯示出偵查權的顯性擴張；同時，偵查節點前移、數據收集泛化、分散式立法等層面上也逐漸顯現出偵查權的隱性擴張脈絡。大數據時代的偵查權擴張存在現實合理性，但也帶來了法律制度上的規制困境和公民權利保護的難題。應理性看待大數據時代偵查權的擴張，納入刑事訴訟法的現有體系，按照強制性程度分類進行規制，從長遠來看，應通過專門立法集中規制大數據時代偵查權的擴張，還需要調和國家治理邏輯與司法自洽邏輯的內生沖突。
關鍵詞：大數據時代；偵查權；刑事司法；國家治理
2.大數據背景下的秘密監控與公民個人信息保護
作者：程雷（中國人民大學法學院）
摘要：信息社會的到來突顯出保障個人信息權的極大必要性，民法、刑法、行政法領域的個人信息保護立法及相關研究都取得了相應進展，唯獨在刑事司法執法領域對公民個人信息權的干預始終被視為法律規制的例外，業已成為個人信息保護的短板所在。秘密監控是刑事司法領域干預公民個人信息權的主要表現形式，大數據背景下秘密監控手段的發展突顯出傳統隱私權保護理論的缺陷。就公民個人信息保護的視角觀之，無論是犯罪偵查中的技術偵查措施還是犯罪預防與情報信息領域內的信息收集行為都存在明顯的規范漏洞。國際社會的經驗表明，保護公民個人信息權，既要運用合法性原則與比例原則這兩項傳統規范工具，也應當適度引入個人信息保護的法律原則與機制。就個人信息保護的具體舉措而言，應建立混合監督體系，積極應對第三方數據、元數據等規制難題，健全政府部門數據庫共享過程中的信息保護機制，厘定個人信息使用中的隱私保護范圍。
關鍵詞：個人信息；隱私權；秘密監控；記錄監控
3.大數據證據在刑事司法中的運用初探
作者：林喜芬（上海交通大學凱原法學院）
摘要：在數據時代，大數據應用于刑事證據已然成為理論和實務的重要議題之一。當前在刑事案件中，大數據證據主要被用于偵查破案線索、彈劾被告辯解、補強言詞證據、印證性的間接證據等，在作用方式上包括了基于海量數據的數據庫比對和基于算法模型的大數據分析。關于大數據證據的法律定位及運用規則，不宜囿于刑事訴訟法的現有證據種類，而應回歸到證據方法的概念，對基于海量數據的數據庫比對宜采取庭上展示和辯方質證的證據方法，對基于算法模型的大數據分析宜采取專家輔助人提供檢驗意見和出庭接受質證的方法。在大數據證據的證據能力審查上，應能經受住相關性檢驗和科學可靠性檢驗；在證明力評價層面，應結合大數據應用的信息連接點選擇、算法歧視可能性、邏輯架構合理性、算法結論穩健性等判斷大數據證據的可信性以及對待證事實的證明程度。
關鍵詞：大數據證據；證據方法；相關性；可采性；嚴格證明；證明力
4.互聯網法院的審理模式與庭審實質化路徑
作者：自正法（重慶大學法學院）
摘要：互聯網法院作為網絡思維、網絡技術與現代司法深度融合的產物，不僅有效提升了網絡糾紛解決的效率，便利了訴訟參與人，而且開啟了網絡糾紛治理的專業化與法治化之路�？疾烊鼗ヂ摼W法院的審理方式可知，現行審判方式存在兩種模式，即同步審理模式與異步審理模式，兩者在案件處理類型、庭審方式、證據交換等方面存在差異，但是否意味著摒棄了以庭審為中心的審判方式呢？以調查問卷、實地調研所采集數據為研究基礎，通過STATA多變量邏輯回歸模型分析可知，互聯網法院審判網絡案件應堅持以庭審為中心，采取“簡案簡審、繁案精審”。對于簡單的網絡糾紛案件，可采用異步審理模式簡易、快捷地審結案件；對于重大、疑難、有爭議的網絡糾紛案件，且當事人選擇使用同步審理模式進行的，應堅持以庭審為中心，調整庭前會議與庭審之間的關系，強調事實調查在網絡法庭、證據展示在網絡法庭、裁判說理在網絡法庭，要求關鍵證人和鑒定人出庭等，實現有限司法資源的最優化配置。
關鍵詞：互聯網法院；以庭審為中心；同步審理；異步審理；證據裁判主義
5.契約行政理念下的企業合規協議制度構建——以工程建設領域為視角
作者：周佑勇（中共中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部）
摘要：企業合規協議制度是解決工程建設領域高權行政監管模式實踐困境的有效路徑。我國雖然已經建成相對完善的工程建設法規體系，但是由于制度設計局限在傳統的高權行政理念下，導致既有規定存在監管事項設置冗雜繁復、過程性監管措施缺位、監管責任主體錯位等問題，造成了實踐中的行政效能低下。對此，應當引入契約行政理念，通過工程建設領域企業合規制度建構，實現從“單一中心、單方強制、片面威懾”向“多元主體、多方協商、激勵制約相融”的治理模式變革，并根據工程建設領域的特點，在適用范圍、效力類型和司法救濟三個方面展開構建。
關鍵詞：契約行政；企業合規協議；行政裁量；工程建設
6.論政府投資法的基本制度
作者：于安（清華大學公共管理學院）
摘要：疫期中后的政府投資活動應當依據政府投資的法律制度進行。2019年發布的《政府投資條例》規定了政府投資的基本制度框架，但是它的重心是對政府投資的項目管理。應當在政府投資條例的基礎上進行完善和延伸，逐步形成我國政府投資的全面制度。根據政企投資分離的改革方針和服務型政府的建設要求，以公共服務行政法作為對政府投資活動進行系統性規范的依據，有效控制政府投資的規模，遏制政府投資的非法律理性沖動。
關鍵詞：政府投資；基本制度；項目管理；公共服務行政法
7.風險社會背景下建設工程環境影響評價行政主體的職能重塑
作者：杭仁春（東南大學法學院）
摘要：建設工程環評制度是為了因應20世紀60年代開始的“風險社會”對行政權的挑戰，而創設的一種新的行政管控模式。為達到對建設工程環境風險的有效預防，必須基于風險社會的特征，通過立法授權擴大行政主體的活動空間，建構技術與行政的內部分立制度，確保環評審查的品質，并引入公眾參與環評程序，提升環評決策的民主正當性，從而實現風險社會背景下行政主體職能的全面重塑。同時，司法機關在對重塑后的環評行政主體作出的行政行為進行司法審查時，亦應調整其審查的范圍和重點，以保障建設工程環評制度的有效實施。
關鍵詞：風險社會；環評行政；行政主體；職能重塑
8.項目面向的一體化工程行政合規制度建構
作者：翟冬（東南大學工程法研究中心）
摘要：行政合規制度是合作治理理念的具體運用，能夠化解行政監管需求和行政資源供給之間的矛盾。我國工程建設領域業已完成了行政合規制度的引入，但是囿于單一行為主體架構和工程多元主體交互特征的沖突，制度實踐遭遇到主體關系交錯重疊、規制措施繁復懸置、責任機制邏輯混亂的困境。對此，應當將工程行政合規制度從企業面向轉變為項目面向，通過項目一體化改造實現對工程行政合規制度的合作理性注入，并以監理單位為建構中心，從規則制定、守法監督、執行反饋三個方面完成對一體化工程行政合規制度的構建。
關鍵詞：行政合規；合作理性；合作治理；項目面向；項目一體化
9.商標法中公共領域問題研究
作者：馮曉青；李薇（中國政法大學民商經濟法學院）
摘要：商標法是知識產權法的重要組成部分，公共領域保留原則在這一法律制度中的引入具有正當性和合理性，包括明確商標權的保護邊界、實現商標立法宗旨、促進自由競爭和表達自由、構建利益平衡機制等。商標法中的公共領域可以具體分為不同類型，其與商標法所保護的注冊商標專用權形成了相輔相成的關系，共同服務于商標法律制度的正常運行。我國商標法尚未明確引入公共領域的概念，但在商標法理論和司法實踐中已得到承認。我國商標立法和實踐需要重視引入公共領域保留原則。
關鍵詞：商標法；公共領域；專有領域；公共利益；立法完善
10.貓虎之辨：互聯網金融平臺定位的信息中介與信用中介之爭
作者：宿營（山東大學法學院）
摘要：信息中介是監管政策對互聯網金融平臺的基本定位，司法實踐因循政策定位以居間合同調整互聯網金融糾紛。然而，互聯網金融平臺貸款審核、剛性兌付、增信擔保等經營活動的信用中介本質，卻是對上述定位的異化。司法裁判對政策導向的路徑依賴，使裁判公信力受到減損。司法判例確立的居間人定位，在鼓勵創新階段，使互聯網金融平臺實質主導交易過程，而無需承擔責任；嚴格監管時期，又無法對其恪以相應義務，整肅行業風氣�；ヂ摼W金融裁判回歸金融商法邏輯，以商法思維審視新型案件，明確互聯網金融平臺的金融機構主體地位，才能為此類案件的裁判確立公允的基礎。實現投融資雙方的利益平衡，將互聯網金融納入規范監管，才能落實雙創政策踐行普惠金融的目標。
關鍵詞：互聯網金融；居間合同；P2P；股權眾籌；金融裁判
11.刑事訴訟構造的系統化研究——兼析傳統“三方訴訟構造”對刑事訴訟實踐的分析缺陷
作者：胡蓮芳（三峽大學法學與公共管理學院）
摘要：我國《刑事訴訟法》在修訂過程中先后確立了刑事和解制度和認罪認罰從寬制度，但傳統的“三方訴訟構造”理論無法準確描述、解釋和分析兩種制度下主體間的關系。從系統論的角度看，傳統“三方訴訟構造”錯誤地將訴訟職能確立為要素，在結構上靜態的位置安排忽略了主體間復雜的動態關系，在外部環境上忽略了刑事訴訟目的的多層次性，導致其整體功能受限。需要借助“復合訴訟主體”“伙伴關系”等概念對刑事訴訟構造進行系統化的改善，讓三角形、四邊形、線段共存于動態的刑事訴訟構造中，以實現其整體功能的改善。
關鍵詞：刑事訴訟構造；系統化；復合控訴主體；伙伴關系
12.容忍義務與守護正義的耦合性
作者：秦偉；楊姿（山東大學法學院）
摘要：容忍義務系指他人法律行為、輕微違法行為、履行義務行為及事實行為對某人造成合理正當限度內微額不利益及不便或雖非合理正當但于法有據時，認為自己利益受損者原本有權提出反對或異議但此時卻應以不作為方式忍受該行為及其后果以確保行為人獲取利益的拘束力。其理論基石包括交易基礎瑕疵學說、寬容原則理論和個人與社會調和思想。容忍義務是真善美之樸素正義觀在現代民法中的化身，是對“自由”“克己”“寬容”“性善”等概念的最佳詮釋。我國民法典立法模式宜為：總則編予以統領性規定，物權編詳盡設計，侵權編醞釀損害賠償請求權和保護令狀請求權，其他各編無須設計，而是通過判例予以闡釋。容忍義務之真諦系協調權利沖突時各方主體間的利益衡平，以彰顯社會公平正義。
關鍵詞：容忍義務守護正義；耦合性；中國選擇
13.論“國際投資法律咨詢中心”的構建：基礎、功能與路徑
作者：單文華；夏伯�。ㄎ靼步煌ù髮W法學院）
摘要：“國際投資法律咨詢中心”的建設已經成為當前國際投資法治改革的一個突出議題。借鑒世界貿易組織法律咨詢中心等相關國際實踐，國際投資法律咨詢中心可以發揮“一站式”優勢，承擔法律咨詢、爭端預防、爭端解決支持、替代爭端解決、能力建設、資源共享等多重重要功能，對于推動國際投資秩序朝著更加公平合理的方向發展具有獨特的重要意義。在國際投資法律咨詢中心的建設過程中，無論是通過啟動獨立的建設進程，還是依托現有的多邊平臺，都是中國在全球投資治理方面提升制度性話語權的重要戰略機遇。中國應積極建言獻策，展現大國擔當，做國際投資法律咨詢中心的有力推動者和積極引領者。
關鍵詞：國際投資法治改革；國際投資法律咨詢中心；一帶一路；投資貿易便利化
14.全媒體時代疫情謠言的公權干預：從新冠肺炎疫情防控切入
作者：胡國梁（江西財經大學法學院）
摘要：全媒體時代未經證實信息的自由流動有助于彌補關于病毒的知識空缺并提升公共衛生治理透明度，不應一概被認定為疫情謠言，應當將疫情謠言局限于擾亂公共秩序的虛假信息。疫情謠言加劇了生命共同體的集體性恐慌，割裂了官民之間的良性互動關系，增加了公共衛生秩序的修復成本，必須對其予以公權干預。疫情防控特殊場景對公權干預威懾性的加持是在選擇公權干預模式時的重要考慮因素。疫情的出現通常僅導致一般緊急狀態，對疫情謠言的公權干預不能簡單套用“亂世用重典”的治理邏輯。民間非正式合作機制在謠言治理中的登場給公權干預適度克制提供了理由，比例原則和罪責刑相適應原則依然可以在一般緊急狀態下實現對公權干預合理性的控制。
關鍵詞：疫情謠言；公權干預；比例原則；一般緊急狀態
15.經濟間諜規制中國家安全與商業秘密保護的沖突與協調——基于美國《經濟間諜法》的實踐反思
作者：曹亞偉（中國海洋大學法學院）
摘要：技術作為現代國家競爭的關鍵場域使得經濟間諜法律規制成為必要。國家安全機制與商業秘密保護機制之間的沖突是經濟間諜法律規制需要解決的核心問題。二者的沖突根源于規制目標與運作邏輯方面的重大差異。美國《經濟間諜法》現行規制路徑對國家安全機制與商業秘密保護機制進行錯配，導致經濟間諜法律規制的失靈與反競爭效果。為彌合二者間沖突，需要實現國家安全信息管控機制與商業秘密保護目標的銜接。一方面，需要通過商業秘密國家安全評估與清單管理制度、權利人的國家安全義務以及權利企業與國家安全機構之間的信息合作機制建立國家安全機制的運行條件。另一方面，應當充分尊重商業秘密保護機制的運作原理，在經濟間諜罪的行為界定中排除國家安全因素的設置，而在商業秘密國家安全評估、調查防御以及審查起訴中為國家安全的“政治考量”預留充足空間。對于由外國政府主導實施的竊密行為，則可直接適用傳統國家安全機制予以規制。
關鍵詞：經濟間諜；國家安全；商業秘密；雙階規制