《法學論壇》2020年第2期文章摘要
【特別策劃專題一：數據法學專題研究】
公共空間運用大規模監控的法理邏輯及限度——基于個人信息有序共享之視角 劉艷紅
從通用化走向專門化：反思中國司法人工智能的運用 左衛民
網絡餐飲服務第三方平臺資質審核義務“履行難”困境及大數據實施對策 劉柳
算法行政：社會信用體系治理范式及其法治化 虞青松
【特別策劃專題二：信用問題研究】
論信用的法權性質與權利歸屬 李曉安
平臺視角中的社會信用治理及其法律規制 劉晗 葉開儒
失信被執行人名單制度：理論透析、問題維度和改進路徑 高山
【學術觀點】
論司法培育和弘揚社會主義核心價值觀的機理與技術路徑 楊福忠
我國民事訴訟中“嚴重違反法定程序”的識別與界定——基于1000份裁判文書的文本分析 占善剛 劉洋
透過民國時期的法官與律師看司法腐敗的生成——以江西地區為例 龔汝富 余洋
格式條款標準化的壟斷協議認定 王俁璇
從理論到實踐的轉型：論課稅要件適用的雙重面向 黃衛
【熱點聚焦】
自然保護地立法的體系化:問題識別、邏輯建構和實現路徑 秦天寶 劉彤彤
國家干預家庭暴力的限度研究 李洪祥
非公經濟產權之刑法保護：缺陷與改進 張祥宇
【特別策劃專題一：數據法學專題研究】
公共空間運用大規模監控的法理邏輯及限度
——基于個人信息有序共享之視角
作者：劉艷紅（東南大學法學院）
內容摘要：為應對現代化進程中的社會風險，安撫公眾對風險的恐慌情緒，公共空間大規模監控隨之誕生，并迅速在現實社會和網絡空間中全面運用。公共治理不能取安全保障而舍隱私保護，公共空間大規模監控的運用并非以犧牲隱私權為代價，而是在保障安全法益的同時兼顧隱私法益的保護。在此“既保障安全，又保護隱私”的法理念下，公共空間大規模監控的運用體現了風險治理從個人本位走向社會本位的轉變趨勢，并促進了個人信息保護從自主支配到有序共享的邏輯轉換。為尋求安全保障與隱私保護之間的平衡路徑，在公共空間合理運用大規模監控措施，就必須加強信息收集、存儲、使用的階段性控制，建立個人信息合理使用制度，實現個人信息的有序共享。
關鍵詞：公共空間；大規模監控；個人信息；安全法益；隱私法益
從通用化走向專門化：反思中國司法人工智能的運用
作者：左衛民（四川大學法學院）
內容摘要：隨著人工智能技術在司法領域的應用，相關研究的熱度持續高漲，但仍需要探討的是人工智能在司法實踐中運用的實際情況：包括何種人工智能發揮了作用、作用何在以及為何會在有些方面產生效果而其它方面又效果不彰�？傮w而言，人工智能在中國司法實踐中取得了一定的成效，主要體現在警務活動與司法輔助性活動中，但仍難稱理想。小范圍的成功是源于成熟通用人工智能技術的普適性適用，而大部分司法人工智能產品難以發揮作用是由于未結合專門司法需求展開，所投入的資金與人才資源遠遠不足。未來應當降低對于司法人工智能的盲目期待，將研發重心從通用領域轉向司法專用領域，轉變司法人工智能的投入模式，大力培養既懂法律又懂技術的專門化、復合型人才。
關鍵詞：法律人工智能；司法人工智能；司法；通用化；專門化
網絡餐飲服務第三方平臺資質審核義務“履行難”困境及大數據實施對策
作者：劉柳（中南民族大學法學院）
內容摘要：網絡餐飲服務第三方平臺資質審核義務“履行難”困境在法理上源于將食品經營許可等資質資格簡單等同于食品安全的理論誤解；制度設計上源于立法配套缺乏、立法銜接不到位以及立法規定模糊等問題；技術難題源于大數據運用不足。網絡餐飲服務第三方平臺資質審核相關案例實證分析表明我國立法科予平臺的法定義務并沒有得到較好履行，立法設計與法的實效相去甚遠。破解審核義務困境需要將此公法義務進行技術上形式審核的定位，并構建基于大數據網絡訂餐食品安全預警系統、食品監管部門與平臺聯動治理模式以及基于區塊鏈技術的智能監管系統等。
關鍵詞：網絡訂餐；第三方平臺；食品安全；資質審核；大數據
算法行政：社會信用體系治理范式及其法治化
作者：虞青松（東南大學法學院）
內容摘要：大數據下的信用評級機制生成獨立于數據本體的數字人格。數字資本主義利用算法控制來推動金融信用的產生與發展，進而監控資本主義利用私有化“數字人格”實施黑箱管控。我國基于數據驅動的社會信用體系屬于數字技術公共基礎設施，在矯正監控資本主義逐利偏差的同時，生成與法律強制下行政管理方式相并行的算法行政。算法行政作為全新的權力工具導致數字社會治理機制的范式轉化，這對法治國的傳統法律原則提出挑戰。�？碌摹耙幱枴崩碚摽梢越忉尰跀底秩烁竦臋嗔\作以及社會信用體系的正當性，也能解構算法行政生成的“自我規制型”問責制，由此生成全新的數字行政法學。這為我國社會信用系統的法律規制提供新形態的學科支撐，也為該制度輸出提供西方話語體系中的說服工具。
關鍵詞：數字資本主義；監控資本主義；算法行政；數字人格；社會信用；數字行政法
【特別策劃專題二：信用問題研究】
論信用的法權性質與權利歸屬
作者：李曉安（首都經濟貿易大學法學院）
內容摘要：從我國第一部民法草案起草之日起，對信用及信用權相關問題的爭論一直延續至今，其根本原因在于信用權論證視角轉換所帶來的邏輯關系混亂。信用主體普遍性、利益交換的客體凝練及內容要素中義務承擔者指向明確且義務正當化理由證立充分，使信用權利構成要素清晰，信用能夠獨立成權。信用權的不完全人格與不完全精神利益屬性及強信息功能，使信用權的內涵與外延為人格權及其域下名譽權、信息權益所不能統攝。根據權利體系成員標準與生成邏輯，信用權在現有權利體系中沒有生成關系，不屬于人格權、債權與知識產權的權利束成員。作為一種新型權利，信用權在權利體系中的定位，在確保其法律適用性的同時，又必須保證既存權利體系的安定性和融貫性，使權利體系在權利穩定與權利進化中實現機制平衡。
關鍵詞：信用；信用權；權利屬性；權利歸屬
平臺視角中的社會信用治理及其法律規制
作者：劉晗；葉開儒（清華大學法學院）
內容摘要：在大數據時代，無論是企業還是政府都逐漸走向平臺化。依托于數字技術的發展，以聲譽為核心的信用治理在平臺治理中發揮了重要作用。對于商業平臺而言，信用治理可以高效地管理平臺上的生產和交易行為，減少國家權力的介入；對于政府平臺而言，信用治理不僅可以減少執法成本，還可以促進國家內部權力的整合，并促使國家權力進一步向社會領域延伸。但是，由于缺乏有效規制，信用治理在商業領域存在著評價黑箱化、商業化和壟斷化的公平性問題。在公共管理領域，信用治理在信用信息平臺建設、政府內部權力整合、數據收集和使用等方面都面臨著挑戰。對此，法律規制應該以整體制度設計、市場結構調整和優化規制手段為導向，并從限制信用評價的適用范圍、引入多元治理模式和培育國家數據能力等方面實現對信用治理的具體規制。
關鍵詞：商業平臺；平臺型政府；社會信用治理；法律規制
失信被執行人名單制度：理論透析、問題維度和改進路徑
作者：高山（中國社會科學院法學研究所）
內容摘要：失信被執行人名單制度是應對“執行難”難題的一大創新舉措。在我國當前的法治框架下，失信被執行人名單制度具有邏輯上的合法性、合理性，符合健全法治體系和實現法治現代化的要求，對于懲戒失信人、維護申請執行人的合法權利及提升司法公信力具有重要意義。但是，作為一項新制度，其在適用范圍、懲戒和威懾效果、對失信人的權利保護方面仍然存在諸多不足之處。對此，需要在加快法治化進程、完善程序設計、平衡權利義務關系、營造社會氛圍等方面進行規范和優化，從而更好地發揮該項制度的作用。
關鍵詞：失信被執行人；信用懲戒；權利保護
【學術觀點】
論司法培育和弘揚社會主義核心價值觀的機理與技術路徑
作者：楊福忠（河北大學政法學院）
內容摘要：司法與政治密不可分。法院必須根據其功能定位執行黨的政策，為中國特色社會主義事業服務。最高人民法院將國家培育和弘揚社會主義核心價值觀的政策轉化司法規范性文件，各級法院審理案件時依據或參考這些文件確定當事人之間的權利義務，從而培育和弘揚核心價值觀的要求。司法活動中，法官主要通過法律規范的選擇、法律含義的確定、法律漏洞的填補等途徑來培育和弘揚核心價值觀。
關鍵詞：司法；核心價值觀；機理；技術路徑
我國民事訴訟中“嚴重違反法定程序”的識別與界定
——基于1000份裁判文書的文本分析
作者：占善剛；劉洋（武漢大學法學院）
內容摘要：司法實例統計表明，我國民事司法實務中“嚴重違反法定程序”的識別與認定存在混亂與無序，突出表現在法院界定“嚴重違反法定程序”的“非法定情形”時未遵循科學統一的識別標準，導致裁量權的濫用。作為例示規范的《民事訴訟法》第170條第1款第4項的失范是根本緣由，其擇取的程序違法列舉情形僅凸顯違法程度的“嚴重性”，未體現出發回重審程序違法應滿足侵害當事人審級利益與存在續行言詞辯論必要的特質，“嚴重違反法定程序”的概括事項也未因應發回重審程序違法事由的基本要義。為求得程序正當與程序安定的衡平，應當以程序規范的不同效力等級作為識別“嚴重違反法定程序”的標尺；僅當訴訟行為違背強行規范時，方可界定為“嚴重違反法定程序”。
關鍵詞：嚴重違反法定程序；效力規范；強行規范；程序安定
透過民國時期的法官與律師看司法腐敗的生成
——以江西地區為例
作者：龔汝富；余洋（華東政法大學法律學院）
內容摘要：民國時期江西地區是一個富有多樣性的司法實踐場域，而司法制度變革成效有賴于法律職業群體的努力推進，其中以法官和律師的作用最為關鍵。由于狹隘的地域人際圈子，造成具有共同專業背景的法官與律師之間固結勾兌的利益聯盟。而日益困窘的生活狀況又加劇了司法人員權力尋租的惡習，加上司法人員崗位輪換頻繁的體制影響，使得家祠化的司法機關成為任用私人和貪贓枉法的淵藪。備受社會輿論和當事人抨擊的法官和律師，同時也頻頻受到體制內的檢控懲戒，寄望于如此消極低效的法律職業群體來推進司法制度變革前行，無異于癡人說夢。腐敗不堪的江西地方司法預示著基層民眾對法律信仰的徹底喪失，而這些舊法統的操持者注定要為舊法統和舊政權殉葬。
關鍵詞：民國時期；江西地區；法官；律師；司法制度
格式條款標準化的壟斷協議認定
作者：王俁璇（北京交通大學）
內容摘要：傳統的逆向選擇模型將低質量格式條款的生成歸因于需求端的認知缺陷；共謀模型將低質量維持原因解釋為供給端的共謀，為反壟斷法介入提供依據。格式條款標準化的橫向壟斷協議認定應滿足《反壟斷法》第13條規定的形式要件與效果要件，采用一般舉證規則作為分析模式，由原告證明其“協議、決定或協同行為”形式及反競爭效果。形式要件以“形式與反競爭效果的盡可能耦合”為邏輯起點，應基于市場力的持久性與顯著性標準加以重構。反競爭效果要件以對競爭的實質限制為標準，參照美國法實踐，可通過質量或交易自由限制路徑證成。
關鍵詞：格式條款；標準化；壟斷協議；分析模式
從理論到實踐的轉型：論課稅要件適用的雙重面向
作者：黃衛（吉林大學司法文明協同創新中心）
內容摘要：稅法上的“課稅要件”是由觀念、制度、規則等多層次、多維度組成的稅法學理論與實務動態應用體系，是稅法學的研究基礎，并以此為思維工具展開對具體稅及法律關系的解構。通過對既有理論學說的拓補、拾遺，著重課稅要件的如何適用，尋找其適用的理論界限、實踐取向，從判決中歸納提煉其在司法實務中的運行進路。以課稅要件融貫稅法規范與經濟事實，提供解決實務中細膩而具體、疑難且復雜實務問題的分析方法及路徑。籍由稅法學理論應然面的型塑與稅收司法實務實然面運行的映射，以求描繪其基本形貌。
關鍵詞：課稅要件；理論界限；稅收法定；實踐取向；司法進路
【熱點聚焦】
自然保護地立法的體系化:問題識別、邏輯建構和實現路徑
作者：秦天寶；劉彤彤（武漢大學環境法研究所）
內容摘要：建立中國特色國家公園體制以及以國家公園為主體的自然保護地體系是中共十八屆三中全會提出的重點改革任務，而形成自然保護地立法體系化是2019年《關于建立以國家公園為主體的自然保護地體系的指導意見》中的明確要求。自然保護地作為國家履行環境保護義務而運用區劃工具進行管理的一種公物，其體系化建設是實現改革目標的要求。立法的體系化不僅是達到保護目標的現實需求，而且也是法律體系化在自然保護地領域的有效延伸。在法律邏輯上，自然保護地立法的體系化包括形式意義的體系化（即結構的體系化）和實質意義的體系化（即功能的體系化）。結構的體系化是指通過立改廢釋等方式，構建全面完整的自然保護地立法框架；功能的體系化是指將各項法律功能分配給相應的法律法規，該功能的實現需要在自然保護地內部法律法規之間進行合理配置，也需要與外部相關法律之間形成有效銜接。唯此，自然保護地立法的體系化才能推動以國家公園為主體的自然保護地體系和中國特色國家公園體制的建成。
關鍵詞：自然保護地；國家公園；體系化；立法框架；功能協調
國家干預家庭暴力的限度研究
作者：李洪祥（吉林大學法學院）
內容摘要：鑒于家庭自治的局限性和私權與公共利益保護的迫切需要，國家干預家庭暴力有其必要性和正當性。目前國家干預家庭暴力的態度積極，但是部分干預方式差強人意。國家干預家庭暴力必須保證婚姻家庭內部規則的有效運行，應當秉承切忌法律萬能論、尊重家庭自治和適當注意的基本原則，其具體干預方式包括但不限于維持家庭內部秩序、建立家庭自治的約束機制和適當增加強制性措施等。作為國家干預家庭暴力的典型例證，《反家庭暴力法》必須尊重家庭內部規則，建立家庭自治的約束機制，確保國家干預家庭暴力的適時性和有限性，這是《反家庭暴力法》有效運行的基本途徑。
關鍵詞：家庭暴力；國家干預；公權；私權
非公經濟產權之刑法保護：缺陷與改進
作者：張祥宇（北京師范大學法學院）
內容摘要：隨著社會主義市場經濟不斷的發展與完善，全面而自由的市場競爭機制已成為社會經濟發展的重要動力。然而，由于我國經濟體制的特殊性，市場經濟取代計劃經濟后，相應的法律制度并未隨之修正，立法與司法對非公有制經濟仍存在歧視性對待。司法實踐中對非公經濟財產處置亂象的問題仍然存在，并嚴重威脅非公經濟主體的持續經營。從產權保護理論來講，平等保護各經濟主體的財產權利是消除“制度壁壘”的有效方式，應建立平等的犯罪構成要件以及合理的刑罰結構，明確界定涉案財物的范圍，提升對非公有制財產權利的保護力度。規范司法工作人員的辦案程序，依照法律規定的權限、程序處置涉案財物并建立相應的權利人申訴與救濟措施，將平等保護原則貫穿于法律制定、實施的整個過程中，切實保障非公有制經濟的合法產權，才能使社會主義經濟良性發展。
關鍵詞：非公有制經濟；產權；刑法保護