《華東政法大學學報》2020年第3期
專題研討 辯護律師職業倫理研究
辯護律師職業倫理的模式轉型 陳瑞華
論辯護律師忠誠義務的三個限度 李奮飛
論值班律師的勤勉盡責義務 馬明亮
論辯護律師的公益義務及其限度 李揚
信息社會與未來法治
論規制視頻廣告屏蔽行為的正當性——與“接觸控制措施”的版權法保護相類比 王遷
處理個人信息行為的合法性判準——從《民法典》第111條的規范目的出發 于柏華
法學論壇
高校自主辦學法解釋論 湛中樂 黃宇驍
所有法律適用都涉及法律解釋嗎？ 王琳
論法定解除權的內外體系——以《民法典》第563條第1款中“合同目的不能實現”為切入點 趙文杰
論司法解釋的立法性質 聶友倫
《唐律疏議》中的“比附”探究 陳銳
行政立法草案的審查及其制度完善 王曉妹
域外法苑
罪數論的中國方案——包括的一罪概念之提倡 陳洪兵
評案論法
行政復議中止的可訴性研究 沈福俊 許海建
辯護律師職業倫理的模式轉型
作者：陳瑞華 北京大學法學院教授，法學博士
內容摘要：圍繞著辯護律師與委托人的關系問題，我國確立了一種辯護律師職業倫理的“雙中心模式”。這一模式混淆了辯護律師與檢察官、法官的職業倫理，造成辯護律師職業定位混亂，陷入“獨立辯護”的誤區，甚至將國家利益置于委托人利益之上，無法有效擔當辯護人的角色。在對“雙中心模式”進行反思的基礎上，有必要確立一種“單一中心模式”，在對忠誠義務進行重新解釋的前提下，將維護委托人利益、尊重委托人意志確立為辯護律師唯一的職業倫理規范，并將公益義務視為忠誠義務的必要保障和外部邊界。堅持這一“單一中心模式”，符合律師作為法律代理人的職業定位，有助于實現程序正義和實體正義，符合抗辯式審判方式改革的原理，有利于實現律師的有效辯護。在接受“單一中心模式”的情況下，我國的辯護律師職業倫理規范將得到重新塑造和建構。
關鍵詞：辯護律師職業倫理 忠誠義務 公益義務 雙中心模式 單一中心模式
論辯護律師忠誠義務的三個限度
作者：李奮飛 中國人民大學法學院教授、刑事法律科學研究中心研究員，法學博士
內容摘要：伴隨著中國律師制度的深刻變革，特別是律師身份的逐步演變，“忠誠義務”在中國律師職業倫理中的重要地位得以凸顯。為積極履行“忠誠義務”，辯護律師應將維護當事人的利益作為自己的執業目標，并在此過程中充分尊重當事人的意愿。不過，辯護律師的忠誠義務并不是絕對的，而是有限度和邊界的。辯護律師忠誠義務的限度和邊界，可以從“執業目標”“身份獨立”“真實義務”三個維度進行界定。對辯護律師忠誠義務的限度和邊界進行研究，既有助于解決辯護律師如何履行忠誠義務的問題，也有助于調和被告人與辯護律師的辯護沖突，還有助于化解辯護律師的執業風險。
關鍵詞：刑事辯護 忠誠義務 限度 執業目標 身份獨立 真實義務
論值班律師的勤勉盡責義務
作者：馬明亮 中國人民公安大學教授，法學博士
內容摘要：立法寄予厚望的值班律師制度在實踐中卻出現走過場的傾向，確保律師勤勉盡責是改變現狀的重要方式。結合實踐狀況，采用質量管理與保障相結合的方式，才能在防止律師怠惰與保持奉獻精神之間找到平衡。質量管理機制包括兩方面內容：一是明確勤勉盡責義務的認定標準，勤勉盡責義務的本質是注意義務，應當根據值班律師的職責與注意義務的屬性來設定標準；二是明確違反勤勉盡責義務的責任體系與被追訴人的救濟機制。值班律師未勤勉盡責可視為以“不作為”方式侵犯被追訴人合法權益，宜適用侵權法上的過錯責任原則，結合注意義務的屬性、違反后果的嚴重程度等來判斷適用何種紀律懲戒與行政處罰措施。被追訴人因值班律師未勤勉盡責而產生認知錯誤的，應當享有程序救濟權。保障機制主要包括合理的準入制度、有效的激勵機制、辦案機關提供便利的保障機制及追責值班律師的善意原則。如此，才能避免值班律師的低效甚至無效法律幫助。
關鍵詞：值班律師 勤勉盡責 有效辯護 有效法律幫助 注意義務 過錯責任原則
論辯護律師的公益義務及其限度
作者：李揚 中央民族大學法學院副教授，法學博士
內容摘要：辯護律師的公益義務是為了維護國家和社會的公共利益而設定，其與以委托人利益為出發點的律師忠誠義務之間具有天然的矛盾。我國律師的公益義務主要包含了依據事實進行辯護、不以不當方式干擾司法活動和重大犯罪事項及時報告三項基本內容。實踐中，辯護律師公益義務的履行面臨著衡量標準泛化、評價機制缺失和支持系統不足三個現實困境。以消極真實義務為底線，以有效辯護為衡量標準，是厘清辯護律師公益義務與忠誠義務合理邊界的基本思路。
關鍵詞：刑事辯護 公益義務 有效辯護 限度 真實義務
論規制視頻廣告屏蔽行為的正當性
——與“接觸控制措施”的版權法保護相類比
作者：王遷 華東政法大學教授，法學博士
內容摘要：提供視頻廣告屏蔽軟件，以使視頻網站的免費用戶跳過視頻網站在播放影視劇之前播放的視頻廣告的行為，類似于提供規避手段，以規避為防止未付費者“接觸”作品而采用的“接觸控制措施”。版權法保護“接觸控制措施”的正當性在于維護權利人在版權法中的正當利益——從他人對作品的利用中獲得報酬。適用反不正當競爭法，禁止對上述作為免費欣賞影視劇條件的視頻廣告進行屏蔽，具有相同的正當性。這并不是因為法律偏好任何特定的商業模式，而是要保護由商業模式實現的視頻網站從提供視頻中獲得報酬的正當利益。同時，“保護消費者利益”和“實質性非侵權用途”規則均不能成為抗辯理由，否則任何針對“接觸控制措施”提供規避手段的行為也將由此獲得免責。
關鍵詞：廣告屏蔽軟件 接觸控制措施 不正當競爭 實質性非侵權用途
處理個人信息行為的合法性判準
——從《民法典》第111條的規范目的出發
作者：于柏華 浙江工商大學法學院講師，法學博士
內容摘要：《民法典》第111條規定了一項以保護“控制個人信息傳播”為目的的個人信息權。控制個人信息傳播的意義在于塑造“他人眼中的自己”，是個體自由發展人格的組成部分，該利益因此不同于其他利益，具有獨立性和內在重要性。由“控制個人信息傳播”的性質所決定，在信息主體“知情同意”的前提下，他人的個人信息處理行為具有合法性。個人信息權有其內在限度，《民法典》第111條對控制個人信息傳播利益的保護并非絕對。在未經信息主體許可的條件下，如果處理他人信息的行為的理由在分量上超過信息主體控制個人信息利益，同樣具有合法性。
關鍵詞：個人信息權 控制個人信息傳播利益 個人信息處理 合法性判準
高校自主辦學法解釋論
作者：湛中樂 北京大學法學院教授，法學博士
黃宇驍 北京大學法學院博士研究生
內容摘要：作為一項我國實定法上的制度和原則，高校自主辦學是《憲法》第47條的制度性保障，在法律體系中呈現由上至下不斷細化，輔以規范性文件作為現實指導和立法指引的保障模式。辦學自主權是自主辦學制度派生出的權利，但與大學自治相呼應的本土術語應當是自主辦學。在自主辦學的外部關系上，在假定法律合憲性的前提下，法律層面的辦學自主權只能針對行政行為和司法審查強度，不可以針對立法行為與司法受案范圍。行政機關應當遵守事業單位的法律保留與自主事項的法律優先等四條規則處理與高校的法律關系。在自主辦學的內部關系上，實定法采用了高校內部主體共享辦學自主權的相對分散模式。國家在尊重高校自主管理內部事務的同時，要求高校依據章程確保內部治理結構的合理化。
關鍵詞：自主辦學 辦學自主權 大學自治 依法治教
所有法律適用都涉及法律解釋嗎？
作者：王琳 重慶大學法學院講師，法學博士
內容摘要：法律解釋普遍性命題主張所有法律適用都涉及法律解釋。根據對法律解釋的不同界定，大體上可以區分出法律解釋普遍性命題的三種版本，它們分別主張：作為消除法律文字疑義的法律解釋/作為彌補規則與事實裂縫的法律解釋/作為規則之個別化的法律解釋，在所有法律適用活動中都存在。成功的法律解釋普遍性命題應當同時滿足正確性與重要性條件。只有第三種版本的普遍性命題同時滿足這兩個條件，但仍需要從解釋方式上對它做進一步補充，以獲得更為完善的優化版本：在所有法律適用活動中，都涉及基于法治事業目的考量的法律規則個別化。優化后的法律解釋普遍性命題不僅可以推進反思層面與一般層面上的法哲學認知，還可以對疑難案件相關理論的發展與實踐問題的解決有所助益。
關鍵詞：法律解釋 普遍性 簡易案件 法治 疑難案件
論法定解除權的內外體系
——以《民法典》第563條第1款中“合同目的不能實現”為切入點
作者：趙文杰 華東政法大學法律學院講師，法學博士
內容摘要：《民法典》第563條第1款中“合同目的不能實現”的含義難以從“合同目的”概念本身尋得正解，需從法定解除制度的正當化理由中求解。《民法典》和《合同法》中法定解除權的外部體系受根本違約模式、定期催告模式和混合模式的多重影響，邏輯理路不甚明晰，亦需訴諸法定解除權的正當化理由。在內部體系上，效率說和利益平衡說皆難以提供實質正當化理由。牽連性雖是傳統的正當化理由，但仍未切中肯絮。應有合意說不僅能涵括前者，更能解釋前者力有未逮之處，消弭法定解除和契約嚴守的“矛盾”，是更合理的正當化理由。在外部體系安排上，法定解除權成立的規范群應是任意性規定和合同補充解釋規定的集合。其中，任意性規范宜從債權人救濟視角作重新排布，反映解除權發生的典型應有合意。
關鍵詞：合同目的不能實現 法定解除權 牽連性 應有合意說
論司法解釋的立法性質
作者：聶友倫 中國人民大學法學院博士研究生，加州大學伯克利分校法學院訪問學者
內容摘要：長期以來，由于混淆了“司法解釋”與“司法中的解釋”這組概念，學界對司法解釋的本體論研究往往基于“司法解釋屬司法權”展開，提出了“司法解釋立法化”的虛假命題。通過論證立法機關法律解釋權本身的立法性與轉授的合法性可知，司法解釋的本質就是一種授權性質的立法，絕非司法權或“解釋權”的行使結果。實踐中，司法解釋權的行使表現為不同于“法官造法”之“司法立法”模式，在行權方式、規范目的、解釋內容、適用范圍、制定程序等方面都具有顯著的立法樣態，構成了對司法解釋立法性質的事實確證。在立法概念已被豐富為“立改廢釋”的新時代法治背景下，重述司法解釋的立法性質，對我國司法解釋制度、立法制度的加強與規范具有基礎性意義。
關鍵詞：司法解釋 司法中的解釋 立法 法律解釋權 轉授
《唐律疏議》中的“比附”探究
作者：陳銳 重慶大學法學院教授，哲學博士
內容摘要：如果要推舉最具中國特色的傳統法律方法，首推“比附”，因為它最能體現中國傳統法律思維方式的特點。比附的存在源遠流長，到唐代才逐漸規范化。《唐律疏議》中存在大量比附：既有顯性比附，又有隱性比附，還有隱顯之間的比附，它們是重要的立法方法。隱性比附支撐起了法典的框架，顯性比附與隱顯之間的比附起到了添磚加瓦的作用。《唐律疏議》對漢代的比附進行了如下改造：將比附的對象由“故事”轉變為律條；對“轉相比況”棄之不用；對比附的依據（即“相似性”）進行了明確限定；通過“以”“準”等形式，將“法外之比”轉變為“法內之比”，從而使比附制度化、法典化。
關鍵詞：比附 《唐律疏議》 隱性比附 顯性比附 比附的制度化
行政立法草案的審查及其制度完善
作者：王曉妹 上海交通大學凱原法學院博士研究生
內容摘要：我國《立法法》于2000年首次在法律層面規定了行政立法草案的審查制度，《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》具體規定了政府法制機構對行政立法草案進行審查的內容和程序。該制度設立的初衷是為了防止行政立法中的部門化傾向。但是實踐中，政府法制機構審查面臨行政體制、審查程序與專業性等諸多限制，導致其“監督力”不足，“協調力”不夠，未能充分引入公眾意見，以及不得不更多地依賴而非審查起草部門的狀況。黨和國家機構改革后，在中央全面依法治國委員會的領導下，司法行政部門可以通過加強公眾參與，完善行政立法過程性信息公開制度，進行成本收益評估以及利用互聯網和大數據技術優化立法審查的方式推進對行政立法的審查。
關鍵詞：行政立法草案審查 政府法制機構 司法行政部門 國家機構改革
罪數論的中國方案
——包括的一罪概念之提倡
作者：陳洪兵 東南大學法學院教授，法學博士
內容摘要：罪數論的中國方案如下：（1）單純的一罪（繼續犯、法條競合）；（2）包括的一罪（集合犯、接續犯、連續犯、發展犯、共罰的事前行為、共罰的事后行為、混合的包括一罪）；（3）處斷的一罪（想象競合犯）；（4）并罰的數罪。所謂包括的一罪，是指雖然實施了數個行為、發生了數個法益侵害事實或者結果、數次符合同種或者異種構成要件，但從罪刑相適應和訴訟便利考慮，基于“法益侵害的實質同一性”而包括性地評價為一罪的情形。罪數涉及一事不再理、一罪超過追訴時效、訴訟上難以證明、缺乏責任能力、缺乏告訴時能否以另罪追訴、溯及力等具體適用問題，認定應特別慎重。對于只有一個行為的罪數形態（單純的一罪、處斷的一罪），應維持既判力，受一事不再理約束；對于原本存在數個行為的罪數形態（包括的一罪、并罰的數罪），則不受一事不再理約束，不過，對于實質上僅侵害他人一個法益的包括的一罪，可以考慮撤銷原判，重新以重罪定罪處罰。
關鍵詞：罪數 包括的一罪 一事不再理 追訴時效 溯及力
行政復議中止的可訴性研究
作者：沈福俊 華東政法大學法律學院教授
許海建 華東政法大學博士研究生
內容摘要：行政復議中止作為一項程序性制度，在保障復議審查準確性的同時，客觀上也將爭議行政行為所形成的權利義務關系長期置于不穩定狀態之中，對法秩序的安定性產生影響。但程序性行政行為因不具備最終的法律效力，即使相對人認為其權利因復議中止的不當實施而受到侵害，也難以單獨通過行政訴訟獲得權利救濟。雖然最高人民法院發布的指導案例以及有關“成熟原則”的理論推演，為程序性行政行為進入司法審查打開了訴訟通道，但是復議中止作為行政救濟制度中的一項程序處置行為，其可訴性理論依據具有獨特性。基于權力配置功能適當性原則的解釋，復議中止之所以不可訴，并非因司法機關不能替代復議機關進行權利救濟，而是因為復議機關在權利救濟上的高效、便捷的功能優勢，促使司法機關在對其處理行政糾紛的態度上保持謙抑的立場。當復議中止實施致使復議申請人對權利救濟的期限無法進行合理預期時，就已經突破了司法尊重的界限，應當由司法機關對其合法性進行審查。
關鍵詞：行政復議中止 程序性行政行為 法的安定性 功能適當性原則 可訴性標準