《華東政法大學學報》2020年第2期
專題研討 我國反壟斷法的修改與完善
反壟斷法的完善：定位、定向與定則 張守文
我國反壟斷法修訂完善的三個維度 王先林
我國反壟斷法修訂中比例原則的引入 焦海濤
我國壟斷協議豁免執法程序的制度設計——基于《反壟斷法》修訂的分析 肖江平
信息社會與未來法治
基于裁判文書網的大數據法律研究：反思與前瞻 左衛民 王嬋媛
大數據時代環境法治的變革與挑戰 鄭少華 王慧
個人數據權與個人信息權關系的厘清 周斯佳
法學論壇
世行營商環境評估之“保護中小投資者”指標解析及我國修法建議 羅培新 張逸凡
論我國行政處罰中的責任原則——兼論應受行政處罰的過失違法行為 楊利敏
見義勇為中救助人損害救濟解釋論研究——兼評《民法典（草案）》第979條第1款 馮德淦
因刑法變更所致已決犯刑罰失衡問題及其矯正 田熹文
立案登記制下應訴管轄的適用困境與出路 王雪羽
域外法苑
晚清來華傳教士中國法律觀的“變”與“常”——以理雅各《圣諭廣訓》譯介為中心 胡譯之
評案論法
判例區分技術運用考察與借鑒 雷檳碩
反壟斷法的完善：定位、定向與定則
作者：張守文 北京大學法學院教授
內容摘要：反壟斷法的完善是一個持續的過程，需要著重從定位、定向和定則三個維度，明晰其高低、大小和寬嚴的問題。其中，在定位方面，要處理好上下、左右、前后三類關系，以揭示反壟斷法與相關部門法的主從性、協調性和一致性；在定向方面，應明確反壟斷法的調整目標、調整范圍、基本原則的變易與整體走向；在定則方面，既要在立法上“確定規則”，并力求形成“好的規則”，又要在法治層面提高“規則的確定性”，把握反壟斷法治的寬嚴度。合理的定位、定向與定則，有助于使反壟斷法在不斷優化的過程中保持高低適度、大小適當和寬嚴適中。依循上述的“三定”分析路徑，不僅有助于推動反壟斷法的立法完善和有效實施，也有助于豐富反壟斷法乃至整個經濟法的立法理論，推進整體法治理論的深化。
關鍵詞：反壟斷法 立法完善 定位 定向 定則
我國反壟斷法修訂完善的三個維度
作者：王先林 上海交通大學凱原法學院教授
內容摘要：在我國《反壟斷法》實施十余年和我國反壟斷執法機構實現了“三合一”的時間節點上，該法的修訂完善已經提到了議事日程。基于宏觀的視角，這種修訂完善可主要考慮從三個維度進行：一是競爭政策的維度，即基于構建廣義競爭政策的要求，明確競爭政策的基礎地位及確立相應的競爭中性原則和公平競爭審查制度的基本要求；二是法律實踐的維度，即根據反壟斷法實施以來所反映出的突出問題相應地調整和完善相關的制度規則；三是數字經濟的維度，即回應數字經濟發展提出的新挑戰而對相關的反壟斷規則進行明確和必要的調整。
關鍵詞：反壟斷法 競爭政策 法律修訂 宏觀思考
我國反壟斷法修訂中比例原則的引入
作者：焦海濤 中國政法大學民商經濟法學院教授，法學博士
內容摘要：反壟斷法的實施應貫徹比例原則的要求。比例原則在反壟斷法中不僅與執法程序相關，也與壟斷行為的合法性認定相關；不僅與公權行為相關，也與私人限制競爭行為相關。在違法決定中，執法機構應根據違法行為的嚴重程度選擇合適的處罰措施及設定罰款數額。在承諾決定中，承諾內容的確定應體現比例原則要求，但當企業自愿作出較重承諾時，執法機構也可據此作出承諾決定。比例原則還可用于分析限制競爭行為的合法性：構成附屬限制的限制競爭行為可被免于適用反壟斷法的禁止性規定；符合禁止性規定的限制競爭行為也可基于效率抗辯而被豁免。附屬限制理論與效率抗辯標準本質上都是比例原則的要求。
關鍵詞：比例原則 違法決定 承諾決定 附屬限制理論 效率抗辯
我國壟斷協議豁免執法程序的制度設計
——基于《反壟斷法》修訂的分析
作者：肖江平 北京大學法學院副教授
內容摘要：我國《反壟斷法》的執法中，第15條壟斷協議的豁免制度難以落地，增設壟斷協議豁免執法程序制度應當成為《反壟斷法》修訂的主要內容之一。我國可以分集體豁免和個案豁免兩個路徑，申請、審查和決定三大環節，設計壟斷協議豁免執法程序。以壟斷協議的達成作為邏輯起點，啟動環節，根據集體豁免和個案豁免啟動機制的不同規定申請的不同時間點；審查環節，程序設計以保障信息充分性、提高審查專業性為制度的追求；決定環節，程序設計以保障決定的實施和對決定的救濟為制度的追求。
關鍵詞：反壟斷豁免 執法程序 壟斷協議 個案豁免 《反壟斷法》修訂
基于裁判文書網的大數據法律研究：反思與前瞻
作者：左衛民 四川大學法學院教授 王嬋媛 四川大學法學院博士研究生
內容摘要：以裁判文書網為主的司法公開平臺的建設為法律實證研究提供了司法大數據這一新型資源，使得大數據法律研究空間更為廣闊。目前基于裁判文書網的大數據法律研究存在著技術手段不成熟、研究缺乏學術深度及創新性的問題，原因在于技術門檻要求嚴格、已公開裁判文書不能反映出真實的司法實踐全貌及研究者未能跳出現有法律理論的先驗框架。未來的法律大數據研究應當繼續推進統計科學、計算機科學在研究中的深度運用，謹慎對待數據的缺失問題，采用多元化的研究方式，同時充分認識并利用大數據資源的創新潛力。
關鍵詞：裁判文書網 司法公開 大數據 實證研究
大數據時代環境法治的變革與挑戰
作者：鄭少華 上海財經大學法學院教授，博士生導師
王慧 上海海事大學法學院副教授，上海財經大學法學院博士后
內容摘要：大數據時代的環境治理具有環境信息獲取“多元化”與環境治理實現“智慧化”的特征，正基于此，大數據技術可能從加劇環境非正義、導致環境不公平、導致環境決策失誤、侵犯隱私和威脅國家安全等方面對環境法治帶來挑戰。應對挑戰，目前已基本形成環境“智理”的新框架，至少從國家大數據政策與公民科學家出現兩個向度展現了環境“智理”實踐，并帶來相應的環境法治變革。隨著環境大數據技術的快速發展和廣泛使用，環境治理向“智慧環保”時代邁進。在“智慧環保”時代，環境治理借助“多元化”的環境信息獲取方法，實現了環境治理的“智慧化”，使得環境管理更加準確和精細。受環境大數據技術的影響，環境法治將出現一定的變革：環境法保護的重心從統計人轉向具體人、環境政策的制定從倚重因果模式轉向相關性識別、污染者從被動的守法者向主動的守法者轉變以及環境司法審查的重心從專家審查向算法審查轉變。肯定環境大數據帶來積極影響的同時，也不能忽視環境大數據帶來的加劇環境非正義、導致環境不公平、導致環境決策失誤和侵犯隱私保護等問題。
關鍵詞：大數據 環境智理 環境法變革 環境法挑戰
個人數據權與個人信息權關系的厘清
作者：周斯佳 河海大學法學院講師，法學博士
內容摘要：個人數據權不同于個人信息權。在網絡世界里，個人數據權保護的是數據主體的個人數據，而個人信息權保護的則是信息主體合法獲得的，并轉化為信息的個人數據。個人信息之于信息主體，是因為其能夠作為個人信息而具有財產意義，因而個人信息權為財產權，為典型民事權利；而個人數據之于數據主體，不是因為其具有財產意義，而是因為其與數據主體不可分離，因此個人數據權不是財產權，而是人格權。在大數據時代，信息主體與數據主體的關系為民事法律關系，非經數據主體的同意，信息主體不得私自搜集、處理、利用和傳輸其個人數據。簡言之，數據主體對其個人數據具有自決權，而信息主體對數據主體的個人數據則不具有自決權。
關鍵詞：個人數據權 個人信息權 大數據 信息
世行營商環境評估之“保護中小投資者”指標解析及我國修法建議
作者：羅培新 華東政法大學國際金融法律學院教授
張逸凡 華東政法大學博士研究生
內容摘要：世行營商環境評估的十項指標中，每一項都以一篇經典論文作為支撐。“保護中小投資者”這項指標，以經典文獻《自我交易的法律經濟學》為方法論依據。基于該方法論，我國磋商團隊與世行深度溝通，經正本清源，細說法理，并經最高人民法院出臺司法解釋，上海證券交易所修訂相關規則，我國的該項指標先后兩次大幅躍升，從2018全球排名第119名，上升為2020年的第28名，成為我國進步最快的指標之一。復盤評估結果，可以發現該指標仍有一些法律問題亟須通過修法來完善。因此，基于近三年的測評數據，建議對法律進行若干修訂，力求既不傷害其他法益，又能進一步提升我國全球排名。
關鍵詞：世行評估 方法論 保護中小投資者 公司法修訂
論我國行政處罰中的責任原則
——兼論應受行政處罰的過失違法行為
作者：楊利敏 北京大學政府管理學院博士后研究人員，中國社會科學院大學政法學院副教授，法學博士
內容摘要：由于我國現行《行政處罰法》對處罰的責任主義沒有明確規定，我國理論和實務界對于行政處罰是否貫徹責任主義具有較大的分歧。責任主義在國家的制裁性行為中是一條憲法原理，應在我國行政處罰領域得到確立。我國的單行法律法規中事實上也體現了責任主義。貫徹責任主義的一個重要方面是對過失違法行為的認定及處理，在過失違法行為的認定方面，刑法過失犯理論的最新發展可以為行政法提供有益的啟示，值得行政法理論吸取和借鑒。在《行政處罰法》的修訂中應明確吸納責任主義，規定無故意和過失的行為不予處罰，但對于過失違法行為可以采取過失假定。
關鍵詞 行政處罰 責任主義 過失違法 注意義務 過失假定
見義勇為中救助人損害救濟解釋論研究
——兼評《民法典（草案）》第979條第1款
作者：馮德淦 南京大學民商法學博士研究生
內容摘要：見義勇為條款中救助人遭受損害的“適當補償”與無因管理制度中管理人遭受損害的“必要費用”償付存在一定的矛盾，現有解釋無論是“法定補償責任說”，還是“統一適當補償責任說”都不能圓滿地化解沖突。從構成要件來看，合理的見義勇為行為也構成適法的無因管理。如果救助人遭受損害的，從法價值上看確實應當予以救濟，但是救濟的范圍仍需要進行限制。就限制的方法而言，較為恰當的路徑是區分內外部控制，共同協力完成對損害的限定。內部控制表現為相當因果關系下的固有風險類型化區分保護方法，而外部控制則體現為誠實信用原則下的損害酌減制度。為了保持見義勇為條款的獨立性，應當將見義勇為條款中的“適當補償”解釋為對那些本不屬于應當救濟的損失的公平補償。《民法典（草案）》的規定存在一定的偏差，未來立法和解釋需要予以檢討。
關鍵詞：無因管理 見義勇為 損害賠償 適當補償 公平責任
因刑法變更所致已決犯刑罰失衡問題及其矯正
作者：田熹文 西南政法大學法學院博士研究生
內容摘要：刑法變更前后所出現的刑罰差異可能會對已決犯產生“同罪異罰”的影響。無論從憲法平等原則與罪刑法定原則的要義出發，或是基于價值取向衡量，還是就刑罰目的能否實現而言，在新法規定相較舊法更利于已決犯之時，禁止溯及生效判決的限制性規定必然會與人權保障的精神內核相背離。這一難題可在尊重原判決既判力的前提下，以堅持有利于犯罪人原則與賦予已決犯救濟權利為核心，通過特赦的權宜之計與寄希望于未來修改刑法的雙重應對方案予以解決，從而使得人權保障與罪刑均衡能夠真正映射到包括判決已生效案件在內的每一個個案之中。
關鍵詞：刑法修正 溯及力 已決犯 刑罰
立案登記制下應訴管轄的適用困境與出路
作者：王雪羽 西南政法大學博士研究生
內容摘要：應訴管轄制度是在訴訟模式轉型過程中，當事人自我決定與自我責任的一種強化體現。然而在當前所謂的“立案登記制”下，起訴條件與訴訟要件立法混同，法院仍在起訴階段依職權審查任意管轄、仲裁協議等非強制性訴訟要件，導致應訴管轄制度絕少適用。為了充分保障當事人的程序處分權，應對立案制度進行深化改革。在區分程序事項的基礎上，明確不同訴訟要件的審理方式：任意管轄雖屬職權調查事項但應貫徹辯論主義，可以通過當事人的默示合意產生應訴管轄；仲裁協議作為訴訟障礙，應由當事人的訴訟抗辯開啟調查程序且采辯論主義審理，在雙方均未提出異議并實質答辯時也有應訴管轄制度的適用空間。
關鍵詞：立案登記制 應訴管轄制度 非強制性訴訟要件 辯論主義
晚清來華傳教士中國法律觀的“變”與“常”
——以理雅各《圣諭廣訓》譯介為中心
作者：胡譯之 上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士
內容摘要：英國傳教士、漢學家理雅各，是19世紀中葉以后，來華西人中最諳熟中國典籍者。連載于《中國評論》的理雅各《圣諭廣訓》譯介研究，頗具法學研究價值。他從清代中國的立法、司法、守法等角度細致描繪了其法律觀，認為中國的法律有優點亦有缺點，但總的來說與“基督教文明國家”仍有差距。盡管以其為代表的來華西人群體看待中國問題時立場更趨客觀，亦對中國法律的態度發生有限度轉向，但是，囿于“西方中心主義”和“文明優越論”的影響，仍無法對異教國家作出全然客觀的評價。
關鍵詞：理雅各 清代法律 《圣諭廣訓》 《中國評論》
判例區分技術運用考察與借鑒
作者：雷檳碩 上海交通大學凱原法學院博士研究生
內容摘要：為有效適用指導性案例，我們需要借鑒判例法中的區分技術。判例區分技術被用于個案的類比，能保證先例規范在后案中正確適用。為改善指導性案例的適用困境，有必要對判例區分技術的內容進行考察，并在此基礎上批判性借鑒區分技術。要點選取論證以指導性案例中的“相關法條”為中心，替代區分技術中的實質理由，并作為對比中項。以法律關系為框架體系進行法律事實要點的對比，既能保證成文法國家的法律體制要求，還能通過附著于演繹推理的方式融貫個案類比推理與演繹推理之間的關系。最終實現法官“會用”指導性案例的目標。
關鍵詞：指導性案例 區分技術 實質理由 事實要點 遵循先例