《法學論壇》2018年第5期要目
【特別策劃•中國憲法的實施】
“黨的領導”的憲法學思考……周葉中；林駿（5-14）
中國憲法實施的理論邏輯與實踐發展……翟國強（15-21）
依憲治國下民主政治渠道的司法疏通理路……季金華（22-31）
【學術視點】
論社會契約說從烏托邦到法律
——制度修辭的一種證成根據……謝暉（32-39）
擴張解釋與限縮解釋的思維進路與操作機制
——兼及區分“類推”和“擴張解釋”的理論難題與根本解決之道……魏治勛（40-51）
社會法的界定與法律性質論析……余少祥（52-63）
論指導性案例中的公共政策因素
——以弱者保護為例……張友連（64-73）
法律現實主義視野下的司法決策
——以美國法學為中心的考察……王彬（74-85）
【法治前沿】
論我國仲裁地法院制度的完善……薛源；程雁群（86-94）
農民住房抵押權實現的制度完善……史衛民（95-102）
視頻聚合盜鏈行為法律性質的再探討……孫那（103-111）
【百家爭鳴】
恐怖主義定義相關分歧之辨析……馮衛國；賈宇；尚進（112-118）
論挪用之“用”……王飛躍（119-125）
法律未列舉的競爭行為的正當性如何評定
—一種利益衡量的新進路……王磊（126-136）
【熱點聚焦】
大數據與人工智能司法應用的話語沖突及其理論解讀……王祿生（137-144）
對標國際最高標準的自貿區負面清單實現路徑
——兼評2018年版自貿區負面清單的改進……陶立峰（145-152）
自動駕駛汽車風險的立法規制研究……侯郭壘（153-160）
【特別策劃•中國憲法的實施】
1.“黨的領導”的憲法學思考
作者：周葉中；林駿（武漢大學法學院）
內容提要：該文通過對有關"黨的領導"的憲法理論進行評述，認為在憲法層面對"黨的領導"這一中國特有的經驗現象和話語資源進行理論分析，仍然是必須深入探討的重大課題。主張以"人民中心論"為邏輯起點、以"制度——生活"為分析范式、以先進力量與文明競爭為理論設定，來構建"黨的領導"憲法詮釋框架。"黨的領導"憲法詮釋框架的建構有效彌合了憲法理論與憲法實踐的分野，也深刻揭示了中國特色社會主義憲法最本質的特征。
關鍵詞：黨的領導；中國特色社會主義憲法；人民中心論
2.中國憲法實施的理論邏輯與實踐發展
作者：翟國強（中國社會科學院法學研究所）
內容提要：作為根本法，憲法必須被實施，否則將形同具文。但中國憲法實施的原理和機制不同于其他國家憲法，有其特殊的歷史邏輯、理論邏輯和實踐邏輯。憲法兼具政治性和法律性，既是治國安邦的總章程，也是國家的根本法。整體來看，我國憲法實施通過政治和法律兩種方式進行。從世界范圍來看，合憲性審查是保障憲法實施的重要制度安排。為推進合憲性審查，加強實施與憲法監督，此次憲法修改在全國人民代表大會下設立憲法和法律委員會。當前，合憲性審查將會成為憲法實施的重要抓手，這項制度對于推進全面依法治國具有重大意義。
關鍵詞：憲法實施；理論邏輯；合憲性審查；憲法和法律委員會
3.依憲治國下民主政治渠道的司法疏通理路
作者：季金華（南京師范大學法學院）
內容提要：民主政治渠道暢通意味著人民能夠通過政治程序表達利益訴求，并借助立法程序使其轉為政治意志和法律意志，最終成為法律保護的權利。但是，代議制民主像市場調整機制一樣經常發生失靈現象，精英民主存在內在的局限性，議會意志并不是理想意義上的公共意志，法律并不能完全體現公共利益。代表行使議決權的方式存在著不合理的地方，立法權也存在異化的危險。行政國家的興起對于傳統意義上的代議制民主產生了嚴重的沖擊，在一定程度上堵塞了民主政治渠道。因此，在現代國家和社會的治理過程中，人們日益期待司法不僅能夠傳導合法性而且能夠輸出合法性，既要實現法律正義也要實現社會正義。在現代司法社會中，法院在分權制衡的國家權力結構中擁有發現和確認人民意志的權威，可以憑借司法判斷和裁判的至上權威，通過司法解釋和司法審查來疏通政治渠道，為立法行為提供合法性，同時肩負起保障公眾自由、救助弱勢群體和維持福利給付的公法使命，力圖通過法律爭議實現社會公正的價值目標。因而，司法審查成為疏通政治渠道、保障公民政治參與權利的權威機制，成了協調過去的經驗和現時的理性、實現過去的民意和當下的民意有機結合的有效溝通機制。我國應該借鑒域外司法疏通政治渠道的制度經驗,逐步建立適合國情的司法疏通機制。
關鍵詞：政治；疏通；司法；機制
【學術視點】
4.論社會契約說從烏托邦到法律
——制度修辭的一種證成根據
作者：謝暉（甘肅政法學院法學院）
內容提要：社會契約理論起初不過是人們假設的一種烏托邦。社會契約理論從烏托邦到現實政治的過程，乃是一個法律化的過程。法律就是社會契約的一般規范表達。法律本身承載的"作為烏托邦的社會契約"使命，使得法律自然具有制度修辭的屬性。
關鍵詞：社會契約；烏托邦；法律；制度修辭
5.擴張解釋與限縮解釋的思維進路與操作機制
——兼及區分“類推”和“擴張解釋”的理論難題與根本解決之道
作者：魏治勛（山東大學法學院）
內容提要：擴張解釋和限縮解釋是常用的重要法律解釋方法，但關于二者的本質與概念界定、思維機制與邊界界分，尤其擴張解釋與類推的區分，都是當前法律思維與方法研究領域的持久難題。本文以語義學的"概念分析"切入，通過重構概念的"內涵—外延"邏輯關系，以"類型推理"為法律方法展開的思維機制，全新界定了擴張解釋和限縮解釋的概念與意義擇取界限、操作機制和基本準則，從而將兩種法律方法予以徹底確定化、定型化和實用化；在此基礎上，闡明了將擴張解釋與類推(適用)準確界分的根本解決之道，并予以實例證明。這種致力于法律方法明晰化、確定化和操作化的努力，對于推進法律思維與法律方法的學理研究，尤其對于司法實踐的提升和司法公正的推進意義顯著。
關鍵詞：擴張解釋；限縮解釋；類推(適用)；思維進路；操作機制
6.社會法的界定與法律性質論析
作者：余少祥（中國社會科學院社會發展戰略研究院）
內容提要：作為一個新的法律門類，我國學界對社會法的認識存在很多爭議，一直是在不同的意義上使用這一詞語。從國際上看，社會法在不同的國家有不同的理解，甚至在同一國家也有不同的解釋或稱謂。社會法是國家制訂和頒布的旨在保護弱者生活安全，提供社會福利，促進民生福祉，具有國家和社會幫助或給付性質的法律法規的概稱。這一內涵是由社會法的法律性質決定的。在本質上，社會法是彌補私法和市場經濟不足的新的法律體系，它調整的是形式平等而實質不平等的社會關系，是市場分配之外的分配法，體現了分配正義、校正正義和實質正義。
關鍵詞：社會法；界定；法律性質
7.論指導性案例中的公共政策因素
——以弱者保護為例
作者：張友連（浙江工業大學法學院）
內容提要：作為溝通社會變遷與司法發展的橋梁，公共政策因素在準確理解和正確參照指導性案例中發揮著關鍵的作用。從弱者保護分析，指導性案例中蘊含了消費者保護、勞動者保護、交通事故受害人保護的公共政策因素。公共政策因素是指導性案例回應社會發展的訴求、實現政策執行目標的要求和體現實質正義的需求。公共政策因素通過作為"法源"的顯性途徑和作為"解釋"依據的隱性途徑在指導性案例中得以實現。符合法律規定、作出嚴格的論證、防止出現意外后果構成了指導性案例中公共政策因素運行的邊界。
關鍵詞：指導性案例；公共政策因素；弱者保護；司法裁判
8.法律現實主義視野下的司法決策
——以美國法學為中心的考察
作者：王彬（南開大學法學院）
內容提要：法律形式主義作為一種法律意識形態和思維范式，維護邏輯方法在法官決策中的核心地位，但是，卻無法應對社會轉型的現實，并忽略了真實的法律世界。美國法律現實主義在解構法律形式主義的過程中，重構法律的確定性命題，堅持事實中心的研究方法，并主張情境主義的司法技術。新法律現實主義繼承并弘揚了這一傳統，采取描述性的研究立場、自上而下的研究進路，經驗性地理解法官行為，建立了態度模型和策略模型兩種理論模型。受美國司法決策理論的啟示，我們應當針對中國的司法實踐和司法體制，構建針對中國法官行為邏輯的本土司法決策理論。
關鍵詞：法律形式主義；法律現實主義；司法決策；法官行為
【法治前沿】
9.論我國仲裁地法院制度的完善
作者：薛源；程雁群（對外經濟貿易大學法學院）
內容提要：仲裁地法院對國際商事仲裁司法支持和審查機制，是仲裁地規則競爭的重要組成部分。在我國打造國際仲裁中心的背景下，臨時仲裁機制引入，境外仲裁機構內地仲裁日漸增多，我國仲裁地法院制度亟待完善，以增強我國作為仲裁地的競爭力。完善我國仲裁地法院制度主要包括三個方面，確立仲裁地法院對仲裁協議效力的最終決定權，發揮仲裁地法院在臨時仲裁中協助仲裁庭組成的作用，以及明確仲裁地法院撤銷仲裁裁決的地位。最高人民法院應以仲裁地法院的視角審視我國仲裁法律制度的不足，推動仲裁法律制度的改革，在現有法律框架下，這主要依靠最高人民法院以司法解釋等形式使我國仲裁地法院對國際商事仲裁司法支持和審查的機制接近示范法國家來實現。
關鍵詞：仲裁地法院仲裁協議效力；仲裁庭組成；仲裁裁決撤銷
10.農民住房抵押權實現的制度完善
作者：史衛民（西安財經學院法學院）
內容提要：農民住房抵押對促進農民財產性收入增長，拓寬銀行抵押擔保范圍，推進城鄉融合發展具有重要意義。現階段農民住房抵押權實現存在法律困境、信用風險和市場缺失的困境。重慶、成都、寧波在農民住房抵押權實現方面的主要做法提供了有益的經驗和啟示，制度先行是前提，確權頒證是基礎，市場建設是關鍵，風險基金是保障。農民住房抵押權實現應從完善農房抵押法規制度，強化農村信用體系建設，設立農房抵押風險基金，加快農村產權市場建設，提供農房抵押司法保障五個方面進行完善。
關鍵詞：農民住房抵押；抵押權實現；風險防范；制度完善
11.視頻聚合盜鏈行為法律性質的再探討
作者：孫那（西北政法大學經濟法學院）
內容提要：目前司法界和學界對于聚合盜鏈行為的界定存在分歧，類似案件在不同的司法機關存在不同的裁判結果。正確理解視頻聚合盜鏈行為的前提是正確理解聚合盜鏈背后的技術實現過程和原理，聚合盜鏈不等于破壞技術保護措施加深層鏈接行為的簡單疊加。此外，通過美國相關判例的比較研究和對國際條約規定的解讀，我國的信息網絡傳播權的內容隨著技術不斷的發展，其內涵和外延也應做出相應的調整，信息網絡傳播權規制的提供作品的行為不僅包括初始的上傳行為，還應涵蓋在網絡環境中的后續傳播行為，以確保權利人可以有效控制作品的傳播，這也是著作權法從傳統的以復制權為核心的規制路徑向以傳播權為核心的規范路徑的必然要求。
關鍵詞：聚合盜鏈；侵權責任；服務器標準；信息網絡傳播權
【百家爭鳴】
12.恐怖主義定義相關分歧之辨析
作者：馮衛國；賈宇；尚進（西北政法大學）
內容提要：長期以來，國際社會未能就恐怖主義定義形成一致認識，嚴重阻礙了全球反恐進程。目前分歧主要聚焦在恐怖主義是否具有正義性、是犯罪行為還是戰爭行為、是否必須具有政治目的、是否必須以平民為襲擊對象、國家能否作為恐怖主義行為主體等方面。只有對這幾個主要分歧進行辨析，把握恐怖主義定義的核心要素，才能推動形成反恐怖主義共識，促進全球反恐統一戰線形成。
關鍵詞：恐怖主義；定義分歧；認識辨析
13.論挪用之“用”
作者：王飛躍（中南林業科技大學政法學院）
內容提要：挪用型犯罪中的"挪"與"用"各有其意義，對于挪用型犯罪的成立均有其獨立的價值。挪用之"用"具有一般意義與具體用途兩個層次的含義：其一般意義是指單位資金的支配；其具體層面上"用"的含義是指"非法活動""營利活動""其他活動"。挪用之"用"具有限定挪用犯罪的處罰范圍、判斷挪用成立與否的關鍵因素、區分挪用類型的成立條件與挪用犯罪的處罰條件等功能。注重挪用之"用"，對于解決挪新還舊以及挪用犯罪追訴期限等問題均有重要意義。
關鍵詞：“挪”“用”關系；資金支配；具體用途
14.法律未列舉的競爭行為的正當性如何評定
——一種利益衡量的新進路
作者：王磊（北京大學法學院）
內容提要：如何判定一項法律未列舉的競爭行為是否正當是反不正當競爭法的核心難點。目前，主流的判定標準是"商業道德"標準，但是，這一標準具有一定的模糊性。相比之下，利益衡量方法直接指向"競爭行為"，考察行為對競爭利益的深層影響，符合反不正當競爭法的特性、思維范式和立法目的，更具有妥當性。利益衡量的理念基礎有三：動態競爭、損害常態以及行為中心主義。在具體適用利益衡量的方法時，應在"三個理念"的指引下，全面揭示個案中與競爭相關的利益，包括公共利益、經營者利益、消費者利益以及他法上的利益等，依據法秩序、法價值評估涉案利益的大致序位，綜合權衡競爭行為對各類利益的影響，看能否實現競爭利益的最大化，并在此基礎上確定競爭行為正當與否。
關鍵詞：利益衡量；競爭；商業道德；一般條款；反不正當競爭法
【熱點聚焦】
15.大數據與人工智能司法應用的話語沖突及其理論解讀
作者：王祿生（東南大學法學院）
內容提要：大數據與人工智能司法應用雖與傳統司法信息化有著承繼關系，但卻呈現出技術介入的廣泛性與深刻性。前沿技術地位的提升在司法場域中引發了"一種實踐、兩套話語"的獨特現象。此種"話語分裂"是法學專業知識與科學技術知識塑造的專業權力與技術權力在司法場域中外化為專業話語與技術話語進而形成沖突。在下一階段大數據與人工智能司法應用的過程中要協調話語沖突，推動技術知識與專業知識的深度融合、明晰技術權力對專業權力的介入邊界。
關鍵詞：司法大數據；司法人工智能；知識融合；權力邊界
16.對標國際最高標準的自貿區負面清單實現路徑
——兼評2018年版自貿區負面清單的改進
作者：陶立峰（上海對外經貿大學法學院）
內容提要：自貿區負面清單是我國外資管理改革的重大舉措。我國先后出臺的五版自貿區負面清單，均為國內法意義上的負面清單。根據國家戰略部署，上海自貿區要按照國際最高標準，推動負面清單改進，進一步放寬投資準入。2016年達成的《跨太平洋伙伴關系協定》是當前最具影響力的國際貿易投資規則，其投資章節負面清單的結構和內容應成為我國2018年版自貿區負面清單未來改進的參照標準。我國自貿區負面清單應在說明和特別管理措施的內容表述和結構安排方面予以完善，減少模糊性和不確定性，才能實現與國際規則的對接和轉化。
關鍵詞：國際最高標準；自貿區負面清單；改進
17.自動駕駛汽車風險的立法規制研究
作者：侯郭壘（中南財經政法大學法學院）
內容提要：近些年，自動駕駛技術迅猛發展，在技術、產業、法律和政策的互動與碰撞中，自動駕駛對于立法的需求變得越來越迫切。自動駕駛在實踐中仍存在著較大的風險，包括技術方面的瓶頸導致的現實風險和技術上的缺陷對人類生命安全的潛在威脅。而比起技術上的風險，法律的缺失才是自動駕駛技術面臨的最主要的挑戰，必須即刻著手研究自動駕駛汽車所涉的相關法律問題，制定《自動駕駛汽車法》。立法應體現以人為本的基本理念，包括道路安全優于出行便利，兩難決策不能被標準化和編程化，對個人的保護優先于所有其他功利主義考量。要明確自動駕駛汽車發生交通事故后的責任主體及責任分配，還要建立自動駕駛汽車的分級、分類管理和安全行駛評估制度，自動駕駛汽車安全記錄制度、自動駕駛汽車"雙軌制"保險制度。
關鍵詞：自動駕駛；自動駕駛汽車法；以人為本；責任分配