《當代法學》2023年第2期摘要
部門法前沿專題
超越“模仿企業(yè)/公司”的邏輯
——中國小商人（個體工商戶）法政策之定位優(yōu)化
作者：蔣大興，北京大學法學院教授、華東政法大學“經(jīng)天學者”榮譽教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：中國長期對小商人的法律規(guī)制傾向于“模仿企業(yè)/公司”，不重視對小商人的“區(qū)分管理”，更缺乏對小商人尤其是個體工商戶的特別優(yōu)待。此種“混同管理”的思維，實際上將“個體工商戶企業(yè)化”，未能妥當定位個體工商戶作為“自然人商人”的性質(zhì)。今日之商法學界亦欠缺對“自然人商人”與“組織性商人”之區(qū)分研究，二者之差異主要在于人格要素是否分離。自然人商人在名稱、從業(yè)人員以及賬戶開設、財產(chǎn)主體、納稅主體、責任承擔等人格要素上均存在“分離不徹底”之特點；而組織性商人則在上述人格要素上幾近“全面分離”，使商事組織超越傳統(tǒng)的投資人人格而日益獨立，形成對組織名稱、組織設立程序、組織運營、組織交易、組織責任在法體系上的單獨對待。故小商人在法政策上要保持其作為自然人主體之特色，維持個體工商戶與企業(yè)之本質(zhì)不同。鑒于中國當前社會之發(fā)展水平，將個體工商戶等小商人全部改造為個人獨資企業(yè)會增加自然人從事商營業(yè)之成本，故中國在法政策定位上仍需保留個體工商戶之主體形式，并在設立人資格、登記管理、稅收政策等方面對其凸顯“優(yōu)待立場”，以適應底層社會“通過營業(yè)解決謀生”的民事需求。
關鍵詞：個體工商戶；小商人；企業(yè)；登記
《刑事訴訟法》第201條理解、適用中的三個誤區(qū)與澄清
作者：顧永忠，中國政法大學訴訟法學研究院教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：理論界和司法實務中對《刑事訴訟法》第201條特別是對其中“一般應當采納量刑建議”的理解和適用存在三個認識誤區(qū)：一是把檢察機關起訴的“認罪認罰案件”一概當作人民法院應當適用認罪認罰從寬制度包括應當適用“一般應當采納”規(guī)定的案件；二是把人民法院適用認罪認罰從寬制度，除法定五種除外情形“一般應當采納”量刑建議的規(guī)定理解為“應當采納”ꎻ三是把人民法院不采納量刑建議當作“適用法律錯誤”，甚至提出抗訴。以上觀點存在明顯錯誤。首先，檢察機關起訴的“認罪認罰案件”，并不能一概成為人民法院應當適用認罪認罰從寬制度包括適用“一般應當采納”條款的案件。起訴的案件一旦存在法定五種除外情形，便不可再適用認罪認罰從寬制度，也不再涉及適用“一般應當采納指控罪名和量刑建議”與否的問題。其次，即使是不存在法定五種除外情形的“認罪認罰案件”，人民法院經(jīng)審理認為“量刑建議明顯不當”的，可不采納量刑建議，應當依法作出判決。最后，人民法院對量刑建議采納與否屬于依法行使司法裁量權(quán)的范疇，即使人民法院不采納檢察機關的量刑建議確屬不當，也不屬于“適用法律錯誤”，而應當以“量刑錯誤”依法提出抗訴。
關鍵詞：認罪認罰；量刑建議；一般應當；抗訴
從生育政策到生育權(quán)：理論詮釋、規(guī)范再造及功能定位
作者：張震，西南政法大學行政法學院教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：新中國成立以來，生育政策經(jīng)歷多次調(diào)整。進入新時代，生育政策基調(diào)已由限制生育轉(zhuǎn)向鼓勵生育和保障生育，生育行為的權(quán)利屬性愈加突顯，生育權(quán)才是不斷變遷的生育政策的底色。總之，在“少子老齡化”和“人口負增長”的時代背景下，生育政策的主旨必然轉(zhuǎn)向政策的法定化與生育的權(quán)利化。生育權(quán)作為公民與生俱來的應然權(quán)利，應當上升到憲法位階進行理解和詮釋，明晰生育自由作為生育權(quán)的“核”，重視生育權(quán)中的“育”，發(fā)揮生育權(quán)的“能”，實現(xiàn)生育權(quán)“生”和“育”的有機統(tǒng)一。通過生育權(quán)再構(gòu)，不僅可以破除部門法藩籬，統(tǒng)合規(guī)范個體的權(quán)利和義務以及國家的權(quán)力和責任，還能夠在引導人口政策、推進人口法治以及服務人口發(fā)展國家戰(zhàn)略層面發(fā)揮權(quán)利的法政策功能。
關鍵詞：生育政策；生育權(quán)；憲法；人口法治；人口發(fā)展
數(shù)字法治中的安全保障義務專題
論數(shù)據(jù)處理者的數(shù)據(jù)安全保護義務
作者：王玎，北京電子科技學院講師，法學博士。
內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)處理者的數(shù)字基礎設施法律地位、履行財產(chǎn)權(quán)社會義務的要求以及數(shù)據(jù)的公共安全屬性決定了數(shù)據(jù)處理者應承擔數(shù)據(jù)安全保護義務。數(shù)據(jù)安全保護義務制度構(gòu)建圍繞數(shù)據(jù)分級保護、數(shù)據(jù)全生命周期保護、數(shù)據(jù)處理環(huán)境保護三方面展開。數(shù)據(jù)分級是數(shù)據(jù)全生命周期保護和數(shù)據(jù)處理環(huán)境風險防控的基礎；數(shù)據(jù)全生命周期保護包括內(nèi)部環(huán)節(jié)和外部環(huán)節(jié)的保護措施；數(shù)據(jù)處理環(huán)境保護包括數(shù)據(jù)風險監(jiān)測和評估義務、數(shù)據(jù)處理人員教育培訓義務、設置數(shù)據(jù)安全負責人和管理機構(gòu)義務、數(shù)據(jù)泄露通知義務。數(shù)據(jù)安全保護義務法律責任的重心是行政處罰而非民事賠償，應注重發(fā)揮行政處罰的懲戒和教育功能，限縮私法賠償中的結(jié)果責任。合理配置數(shù)據(jù)處理者的行政處罰責任，有助于促進數(shù)據(jù)處理者發(fā)揮數(shù)據(jù)要素資源流轉(zhuǎn)配置作用，防止市場壟斷加劇。
關鍵詞：數(shù)據(jù)安全；國家安全；安全保護義務；行政處罰
數(shù)字人民幣運營機構(gòu)安全保障義務的廓清與實現(xiàn)
作者：袁俊宇，中南財經(jīng)政法大學法學院博士研究生。
內(nèi)容提要：數(shù)字人民幣運營機構(gòu)泄露用戶個人信息，以及個人信息處理過程中所面臨的信息竊取風險引發(fā)了學界對用戶個人信息權(quán)益保護的爭論。數(shù)字人民幣運營機構(gòu)負有保護用戶個人信息權(quán)益的義務，具體包括信息風險的消除、控制、預防三種類型，其法定化則可借由“危險源監(jiān)控”型安全保障義務而實現(xiàn)。信息風險應采用動態(tài)模式加以消解，以衡平用戶個人信息安全保障與共享利用。安全保障義務的歸入標準與擇出機制可借助場景分析與風險評估實現(xiàn)。在責任承擔上，應以過錯程度區(qū)分侵權(quán)人的連帶責任與補充責任，并限定向第三人追償?shù)那疤崤c比例，達致數(shù)字人民幣運營機構(gòu)與用戶之間利益的最大化。
關鍵詞：數(shù)字人民幣運營機構(gòu)；安全保障義務；個人信息；利益衡平
論個人信息財產(chǎn)價值外化路徑的重構(gòu)
作者：彭誠信，上海交通大學凱原法學院教授，博士生導師，法學博士；史曉宇，上海交通大學中國法與社會研究院研究助理。
內(nèi)容提要：個人信息在數(shù)字經(jīng)濟背景下不僅關涉?zhèn)�人人格，而且天然內(nèi)含財產(chǎn)價值。既有的理論研究只關注到數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的個人人格權(quán)益消極保護和數(shù)據(jù)企業(yè)之間的競爭關系協(xié)調(diào)，而忽視了個人信息財產(chǎn)價值的外化路徑缺失問題，導致個人缺乏參與分享數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展紅利的有效途徑。傳統(tǒng)的人格標識商品化理論中的核心概念一般人格權(quán)存在固有缺陷，人格標識商品化的制度邏輯與數(shù)字社會形態(tài)下個人信息財產(chǎn)價值外化不完全契合，因此，套用傳統(tǒng)的人格標識商品化理論無力解決個人信息財產(chǎn)價值外化問題。個人信息財產(chǎn)價值外化路徑的重構(gòu)需要以保障主體的意志自由為核心，借助對基于意志自由的權(quán)利關系結(jié)構(gòu)的解剖，將憲法上以知情權(quán)和決定權(quán)為核心的基本權(quán)利穿透拆分為私法上不同信息利用場景下四種具體的行權(quán)模式，從而實現(xiàn)個人信息主體在數(shù)字社會中的意志選擇自由和數(shù)據(jù)利用社會價值的平衡。
關鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟；個人信息；財產(chǎn)價值；一般人格權(quán)；意志自由
反不正當競爭法中懲罰性賠償?shù)耐卣寡芯?/strong>
——兼評《反不正當競爭法（征求意見稿）》相關規(guī)定
作者：肖順武，西南政法大學經(jīng)濟法學院教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：《反不正當競爭法》中民事責任和行政責任之間的失衡引發(fā)了該法法律效果和社會效果之間的張力。通過懲罰性賠償?shù)耐卣梗诮鉀Q責任失衡問題的同時，也能提升不正當競爭案件的賠償額度以遏制不正當競爭行為和化解混合型案件懲罰性賠償適用的尷尬。懲罰性賠償?shù)耐卣蛊鹾狭似渲贫仍O計的本初功用，符合制度演進的規(guī)律且不會過分沖擊利益均衡這一社會價值目標。以對創(chuàng)新以及整個市場競爭機制的危害程度為標準，可將七種典型的不正當競爭行為劃分為三類：優(yōu)先拓展類、次優(yōu)拓展類和不宜拓展類。要在法治漸進主義思路的指引下，達致《反不正當競爭法》中拓展懲罰性賠償制度的優(yōu)化。
關鍵詞：不正當競爭；懲罰性賠償；責任衡平；社科法學
流量造假犯罪刑法規(guī)制核心問題研究
作者：賈銀生，西南科技大學法學院副教授，法學博士。
內(nèi)容提要：流量造假犯罪整體呈現(xiàn)出上、中、下游相結(jié)合的樣態(tài)。就上、中游犯罪，可分為技術(shù)支持和信息支持兩類。針對前者，若提供的支持并非專門用于侵入計算機信息系統(tǒng)獲取數(shù)據(jù)，優(yōu)先考慮幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。針對后者，若通過網(wǎng)絡爬蟲獲取具有公開性的個人信息后提供，入罪不僅需恪守相應技術(shù)原理，且需立足于數(shù)據(jù)維度實現(xiàn)刑法與前置法的協(xié)調(diào)。就下游犯罪中的抬高身價型造假和誘導消費型造假，宜分別以非法經(jīng)營罪和虛假廣告罪定罪處罰。就相應牽連犯的認定和處罰，宜以牽連關系的判斷為核心，先從縱向、橫向和縱橫結(jié)合層面初步判斷，然后結(jié)合前后行為的行為舉止及法益侵害樣態(tài)進一步判斷。若成立牽連犯，再結(jié)合刑事政策與罪刑互動解釋規(guī)則確定是否以重罪從重處斷。
關鍵詞：流量造假；技術(shù)支持；信息支持；抬高身價型造假；誘導消費型造假；牽連犯
遺囑設立居住權(quán)的體系性闡釋
作者：鄭倩，吉林大學行政學院副教授，法學博士。
內(nèi)容提要：遺囑設立居住權(quán)與《民法典》物權(quán)編、繼承編、婚姻家庭編有千絲萬縷的聯(lián)系，具有體系解釋的必要性。遺囑設立居住權(quán)的性質(zhì)是遺囑繼承、遺贈、遺囑信托三種處分遺產(chǎn)形式之外的獨立方式；遺囑設立居住權(quán)以遺囑人對房屋享有所有權(quán)為必要前提，夫妻雙方共同所有的房屋有一方不同意設立居住權(quán)的，應請求法院對房屋進行共有財產(chǎn)的分割，但在婚姻關系存續(xù)期間繼承、受贈的房屋不在此限；遺囑設立居住權(quán)不限于書面形式，限制行為能力人以遺囑設立居住權(quán)的，只要與其年齡、智力、精神健康狀況相適應，均為有效；遺囑設立居住權(quán)為雙方法律行為，自遺囑相對人作出接受居住權(quán)意思表示時同時發(fā)生債權(quán)效力與物權(quán)效力，未登記不得對抗善意第三人。
關鍵詞：遺囑設立居住權(quán)；共有財產(chǎn)分割；形式要件；物權(quán)效力
有限責任公司股權(quán)執(zhí)行程序中股東優(yōu)先購買權(quán)保障論
作者：高星閣，西南政法大學法學院副教授，法學博士，西南政法大學博士后研究人員。
內(nèi)容提要：有限責任公司股權(quán)強制執(zhí)行程序中其他股東優(yōu)先購買權(quán)的保障不僅僅是立法技術(shù)問題，更涉及到優(yōu)先購買權(quán)權(quán)利實現(xiàn)與司法拍賣程序功能、執(zhí)行程序效率性目標之間的利益平衡，以及相關公司法理和執(zhí)行法理之間的協(xié)調(diào)問題。應當明確，有限責任公司人合性應當成為執(zhí)行程序中優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)之權(quán)利基礎，并通過其與司法拍賣程序之間的協(xié)調(diào)進一步夯實其正當性。在具體路徑上，一方面要重設規(guī)范化的優(yōu)先購買權(quán)執(zhí)行通知程序作為前置；另一方面要堅持以“詢價法”為以價格為核心的“同等條件”形成機制作為備位；最后構(gòu)建其他股東優(yōu)先購買權(quán)行使輔助機制作為保障，進而為《民事強制執(zhí)行法（草案）》第十二章“對股權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行”提供具體立法建議。
關鍵詞：《民事強制執(zhí)行法（草案）》；優(yōu)先購買權(quán)；同等條件；強制執(zhí)行
論刑事跨境取證中的數(shù)據(jù)先行凍結(jié)
作者：裴煒，北京航空航天大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡犯罪的有效打擊依賴于及時獲取相關數(shù)據(jù)。在刑事跨境數(shù)據(jù)取證場景中，數(shù)據(jù)的高滅失風險與復雜的取證程序之間的矛盾催生了數(shù)據(jù)保全的客觀需求。數(shù)據(jù)先行凍結(jié)作為一項證據(jù)保全措施，針對的是具體案件中可能作為證據(jù)使用的數(shù)據(jù)，在其存在滅失、損毀風險的情況下，通過先行固定該目標數(shù)據(jù)以化解上述矛盾。數(shù)據(jù)先行凍結(jié)具有附屬性、臨時性、保全性、非必要性等特征，其功能主要在于服務后續(xù)跨境偵查取證措施，不僅可以與各類跨境取證措施相銜接，同時對于國家主權(quán)和公民個人信息保護等權(quán)益的干預程序亦相對較低，可以有效弱化跨境取證中的規(guī)則沖突。在其具體程序建構(gòu)中，需要國內(nèi)法和國際法相配合以提供正當性基礎，明確其程序要素，并著重為網(wǎng)絡信息業(yè)者和個人信息主體提供必要的權(quán)益保障機制。
關鍵詞：刑事跨境取證；證據(jù)保全；數(shù)據(jù)先行凍結(jié)；程序要素；權(quán)益保障機制
大數(shù)據(jù)國際追逃追贓的法治治理
作者：郭哲，湖南大學法學院教授，湖南大學廉政研究中心研究人員，法學博士。
內(nèi)容提要：隨著物聯(lián)網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、云計算等信息技術(shù)迅猛發(fā)展，在以信息爆炸式堆砌和數(shù)據(jù)挖掘為特征的科技時代下，我國形成了運用大數(shù)據(jù)預防與治理并重的持續(xù)型反腐敗新模式，國際追逃追贓效率不斷提升。但運用大數(shù)據(jù)進行國際追逃追贓面臨著與傳統(tǒng)執(zhí)法方式不同的特征，源于數(shù)據(jù)獲得受限，數(shù)據(jù)價值降低，人權(quán)及其國別制度差異，國際數(shù)據(jù)反腐合作缺乏統(tǒng)一標準。新時代我國應結(jié)合國情及現(xiàn)狀，順應大數(shù)據(jù)時代的特點，創(chuàng)新“數(shù)據(jù)＋法治”治理新模式，整合國內(nèi)各主管機關與國際社會的資源，實現(xiàn)打擊腐敗犯罪與國際反腐機制的接軌。
關鍵詞：大數(shù)據(jù)；國際追逃追贓；《聯(lián)合國反腐敗公約》；法治反腐效能
聯(lián)合國專門機構(gòu)爭端解決機制的司法化
作者：江河，中南財經(jīng)政法大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內(nèi)容提要：在經(jīng)濟全球化時代，國際社會的組織化和聯(lián)合國專門機構(gòu)的專業(yè)功能使此類機構(gòu)的爭端解決司法化逐漸成為一種發(fā)展趨勢。國際組織在和平解決國際爭端中發(fā)揮著日益重要的作用，這主要體現(xiàn)為通過法律和政治機制解決成員國之間的爭端。國際組織的分類和組織基本宗旨的政治關聯(lián)度共同決定了其爭端解決實踐中的政治化和司法化傾向。政府間國際組織的特征及其與聯(lián)合國之間的合作安排則使聯(lián)合國專門機構(gòu)的爭端解決功能定性存在差異。高政治專門機構(gòu)的爭端解決機制具有政治屬性，而低政治專門機構(gòu)的爭端解決機制則具有較強的司法屬性。當和平與發(fā)展成為國際社會的主流時，經(jīng)濟全球化將沿著新功能主義的“溢出”路徑使聯(lián)合國專門機構(gòu)的國際合作從低政治向高政治領域拓展，其爭端解決的司法屬性將不斷強化。聯(lián)合國專門機構(gòu)與聯(lián)合國的合作關系為專門機構(gòu)爭端解決的司法化確立了現(xiàn)實的政治基礎，國際法院的咨詢管轄為這種司法化提供了切實可行的制度安排。
關鍵詞：聯(lián)合國專門機構(gòu)；國際爭端解決；溢出效應；高政治職能；國際爭端解決的司法化