部門法前沿專題
《刑法修正案（十一）》對口袋罪的限縮及其意義
作者：張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：口袋罪的最大特點是法條的文字表述上包含諸多異質的、不同類型的行為，因而形成了類推解釋的契機，導致對不構成犯罪的行為或者構成其他犯罪的行為也誤用口袋罪的規定。口袋罪的形成雖然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法實踐的濫用。《刑法修正案（十一）》增設妨害安全駕駛、高空拋物、妨害藥品管理、催收非法債務等罪，明顯限縮了以危險方法危害公共安全、非法經營與尋釁滋事三個口袋罪的適用，而且新增犯罪的法定刑明顯輕于對應的口袋罪。司法機關應當領會《刑法修正案（十一）》限縮口袋罪的立法精神與指導意義。刑事司法應當堅決貫徹罪刑法定主義，限制乃至拒絕適用不明確的刑法條文；應當摒棄重刑觀念，力求實現預防犯罪的目的；應當正確對待公共法益，通過判斷個人法益是否受到侵犯來判斷行為是否侵犯了公共法益，避免以保護公共法益為由侵害個人自由；最高司法機關應當慎重制定司法解釋，盡量規定對值得處罰的犯罪行為適用明確的分則條文，而非適用口袋罪的規定。
關鍵詞：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主義；司法解釋
行政基本法典的中國道路
作者：王敬波，對外經濟貿易大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：行政法典的制定要實現通過法典鞏固國家治理改革的目的。放管服改革、綜合執法改革等國家治理改革的重大成果應當通過行政法典予以規范化。為實現覆蓋公共行政全領域的通約式改革立法，行政法典既要從現行行政法律法規中提取公因式，縱向上要融匯行政組織、行政行為和監督救濟領域的行政法律的共性規則，關鍵領域也要從具有創新價值的法規規章中抽取規則，以補足現行行政法律體系的短板和不足，實現一攬子高效和前瞻性立法的目的。黨中央國務院推進法治政府建設的核心政策同樣是行政法典化的重要法源，可以在立法目的、法律原則和具體制度中進行轉化。行政法典定位于行政基本法，在體例結構上要融貫實體規范與程序規范，要兼顧傳統行政法治規則與未來行政發展態勢，充分彰顯新時代行政法典的科學理性設計。
關鍵詞：行政法典；改革與立法；法律和政策；實體和程序；數字政府
中國與《聯合國海洋法公約》40年：歷程、影響與未來展望
作者：楊澤偉，武漢大學國際法研究所教授，國家高端智庫武漢大學國際法治研究院團隊首席專家，博士生導師，法學博士。
內容提要：中國與《聯合國海洋法公約》40年的互動歷程可以分為三個階段。《公約》不但促進了中國對全球海洋治理的參與、推動了中國涉海法律制度的完善，而且使中國與海上相鄰或相向國家間的海域劃界爭端更加復雜、中國海洋權益的拓展受到更多限制。中國與《公約》40年的主要教訓有：中國不應成為國際海洋法律秩序的被動接受者，中國的立場不能以意識形態為取舍標準，中國的主張不能只局限于短期利益的考量等。此外，中國國家身份的轉型決定了中國與《公約》的未來關系將更加密切，中國“加快建設海洋強國”戰略的實施也需要對一些與《公約》有關的國內海洋法律政策做出調整。
關鍵詞：聯合國海洋法公約；第三次聯合國海洋法會議；中國
《監察法》與《刑事訴訟法》銜接適用專題
監檢銜接視野下的檢察提前介入監察機制研究
作者：姚莉，中南財經政法大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：檢察提前介入監察源于檢察提前介入偵查的經驗做法，是《監察法》實施以來的重要改革趨勢。監察機關的憲法定位及其調查程序的閉合性，決定了檢察提前介入監察機制的運行應以監察權獨立行使為核心要求，以監檢互相配合、互相制約為基本原則。雖然該機制對于提高職務犯罪辦案質量、凝聚反腐合力已經發揮了積極作用，但是實踐中仍存在職權壁壘、角色混淆與規范性不足等問題需要得到解決。為了保證檢察機關提前介入的規范性和有效性，應當尊重監察主導地位，堅持程序法治原則，從介入主體、介入范圍、介入時間和意見反饋等方面完善檢察提前介入監察機制。
關鍵詞：監檢銜接；提前介入；職務犯罪調查；配合與制約
監察調查權的規制路徑——兼評《監察法實施條例》
作者：程雷，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員、中國人民大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：《監察法實施條例》的制定移植了諸多《刑事訴訟法》規范，監察法規刑事訴訟法化趨勢愈發明顯。《監察法》通過將監察調查區別于刑事偵查，開啟了形式分立的立法路徑，《監察法實施條例》的多數新增規定進一步沿著同種路徑延續與發展，具體表現在比照刑事訴訟證據章規定增設監察證據專節規定，比照逮捕規范留置措施，采取搭車式立法技術拓展調查措施的種類、明確調查期限、細化認罪認罰制度等。在監察程序的重要節點設置上《監察法實施條例》也充分吸收了刑事訴訟程序的結構框架。
關鍵詞：《監察法》；《監察法實施條例》；監察調查權；刑事訴訟法化；轉化適用
個人信息保護法專題
論個人信息權益與隱私權的關系
作者：程嘯，清華大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：正確理解個人信息權益與隱私權的關系，需要解決兩個核心問題：一是，隱私權與個人信息權益在法律保護上的強弱關系；二是，隱私權規則與個人信息保護規則的適用關系。無論從現行法律規范來看，還是從與維護人格尊嚴的緊密程度來分析，都無法得出法律對隱私權保護的強度要大于個人信息權益的結論。隱私權規則與個人信息保護規則在適用的范圍和規范的屬性方面都存在明顯的區別，故此，不應當存在所謂隱私權優先適用的規則。就《民法典》第1034條第3款，應做如下理解：首先，隱私權規則僅適用于平等主體的自然人、法人及非法人組織之間涉及個人信息中私密信息保護的情形；其次，私密信息在適用隱私權規則的同時，對其所進行的處理活動也應適用個人信息保護規則，除非是自然人之間因個人或家庭事務處理個人信息的情形；再次，隱私權規則與個人信息保護規則存在規范適用上的沖突時，應當根據各自的適用范圍、規范目的予以解決。
關鍵詞：私密信息；個人信息；個人信息權益；隱私權；民法典；個人信息保護法
失信約束中個人信息保護模式的更迭與走向
作者：彭真明，海南大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：國家機關處理個人信息主要以部門履職為限，個人信息的收集有著明確的目的和范圍，由此形成了國家機關以保護個人信息的處理結果為限的“結果保護”模式，失信約束制度對此有著明顯的路徑依賴。大數據技術加持下的失信約束制度對個人信用信息的利用早已突破部門履職的限制，邁向跨部門的聚合利用，并誘發個人信用處理過程中的信息過度收集、強制共享、評價黑箱和不當濫用等問題。以“告知－同意”為核心的個人信息“過程保護”模式強調個人信息處理過程中的個人參與，通過完善國家機關的告知義務，倒逼國家機關正當行使權力。失信約束制度引入個人信息“過程保護”模式是對“結果保護”模式的補強，二者的合力有助于實現失信約束制度中個人信息保護的周全。
關鍵詞：失信約束；個人信息保護；結果保護；過程保護
數據主權視角下的個人信息保護國際法治沖突與對策
作者：趙海樂，吉林大學法學院副教授，法學博士。
內容提要：當前，個人信息保護問題出現了濃厚的國際化色彩，并在國別法律的域外適用、與個人信息保護相關的國際規則制定、以個人信息保護為名的經濟、安全價值追求三方面出現了國際法治沖突。此種沖突的核心并不在于個人信息保護的具體標準之爭，而是在于，國家期待實現數據主權，但這一目標同時面臨他國立法與司法管轄權的挑戰、以及來自企業數據控制權的挑戰。對我國而言，個人信息保護的總體價值取向應兼顧權利保護與經濟、安全利益。對此，有必要完善我國個人信息保護法的域外效力、加強對互聯網企業行為的規制，同時，增強國際規則制定話語權。
關鍵詞：個人信息保護；國際法治沖突；數據主權；域外適用
論領域法的私法研究范式——以《個人信息保護法》研究為例
作者：何松威，吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院講師，吉林大學哲學社會學院社會學博士后流動站研究人員，法學博士。
內容提要：隨著民法典從完美法典到私法基本法的定位轉換，民法典以外的領域法呈現不斷擴張的趨勢，這既是現代私法得以發展的重要原因，也是民法典乃至整個私法當前面臨的巨大挑戰。為了應對此種挑戰，現代私法理論需要論證領域法的私法研究范式。首先，領域法的私法研究范式是相對獨立的，因為領域法既存在基于領域本體性特征的價值取向，又不能完全擺脫保護個人自由的傳統價值取向。其次，領域法的私法研究范式是相對統一的，并存在兩種范式研究路徑：同一性私法研究范式是領域法私法研究范式的成熟形態，屬于領域法的體系研究；相似性私法研究范式是領域法私法研究范式的發展形態，屬于領域法的類比研究。
關鍵詞：領域法；民法典；私法研究范式；個人信息保護法；知識產權法
行政處罰中違法者主觀認識論綱
作者：金成波，中共中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部副教授，法學博士。
內容提要：“有責任始有處罰”是現代法治國家的基本原則。新《行政處罰法》第33條第2款的規定打破了行政處罰不考察違法者主觀認識的既定模式，將主觀過錯納入行政處罰的考量。進一步要確立起明確的過錯責任原則，這是主客觀相統一立法理念與責罰相當原則的基本要求，在域外法上具有成熟的例證可資借鑒，在我國法律實踐中也積累了豐富經驗。違法者主觀認識的內容主要包括故意、過失以及認識錯誤，基于行政處罰的一般原理，故意和過失是處罰構成的主觀要件，認識錯誤則在構成要件錯誤和禁止錯誤的分類基礎上產生是否阻卻故意、區分責任大小的不同法律后果。對違法者主觀認識的判定，應該按照法理確立判定標準，彰顯過錯責任原則的主導地位，同時通過空白要件的形式允許其他法律法規創設過錯推定原則的適用范圍。
關鍵詞：行政處罰；主觀認識；故意；過失；認識錯誤
《民法典》人格權編中的參照適用法律技術
作者：王雷，中國政法大學民商經濟法學院副教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：參照適用是《民法典》人格權編中的一項重大法律技術創新，參照適用法律技術使得《民法典》人格權編能夠真正兜住人格權的享有和保護產生的民事關系之“底”。充分論證“根據其性質”的參照適用限制技術，使得參照適用條款成為釋放人格權編體系效益的“阿拉丁神燈”，而非打開裁判恣意的“潘多拉魔盒”。婚姻家庭關系等產生的身份權利保護是否參照適用、何時參照適用、如何參照適用人格權編，均取決于《民法典》第1001條第2句后段的“根據其性質”，即身份權利性質。確定身份權利乃至人身權利的性質，民事權利的類型化思維就是化解應對之道。婚姻家庭是一個休戚與共、利害攸關的身份共同體，身份關系的場景決定身份權利的內容和屬性。身份共同體下的配偶權、監護權等身份權不屬于支配權，在身份關系當事人之間具有鮮明的請求權、相對權、專屬權等品格；在對外關系上，這些身份權則具有絕對權屬性，以落實“婚姻家庭受國家保護”的基本價值。身份共同體下的人格權保護不能堅持個體主義思維，而要凸顯在身份關系當事人之間的相互性、整體性特點。
關鍵詞：身份權利；人身權利；人格權編；參照適用
人工智能創作中數據獲取與利用的著作權風險及化解路徑
作者：焦和平，西安交通大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
內容提要：數據獲取與利用貫穿人工智能創作全過程。基于表達性使用的特點，人工智能創作使用數據作品面臨著作權侵權風險，且難以適用合理使用規則。基于傳統許可模式難以滿足數據規模化利用的現實考量以及促進文化藝術繁榮的公共政策考量、維護公平競爭的市場秩序考量、促進人工智能技術發展的國家戰略考量并借鑒域外立法，建議在立法上增設“人工智能創作”合理使用類型。此種合理使用類型的適用主體應當涵蓋所有為人工智能創作而使用數據的科研機構和企業，并不以非營利目的為適用條件，適用行為包括復制、改編、廣播和信息網絡傳播四種。
關鍵詞：數據獲取與利用；人工智能創作；著作權侵權；合理使用
轉售價格維持反壟斷法實施的沖突困境及其解決路徑
作者：張駿，上海政法學院上海司法研究所教授，法學博士。
內容提要：我國實務界對于轉售價格維持反壟斷法實施路徑存在著明顯分歧：法院青睞合理原則，執法機構傾向違法推定規則。它們都有支持各自反壟斷法實施路徑的法律依據，這背后潛藏著經濟分析與法律形式主義之間的持久張力，以致于兩者難以達成共識。根據決策理論的分析框架，從規則產生錯誤決策的可能性、規則產生各類錯誤造成的損失大小，以及規則的操作成本高低這三個方面來看，轉售價格維持反壟斷法實施的理想路徑應當是違法推定規則。《反壟斷法》的轉售價格維持規定雖然在形式上符合違法推定規則的要求，但也存在著諸多問題。《反壟斷法（修正草案）》雖然對轉售價格維持規定做了修訂，卻仍有一些不足。理想的做法是借鑒《禁止壟斷協議暫行規定》的相關內容來確立完善的違法推定規則。
關鍵詞：轉售價格維持；決策理論；合理原則；違法推定規則
被審前羈押者獲得律師幫助權探究
作者：羅海敏，中國政法大學訴訟法學研究院副教授，中國政法大學檢察基礎理論研究基地研究員，法學博士。
內容提要：在被審前羈押者享有的各項訴訟權利中，獲得律師幫助的權利尤為關鍵。從域外經驗看，在被審前羈押者獲得律師幫助權的權利覆蓋面日益擴大的同時，該項權利的實質性程度日益成為關注的重點。我國值班律師制度的確立增加了被審前羈押者獲得律師幫助的可能，但被審前羈押者獲得律師幫助權在“形式覆蓋”與“實質覆蓋”層面都還有進一步完善的空間。在多數刑事案件適用認罪認罰從寬制度的背景下，應當進一步強調保障被審前羈押者獲得律師幫助權的重要性，通過強化自行委托辯護律師的權利、擴大法定法律援助的范圍、強制提供值班律師法律幫助以及提高辯護權保障和權利救濟水平、明確值班律師制度定位等途徑，為被審前羈押者提供覆蓋面更廣、更實質有效的法律幫助。
關鍵詞：審前羈押；律師幫助權；形式覆蓋；實質性法律幫助