《華東政法大學學報》2020年第5期要目
專題研討 《香港基本法》頒布30周年：回顧與展望
《憲法》第31條“特別行政區(qū)”一詞由來及其規(guī)范內(nèi)涵……韓大元
《香港基本法》涉外籍法官條款：形成過程、規(guī)范內(nèi)涵與實施情況……葉海波
《香港基本法》第39條的教義學分析：權(quán)利體系與規(guī)范功能……楊曉楠
《香港基本法》第158條：起草過程、規(guī)范含義與解釋實踐……劉海林
信息社會與未來法治
信息中心主義的表達自由……黃韜
個人信息私法規(guī)制路徑的反思與轉(zhuǎn)進……金耀
法學論壇
依法治國和依規(guī)治黨中若干重大關(guān)系問題之我見……郝鐵川
為我國票據(jù)利益返還請求權(quán)制度辯護——基于《票據(jù)法》第18條的法教義學分析……曾大鵬
民事科學證據(jù)可靠性認定中的司法前見——基于民事訴訟中鑒定意見的實證分析……屈茂輝 王中
恐怖融資行為的預防性刑法規(guī)制……梅傳強 童春榮
長期護理保險的理論指引與體系建構(gòu)……黃麗娟 羅娟
域外法苑
轉(zhuǎn)型時期南非憲法法院的策略與底線……李宏基
評案論法
經(jīng)營者沉默欺詐認定的矯正與回歸——基于裁判分歧的分析與展開……劉穎
專題研討 《香港基本法》頒布30周年：回顧與展望
《憲法》第31條“特別行政區(qū)”一詞由來及其規(guī)范內(nèi)涵
作者：韓大元 中國人民大學法學院教授，法學博士
內(nèi)容摘要：在基本法的理論中，學界對基本法規(guī)定的中央與特別行政區(qū)的關(guān)系、特別行政區(qū)高度自治權(quán)，以及相關(guān)的憲法與基本法關(guān)系等問題給予了廣泛關(guān)注，積累了不少研究成果。但對《憲法》第31條中的“特別行政區(qū)”一詞的語義和規(guī)范含義則缺乏必要的關(guān)注。“特別行政區(qū)”一詞寫入1982年《憲法》第31條有著特殊的修憲背景，其規(guī)范內(nèi)涵的分析要遵循歷史解釋的立場，將“特別行政區(qū)”概念作為分析基本法體系的基礎范疇。《香港基本法》是《憲法》第31條的具體化，由于其不同條文中出現(xiàn)的“特別行政區(qū)”在解釋方法上各有特點，需要根據(jù)不同章節(jié)和條款加以類型化分析，并根據(jù)社會變遷不斷豐富和完善“特別行政區(qū)”一詞的內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：特別行政區(qū) 憲法 基本法 特區(qū)
《香港基本法》涉外籍法官條款：形成過程、規(guī)范內(nèi)涵與實施情況
作者：葉海波 深圳大學法學院、港澳基本法研究中心教授，法學博士
內(nèi)容摘要：在基本法起草時，香港社會雖有反對聘用外籍法官的意見，但選用外籍法官是中國一以貫之的方針政策，也是基本法起草過程中的主流意見。根據(jù)基本法和本地立法的規(guī)定，香港終審法院和高等法院的首席法官須由在外國無居留權(quán)且為香港永久性居民的中國公民擔任，終審法院常任法官必須從香港本地人士中聘用，其他法官和司法人員可以直接從其他普通法適用地區(qū)合資格人士中聘用。香港回歸以來，其外籍法官主要由終審法院從其他普通法地區(qū)“邀請”的外籍非常任法官和來自香港本地的合資格外籍人士構(gòu)成。基于香港法制與英國普通法的特殊關(guān)系，絕大多數(shù)外籍法官出生于英國。外籍法官制度是香港基本法和法治的重要組成部分，有助于香港回歸后繼續(xù)保持繁榮穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞：香港 基本法 外籍法官
《香港基本法》第39條的教義學分析：權(quán)利體系與規(guī)范功能
作者：楊曉楠 大連海事大學法學院教授，南方海洋科學與工程廣東省實驗室(珠海)團隊成員，法學博士
內(nèi)容摘要：在《香港基本法》的司法適用中，第39條的規(guī)定對法院選擇權(quán)利類型和基準審理案件起到了關(guān)鍵性作用。特區(qū)法院在實踐中通過第39條的規(guī)定將國際人權(quán)標準引入香港特區(qū)，進而將國際人權(quán)公約的本地化立法與基本法共同適用于案件審理中。從《香港基本法》第39條的立法史出發(fā)，對文本進行教義學闡述，區(qū)分所涉的不同權(quán)利類型，梳理形成基本法的權(quán)利體系，分析第39條的導入功能和排除功能，對深入理解《香港基本法》第39條在基本法中的特殊地位尤為重要。
關(guān)鍵詞：香港基本法 香港人權(quán)法案 公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約 經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利的國際公約 國際勞工公約
《香港基本法》第158條：起草過程、規(guī)范含義與解釋實踐
作者：劉海林 中國人民大學法學院博士研究生
內(nèi)容摘要：基本法凝聚著基本法起草者和中國人民的智慧，基本法文本是基本法起草者在綜合權(quán)衡各種社會意見的基礎上達成廣泛共識的產(chǎn)物，具有高度的包容性和開放性。要化解基本法解釋實踐中存在的爭議，應當回歸基本法文本，通過基本法文本的規(guī)范闡釋獲致法理上的共識。《香港基本法》第158條對基本法解釋所作的制度安排，正是基本法起草者在反復協(xié)商和權(quán)衡后對內(nèi)地和香港的法律和司法制度進行銜接的結(jié)果，是社會主義法制和普通法制度的相互融合在基本法上的最直接體現(xiàn)。在憲法和基本法共同構(gòu)成的特別行政區(qū)新憲制秩序下，有必要從憲法出發(fā)去認識《香港基本法》第158條對基本法解釋所作的制度安排，也有必要通過確立基本法的合憲性解釋的原則去緩和基本法解釋實踐中存在的解釋方法的沖突。
關(guān)鍵詞：《香港基本法》第158條 全國人大常委會 香港法院 基本法解釋 合憲性解釋
信息社會與未來法治
信息中心主義的表達自由
作者：黃韜 美國杜克大學法學院博士研究生
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)表達自由理論強調(diào)的是表達的行為、動作或過程，它過于依賴發(fā)言者和聽眾的自主能力，忽視了表達過程中最重要的要素——信息。以信息為中心重構(gòu)表達自由，可以更好地適應信息時代的流動性和系統(tǒng)性的特征，并進一步凸顯這項傳統(tǒng)權(quán)利的經(jīng)濟社會基礎。一方面，可以用信息概念代替表達或言論的概念，兼顧信息生命周期的各階段，重新審視信息在言論系統(tǒng)中的作用；另一方面，可以將表達自由重塑為信息自由，構(gòu)建以知情權(quán)為核心的、以對信息資源的平衡和分配為基礎的理論和制度。
關(guān)鍵詞：表達自由 信息 信息自由 知情權(quán)
個人信息私法規(guī)制路徑的反思與轉(zhuǎn)進
作者：金耀 寧波大學法學院講師，法學博士
內(nèi)容摘要：我國個人信息法律規(guī)范存在“先刑后民”的特征，模糊的民法定位導致當前個人信息司法救濟存在諸多不確定性，也不利于正在展開的個人信息專門立法。學界對于個人信息的私法屬性仍存在較大的分歧，隱私權(quán)、知情權(quán)、人格權(quán)的爭議尤為突出。個人信息的多重利益決定了其并不適合套用傳統(tǒng)隱私權(quán)模式，新的知情權(quán)模式并不符合我國現(xiàn)行人格權(quán)編的定位。基于個人信息利益的多重性與場景性特征決定了個人信息并不適宜定位為具有支配和排他效力的具體人格權(quán)，而應作為一般人格權(quán)框架下的法益侵權(quán)救濟。個人信息專門立法宜采用行為規(guī)制路徑，圍繞著實現(xiàn)個人信息多重利益進行平衡機制的創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：個人信息 隱私權(quán) 具體人格權(quán) 行為規(guī)制 場景性
法學論壇
依法治國和依規(guī)治黨中若干重大關(guān)系問題之我見
作者：郝鐵川 杭州師范大學、華東政法大學教授
內(nèi)容摘要：所謂黨規(guī)嚴于法律，是指黨規(guī)對黨員的道德要求必須高于法律對公民的道德要求，而不是指黨規(guī)對黨員的處罰要比法律給予公民的處罰嚴厲；所謂把黨紀挺在法律前面，是指在日常生活和工作中，要對黨員抓早抓小、防微杜漸，而不是指對所有違法犯罪的黨員，一定要先由紀委給予黨紀處分，然后再交由執(zhí)法和司法機關(guān)給予法律處罰；所謂黨規(guī)不得抵觸法律，是指黨規(guī)不得與黨內(nèi)事務之外的有關(guān)國家事務、社會事務方面的法律法規(guī)相抵觸。黨在處理自己的內(nèi)部事務中，按照黨員的志愿原則，可以制定一些不適用于非黨員公民的特殊規(guī)定。依法治國和依規(guī)治黨的統(tǒng)一性，在于兩者的目的、重點和手段具有一致性。依法治國和依規(guī)治黨的互補性，在于兩者在做人目標、行為約束范圍和對不當行為懲罰力度上有分工合作的關(guān)系。依法治國和依規(guī)治黨相結(jié)合，是由我國80%的公務員系共產(chǎn)黨員、95%的縣處級以上領(lǐng)導干部系共產(chǎn)黨員等現(xiàn)實條件所決定的。
關(guān)鍵詞：依法治國 依規(guī)治黨 統(tǒng)一和差異
為我國票據(jù)利益返還請求權(quán)制度辯護
——基于《票據(jù)法》第18條的法教義學分析
作者：曾大鵬 華東政法大學經(jīng)濟法學院教授，法學博士
內(nèi)容摘要：較之域外立法，我國票據(jù)利益返還請求權(quán)制度在法定事由、權(quán)利屬性及利益范圍等方面頗為特立獨行，由此備受理論非議并在司法實踐中屢屢被誤用。法教義學的研究表明，在我國產(chǎn)生票據(jù)利益返還請求權(quán)的唯一事由是時效經(jīng)過；該權(quán)利的屬性非為不當?shù)美埱髾?quán)或者民事權(quán)利等，實屬票據(jù)法上的特別權(quán)利；而其請求返還的利益范圍通常為票據(jù)金額。在整體上，我國票據(jù)利益返還請求權(quán)的制度功能為補救性的，而非懲罰性的，對此不宜將德、日等國的比較法知識與經(jīng)驗錯誤地“照單全收”甚至“張冠李戴”。故而，廢除《票據(jù)法》第18條的觀點難以成立，但該法條尚有必要予以精簡，借此彌補法律漏洞并消除體系矛盾。
關(guān)鍵詞：票據(jù)法 利益返還請求權(quán) 法教義學
民事科學證據(jù)可靠性認定中的司法前見
——基于民事訴訟中鑒定意見的實證分析
作者：屈茂輝 湖南大學法學院教授，法學博士 王中 湖南大學法學院博士研究生
內(nèi)容摘要：以對中國裁判文書網(wǎng)上涉及“三大類”鑒定意見的生效民事判決文書進行抽樣并經(jīng)篩選后獲得的4044份有效裁判文書為主要樣本，并結(jié)合從國家司法鑒定名錄網(wǎng)等渠道所獲得的相應數(shù)據(jù)，對民事科學證據(jù)可靠性認定中的審判人員決策行為進行統(tǒng)計分析。統(tǒng)計分析結(jié)果表明，審判人員對于科學證據(jù)可靠性的認定受前見之影響，且與前見相關(guān)的影響因素包含不合理成分。為避免不合理前見導致事實錯誤理解的產(chǎn)生，進而影響裁判結(jié)果公正性，應從加強心證公開以及規(guī)范司法鑒定管理兩方面調(diào)整與修正審判人員所獲得的經(jīng)驗信息，從而減少或規(guī)避不合理前見對決策過程的影響。
關(guān)鍵詞：司法前見 科學證據(jù) 可靠性 心證公開 司法鑒定管理
恐怖融資行為的預防性刑法規(guī)制
作者：梅傳強 西南政法大學法學院教授，法學博士 童春榮 西南政法大學法學院講師，西南政法大學博士后流動站研究人員，法學博士
內(nèi)容摘要：恐怖融資行為增加恐怖活動發(fā)生幾率，升級恐怖活動危害后果，加劇公眾心理恐慌程度，有介入預防性刑法進行早期干預，源頭阻遏的緊迫需求。因應反恐形勢，我國恐怖融資行為的刑法規(guī)制總體上呈預防性趨勢，且以應急性反恐為主控模式，對恐怖融資的具體罪名和刑量配置缺乏系統(tǒng)設計，在司法適用中面臨罪刑失衡的風險。立足刑法懲罰的正當性，恐怖融資行為的預防性刑法規(guī)制當以全民人權(quán)保障為主線，從行為是否侵害全民利益，且已達刑法適用的不得已予以切入。在踐行中，遵循危害測量→罪名定性→刑量匹配→罪數(shù)補強的規(guī)制路徑，從刑法邊界層推刑罰梯度，從公眾意愿反制刑名罪數(shù)。具體而言，在恐怖融資的入罪認定上，貫通全民人權(quán)侵害的行為目的，綜合恐怖融資的概念內(nèi)涵，合理限定恐怖融資的入罪范圍；在罪名定性上，比對全民人權(quán)侵害程度，參照行為階段的發(fā)展進程和危害結(jié)果的施力大小分層定性罪名；在罪數(shù)判斷上，測量公眾刑量意愿，補強罪名定性的刑罰偏差，致力刑罰梯度的均衡配置。
關(guān)鍵詞：恐怖融資 預防性刑法 社會危害性 行為階段
長期護理保險的理論指引與體系建構(gòu)
作者：黃麗娟 西南財經(jīng)大學法學院副教授，法學博士 羅娟 西華大學法學院講師，法學博士
內(nèi)容摘要：以長期護理保險來應對老齡化失能的護理危機不僅是我國當前的學術(shù)共識，更是已進入到擴大試點的制度探索。我國的長期護理保險實踐具有明顯的行政治理傾向，為此，從理論視角來確立制度走向，聚焦于更具穩(wěn)定性和普適性的法律體系建構(gòu)應是目前的重要命題。作為長期護理的理論原點，社會連帶和福利多元對于相應的保險體系提出了一系列的制度需求。在前者，長期護理保險應當著力保障被保險人的生存權(quán)，并貫徹團結(jié)互助性；在后者，長期護理保險應當建構(gòu)強化整體社會參與的籌資機制、推進多元化的護理服務，并建構(gòu)多重性和差異化的規(guī)范構(gòu)造。在長期護理保險的籌資機制方面，應當在現(xiàn)有醫(yī)保基金的基礎上強化籌資的自助性，并推進社會整體力量的參與；在護理服務方面，應當維系當前以居家和社區(qū)護理為優(yōu)先的模式，填充中間階段及細化切換規(guī)則來推進護理服務的多元化；在規(guī)范構(gòu)造方面，應當從保險關(guān)系、服務提供關(guān)系和護理關(guān)系三個方面來進行分層式界定，并以此構(gòu)造以權(quán)利義務為核心內(nèi)容的規(guī)則體系。
關(guān)鍵詞：長期護理保險 社會連帶 福利多元 規(guī)范構(gòu)造
域外法苑
轉(zhuǎn)型時期南非憲法法院的策略與底線
作者：李宏基 清華大學法學院博士研究生
內(nèi)容摘要：20世紀90年代初南非政治多元分疏格局、傳統(tǒng)司法聲譽不佳促成南非憲法法院誕生。1993年南非臨時憲法正式創(chuàng)設南非憲法法院。在1993年至1997年南非轉(zhuǎn)型時期內(nèi)，南非憲法法院依賴制度優(yōu)勢與特點取得矚目成就，它不僅促進公民權(quán)利的保障，而且維護了新生國家秩序，甚至推動社會平穩(wěn)轉(zhuǎn)型。這些豐功偉績與其憲法推行者的角色脫不開干系，南非憲法法院始終恪守1993年臨時憲法的底線，采取漸進式策略處理憲法案件。
關(guān)鍵詞：南非憲法法院 違憲審查 司法審查 臨時憲法 漸進式策略
域外法苑
經(jīng)營者沉默欺詐認定的矯正與回歸
——基于裁判分歧的分析與展開
作者：劉穎 同濟大學法學院助理教授，法學博士
內(nèi)容摘要：最高人民法院指導案例17號并未完全明晰經(jīng)營者沉默欺詐的認定標準，且遺留了一系列問題，造成當前關(guān)于沉默欺詐認定路徑的混亂局面。2018年年底，最高人民法院就“天價豪車賠償案”作出的判決具有“矯正”的里程碑意義，再次重申了欺詐認定路徑的規(guī)則，即經(jīng)營者違反告知義務并不一定構(gòu)成欺詐，但應承擔損害賠償責任。《消費者權(quán)益保護法》第55條中的“欺詐”應與民法的欺詐理論相一致，“天價豪車賠償案”中的經(jīng)營者具有隱瞞事實的故意和欺詐行為并造成消費者陷于錯誤，但消費者并未基于錯誤認識作出意思表示。以“是否影響締約根本目的”為標準，判斷欺詐行為是否作為意思表示形成的決定性因素。經(jīng)營者沉默欺詐認定路徑的回歸，應嚴格以欺詐構(gòu)成要件的認定為原則，正確適用利益衡量方法，區(qū)分告知義務的核心范圍和邊緣范圍，解析違反告知義務責任與締約過失責任、瑕疵責任和欺詐責任之間的競合關(guān)系。
關(guān)鍵詞：沉默欺詐 告知義務 締約過失責任 瑕疵責任 利益衡量