《當代法學》2020年第1期目錄及摘要
•民法典編纂專題•
民法典家事財產法制的教育功能——以社會主義核心價值觀為價值理念的研究 馬新彥
論監護人處分被監護人財產的法律效果 朱廣新
民法典應明確未登記不動產抵押合同的雙重債法效力——“特定財產保證論”的證成及展開 石冠彬
民法典編纂視野下土地經營權概念及規則的妥當構造 謝瀟
騙取貸款罪的保護法益及其運用 張明楷
監察法與刑法的關系梳理及其癥結應對 陳偉
電子政務背景下行政許可程序的革新 宋華琳
論行政公益訴訟訴前程序的改革——以適度司法化為導向 王春業
我國企業登記形式審查制的社會福利損失 王妍
證據標準：內涵重釋與路徑展望 董坤
第三人轉述被告人有罪陳述的證據屬性及其使用問題 縱博
公益訴訟領域民事檢察權的運行現狀及優化路徑 韓靜茹
論擬制自認在我國的擴張適用 王雪羽
論數字貿易背景下的個人隱私權保護 戴龍
•民法典編纂專題•
民法典家事財產法制的教育功能
——以社會主義核心價值觀為價值理念的研究
作者：馬新彥，吉林大學法學院教授，博士生導師。
內容提要：法的教育功能是以它規范化、制度化的思想內核、價值理念直接作用于人的思想意識，影響、引導、塑造人的價值觀、人生觀、道德觀、榮辱觀的積極的內在效能。《社會主義核心價值觀融入法治建設立法修法規劃》就是要在整個社會主義的法律體系之內全面強化社會主義核心價值觀引領下法的教育功能，筑牢社會主義的思想道德基礎，提高全民族思想道德水平和社會道德風尚。家庭是社會的細胞，是人生的第一個課堂，家風是一個家庭的精神內核，是社會風氣的重要組成部分。以夫妻財產制與配偶繼承權為兩大主干交織、輻射而構成的家事財產法律制度既應合理地調整夫妻財產關系，又應緊密結合培育和弘揚社會主義核心價值觀，引導、培育人的道德品格，促進家庭和諧，促進家教、家風建設，教育人們樹立正確的人生觀、價值觀、金錢觀、榮辱觀。在家庭財富相對匱乏時期確立的夫妻婚后所得共同制及配偶遺產的無限繼承等相關家事財產法律制度在家庭財富極大豐富的今天已經顯現出教育功能的負面效應，民法典應當以社會主義核心價值觀為指引，以制度的創新改革為有效路徑，矯正家事財產法制教育功能的負面效應。
關鍵詞：法的教育功能；婚后勞動所得共同制；遺產有限繼承；非常法定財產制
論監護人處分被監護人財產的法律效果
作者：朱廣新，中國社會科學院法學研究所研究員。
內容提要：《民法總則》第35條第1款第二句以除外規定的立法技術，確立了監護人處分被監護人財產的原則與例外。處分包括事實上處分與法律上處分。非為維護被監護人利益的事實上處分，構成一般侵權行為，但在侵權責任歸責原則上應對監護人作父母與其他監護人的區分。以法律行為處分被監護人財產的，第35條第1款第二句應理解為對代理處分的限制性規定，逾越法定限制的代理處分構成無權代理。法定代理在構造上迥異于意定代理與法人代表制度，被監護人享有優先于交易相對人的受保護地位。為兼顧相對人的交易安全，民法典對法定代理權的范圍、行使、限制或監督作出明確規定，并把對被監護人利益影響較大的法律上處分規定為須經批準的行為，比較合理。
關鍵詞：財產監護；被監護人的財產；處分行為；法定代理；無權代理
民法典應明確未登記不動產抵押合同的雙重債法效力
——“特定財產保證論”的證成及展開
作者：石冠彬，中國人民大學博士后科研流動站科研人員，海南大學法學院教授，法學博士，博士生導師。
內容提要：未登記不動產抵押合同自成立時產生合同效力，但其不能有效設立抵押權的結論不適用于“房地一體”主義的情形。傳統民法學理論及司法實務認為保證人必須以不特定財產提供保證擔保，導致擔保分類欠缺“特定財產＋無優先受償權”這一債權擔保類型，造成體系的不周延，有違私法自治精神，且于法無據。《民法典合同編草案(二次審議稿)》關于保證合同內涵的界定，為擔保人可以就特定財產提供保證擔保這一“特定財產保證論”的解釋結論提供了法律依據與制度空間，但更宜對此予以明文規定，且應明確債權人可參照擔保物權實現程序直接申請實現特定財產之上的保證擔保權。通常情況下，未登記不動產抵押合同雖然不能有效設立不動產抵押權，但其構成特定財產上的保證擔保，依法產生雙重債法效力:一方面，債權人有權請求抵押人承擔違約責任，既可要求其補辦抵押登記手續，也可對其主張違約損害賠償責任，但損害賠償的范圍以抵押物價值為限；另一方面，債權人有權直接根據抵押合同要求抵押人承擔保證責任，此時責任財產限于抵押物本身。
關鍵詞：未登記不動產抵押合同；意思表示；保證擔保；非典型擔保；違約責任
民法典編纂視野下土地經營權概念及規則的妥當構造
作者：謝瀟，重慶大學法學院副教授，法學博士。
內容提要：“三權分置”并非在集體土地所有權基礎上，將土地承包經營權分置為承包權與經營權。同時，土地經營權也不是以土地承包經營權為客體的權利用益物權。土地經營權應當被界定為，由集體土地所有權所派生的，以特定集體土地為客體，并以農業性經營為內容的用益物權。在《民法典分則(草案)》的基礎上，應當將土地經營權作為獨立于土地承包經營權的用益物權，以專章專節形式納入物權編的用益物權規范體系之中。
關鍵詞：“三權分置”；土地經營權；集體土地所有權；土地承包經營權；用益物權；民法典
騙取貸款罪的保護法益及其運用
作者：張明楷，清華大學法學院教授。
內容提要：對騙取貸款罪處罰范圍的合理確定，取決于對本罪保護法益的正確認識。本罪的保護法益應是貸款秩序，具體內容包括金融機構信貸資產的所有權、信貸資產的安全，以及貸款使用的整體效益，貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關系，應當通過《刑法》第193條關于貸款詐騙罪的構成要件行為的規定，來判斷某種行為是否屬于騙取貸款罪的構成要件行為。根據《貸款通則》與《刑法》第193條的規定，《刑法》第175條之一規定的“欺騙”內容應當僅限于就借款人身份、貸款用途、還款能力、貸款保證四個方面的欺騙。有足額擔保、案發前主動歸還本息、擔保人代為還款以及貸款到期日前具有還款能力等情形，并不一概阻卻騙取貸款罪的成立。
關鍵詞：騙取貸款罪；保護法益；實行行為
監察法與刑法的關系梳理及其癥結應對
作者：陳偉，西南政法大學法學院教授，博士生導師，西南政法大學青少年犯罪研究中心主任。
內容提要：監察法的實施必然與刑法發生內在關聯，此時需要進一步梳理彼此間的關系，并為監察全覆蓋動態推進中癥結問題的解決提供可行性思路。監察法作為憲法性法律的定位并不直接帶來優位于刑法的特殊性，監察法的貫徹實施與監察委員會職務犯罪調查權的行使，仍須遵循刑法的基本原則與罪刑規范的限制。在監察委員會調查職務犯罪及其實踐運行過程中，會面臨不同身份的混合性共犯、職務與非職務犯罪查處、監察調查中的時效適用、監察主體違法類型的刑責、職務犯罪與監察管轄劃定等方面的問題，這些均是監察法與刑法適用銜接中應當正視的癥結所在。此時，需要在仔細辨清職務犯罪案件復雜性的同時保證監察法的順利實施，在不違反刑事法治原則的前提下助推監察法反腐目標的漸進實現。
關鍵詞：監察法；刑法；職務犯罪
電子政務背景下行政許可程序的革新
作者：宋華琳，南開大學法學院教授，博士生導師。
內容提要：信息與通信技術的興起，開啟了數字時代的行政法。電子政務構成了行政程序制度創新的來源，有助于以符合效能原則的方式來實現行政許可任務。應給予行政相對人對互聯網系統的拒絕權與選擇權，行政許可電子證照與紙質證件應具有同等法律效力。人工智能系統的引入、電子化許可規則的確立和自動化的信息處理過程，不能取代行政許可機關的裁量判斷，行政許可機關仍要承擔“個別情況考慮義務”應保障行政相對人平等獲得行政許可服務的權利，保障行政相對人參與行政許可決定的程序權利，保障行政相對人的隱私權和人格尊嚴不受侵犯。
關鍵詞：電子政務；行政許可；行政程序；人工智能治理；電子證照
論行政公益訴訟訴前程序的改革
——以適度司法化為導向
作者：王春業，河海大學法學院教授，碩士生導師。
內容提要：作為檢察機關提起行政公益訴訟的必經前置程序，訴前程序的意義在于為行政機關提供了自我糾正的機會、節約了司法資源、彰顯了檢察權謙抑性品格。但訴前程序仍存在諸多亟待解決的問題，推動訴前程序適度司法化勢在必行。構建具有司法特征的訴前程序機制，可以改變檢察建議的單向性結構和檢察監督行政化的錯位格局。檢察權的司法屬性、特定領域檢察權司法化運行的成功經驗以及行政公益訴訟訴前程序的實施成果，都為訴前程序適度司法化改革提供了重要依據。訴前程序適度司法化包括檢察權能的司法化和檢察權運行方式的司法化，具體體現為檢察機關保持中立地位、檢察人員相對獨立辦案、確立對審聽證程序等。
關鍵詞：適度司法化；訴前程序；行政公益訴訟
我國企業登記形式審查制的社會福利損失
作者：王妍，黑龍江大學法學院教授，法學博士，博士生導師。
內容提要：企業登記形式審查制降低了登記成本，提高了登記效率，但由于登記機關對申請材料不做實質性審查，引發了大量的行政復議和行政訴訟，登記機關和人民法院疲于應對，不得不投入更多的資源以解決形式審查所帶來的不真實問題。與此同時，形式審查也增加了市場交易中的不確定性，從而增加了交易成本。因此，企業登記形式審查制具有較高的社會成本，造成社會福利損失。所以，必須通過妥當的制度安排來消解形式審查制的負外部性。
關鍵詞：企業登記；形式審查；外部性；社會成本
證據標準：內涵重釋與路徑展望
作者：董坤，最高人民檢察院檢察理論研究所研究員，訴訟法學博士。
內容提要：證據標準是圍繞個罪中的定罪量刑問題就證據種類、表現形式乃至數量提出的具體要求。證據標準是證明標準的下位概念，是對證明標準的實體條件的具體化。證據標準是以審判為中心的訴訟制度改革背景下對證據裁判原則的貫徹，對于全面、及時地取證、查證和認證都有重要意義。未來，證據標準在設定時應避免“有罪推定”思維下選擇性取證現象的發生；考慮證據標準適度的開放性和外延的寬泛性，同時防止證據標準的過分形式化傾向；實現證據標準與人工智能的適度融合，避免機械司法和辦案中的路徑依賴。
關鍵詞：證據標準；證明標準；以審判為中心；人工智能
第三人轉述被告人有罪陳述的證據屬性及其使用問題
作者：縱博，安徽財經大學法學院副教授，法學博士。
內容提要：第三人轉述被告人有罪陳述可以發揮兩種證明作用，其一是直接證明被告人的犯罪事實；其二是證明被告人作出有罪陳述時的神態、行為、情境。在直接證明被告人的犯罪事實時，第三人轉述的被告人有罪陳述屬于一種傳來口供；在證明被告人作出有罪陳述的神態、行為、情境時，屬于普通的證人證言，但二者有時難以清晰區分。當轉述用于直接證明被告人的犯罪事實時，不得作為被告人口供的補強證據，否則就相當于以口供補強口供；第三人證明被告人陳述的情態時，如果這種證明的獨立性較強，可以對被告人向該第三人作出的有罪陳述進行補強，但不能用于補強被告人的其它口供。第三人轉述被告人有罪陳述是否可以適用隱蔽性證據規則，要根據第三人獲知隱蔽性證據的來源、被告人和第三人的陳述是否受到污染而具體判斷。當控方第三人通過非法手段讓被告人作出有罪供述并進行轉述時，對這種轉述應當適用與偵查人員非法取證同樣的非法口供排除標準；未受國家機關指使或授權的第三人自行通過非法手段逼迫被告人作出有罪陳述，并將有罪陳述向偵查機關轉述的，不必適用非法證據排除規則。對第三人轉述的證明力應從轉述內容本身、與其它證據的印證情況、第三人獲取被告人有罪陳述的過程等方面進行判斷。對于控方第三人所轉述的被告人有罪陳述，必須謹慎判斷其真實性，不能輕易采信；而對于普通第三人轉述的被告人有罪陳述，則需區分情況判斷其真實性。
關鍵詞：第三人轉述；有罪陳述；口供補強
公益訴訟領域民事檢察權的運行現狀及優化路徑
作者：韓靜茹，北京林業大學人文社會科學學院講師，法學博士。
內容提要：2017年檢察民事公益訴訟的法典化確立及實踐領域的全面推行，為檢察民事公益訴訟的發展提供了新契機和新空間。通過對檢察民事公益訴訟之最新規范、實證數據和典型案例進行系統梳理，發現其中存在著檢察機關地位模糊、規則凌亂粗疏、權能邊界不清、角色沖突混淆、附帶型訴訟規則缺位等問題。以現存問題的本質成因為出發點，對檢察機關與其他民事公益訴權主體、法院、對方當事人之間的內外部關系進行探究，能夠提煉出公益訴訟領域民事檢察權的基本運行準則，即客觀合法原則、輔助性原則、有限適度干預原則等。在此基礎上，嘗試提出“權限分界、機構分立、權能分類、程序分設、案件分流、關系銜接”的優化方案，以期實現檢察民事公益訴訟的契合式構建和精細化運行。
關鍵詞：民事公益訴訟；民事檢察權；運行現狀；基本規律；運行準則
論擬制自認在我國的擴張適用
作者：王雪羽，西南政法大學法學院博士研究生。
內容提要：擬制自認的制度趣旨在于縮小雙方當事人的爭議范圍，集中開展審理活動以提高訴訟效率。大陸法系主要國家和地區的立法均對該制度進行了類型化劃分，而我國的相關規范卻流于粗泛，導致當事人攻防失衡、庭審效率低下等弊端。辯論主義及其修正以及集中審理的司法改革目標為我國擬制自認的擴張適用提供了正當性依據。具體而言，若一方當事人在訴訟中已具體化其主張，而對方當事人卻不具體化其爭執，僅是單純否認不說明理由，或者以不知道、不記得敷衍了事，甚至逃避庭審，均可發生自認的法律效果，法官不必囿于“沉默型”擬制自認的認定與適用。與此同時，為鞏固擬制自認的法律效果，經法官闡明發生擬制自認的效力后，當事人不得在二審中復為爭執。
關鍵詞：擬制自認；限縮爭點；爭執具體化；擴張適用
論數字貿易背景下的個人隱私權保護
作者：戴龍，中國政法大學國際法學院副教授，法學博士。
內容提要：數字貿易的快速發展引發了諸如國家安全、個人隱私保護等諸多問題。目前一些國家通過采取源代碼加密、跨境數據流量限制、數據中心本地化等措施，加強數據流動監管，但是這些措施不可避免地形成了數字經濟時代的新型數字貿易壁壘，而且并沒能有效地阻止個人數據泄露等問題。歐盟通過制定«一般數據保護條例»，試圖實現數字貿易和個人信息保護的協調發展，在世界范圍內具有創設規則的典范意義。我國數字經濟近年來雖然獲得較快發展，但在個人隱私保護方面仍然有很大的改進空間。長遠來看，我國需要推動統一的個人信息保護立法，積極參與相關國際規則的制定，增強企業隱私保護責任和公民的維權意識，實現數字貿易和個人隱私保護的平衡發展。
關鍵詞：數字貿易；流量限制；個人隱私權；GDPR