目錄
特稿
社會法：體系化、定位與制度化……[德]烏爾里希•貝克爾（著）；王藝非（譯）
專題研討社會法的基本范疇
社會法、第三法域與現(xiàn)代社會法——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到《社會法典》……沈建峰
法國“社會法”概念的歷史緣起和含義……鄭愛青
日本“社會法”：概念•范疇•演進(jìn)……田思路
我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思……吳文芳
信息社會與未來法治
監(jiān)控類技術(shù)偵查措施實(shí)證研究……劉梅湘
APP虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪新解——以占有為解釋視角……楊猛
智慧司法的難題及其破解……馬靖云
法學(xué)論壇
裁判職責(zé)的元點(diǎn)：一元論還是二元論……李樹民
家庭護(hù)理假的法理分析與制度構(gòu)建……林嘉 陳靖遠(yuǎn)
“人權(quán)司法保障”的語義分析……李璐君
論損害賠償中完全賠償原則的實(shí)質(zhì)及其必要性……徐建剛
股權(quán)交易創(chuàng)新與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法理論反思……季境
破產(chǎn)重整企業(yè)債權(quán)融資的異化及其解決……丁燕
評案論法
論精神性履行利益的違約損害賠償——從62份婚禮攝影合同判決展開的理論建構(gòu)……吳奕鋒
特稿
社會法：體系化、定位與制度化
內(nèi)容摘要：社會法旨在令人在與他人的共同生活中仍保有自由。社會國內(nèi)部的政治共同體為此承擔(dān)法律責(zé)任。德國社會法的核心是社會給付法。社會給付是國家負(fù)責(zé)的金錢或?qū)嵨锝o付，其服務(wù)于社會性目的。德國社會給付體系從制度上可分為四類。從憲法角度觀察，這些社會給付應(yīng)力求使自由與平等達(dá)致某種平衡，社會給付的提供指向社會國的目標(biāo)，并且必須注意基本權(quán)。鑒于憲法規(guī)范的開放性，社會法往往體現(xiàn)為“凝結(jié)的社會政策”。社會法同時(shí)也表現(xiàn)出與其他領(lǐng)域的緊密關(guān)聯(lián)，因?yàn)槠渑c勞動關(guān)系、家庭關(guān)系、私人保險(xiǎn)相聯(lián)。德國社會給付體系主要依照風(fēng)險(xiǎn)與需求而架構(gòu)。德國社會法的組織架構(gòu)首先遵循與聯(lián)邦國家相應(yīng)的《基本法》上對立法、行政、財(cái)政的規(guī)定；同時(shí)也遵循社會保險(xiǎn)人的獨(dú)立化，或自我管理原則，這一原則旨在連接社會領(lǐng)域與國家領(lǐng)域。德國社會法被其特別的結(jié)構(gòu)與原則所印刻。一方面，其法律結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為給付承擔(dān)者、給付資格者、給付提供者間相互的法律關(guān)系，這些法律關(guān)系的整體稱為“給付提供三角關(guān)系”；另一方面，社會法立基的原則包括安全、團(tuán)結(jié)、自我責(zé)任、保護(hù)有效性原則。
關(guān)鍵詞：德國社會法；社會國；社會性目的；社會給付；社會憲法；自我責(zé)任；自我管理
作者：[德]烏爾里希•貝克爾（著）；王藝非（譯）（德國社會法與社會政策馬普研究所；德國社會法與社會政策馬普研究所）
專題研討社會法的基本范疇
社會法、第三法域與現(xiàn)代社會法
——從基爾克、辛茨海默、拉德布魯赫到《社會法典》
內(nèi)容摘要：德國社會法理論是我國社會法理論的重要來源。19世紀(jì)后半葉，基爾克等人將社會法概念引入德國法中。基爾克以人的個(gè)體性和社會性為出發(fā)點(diǎn)，將法律分為個(gè)體法（Individualrecht）和社會法（Sozialrecht）。其社會法所要解決的是團(tuán)體的法律地位和法律結(jié)構(gòu)問題，其部分屬于公法，部分屬于私法。基爾克之后對社會法概念和理論發(fā)展具有重要影響的是辛茨海默和拉德布魯赫。二者都以對人在法律中的形象反思為出發(fā)點(diǎn)來論證社會法產(chǎn)生的必要性，都認(rèn)為社會法屬于第三法域。但在具體思路上則有根本差異，辛茨海默的社會法是集體化取向的，社會法的調(diào)整主要通過去人格化來完成。而拉德布魯赫的社會法依然是個(gè)體化取向的，其基本點(diǎn)在于再現(xiàn)人的個(gè)性。作為第三法域的社會法在此后的發(fā)展中陷入困境。“二戰(zhàn)”后，社會法的范疇在兩個(gè)層面上展開：作為社會政策法的社會法與作為社會安全法的社會法。從社會法概念發(fā)展的過程來看，首先應(yīng)承認(rèn)它是一個(gè)詮釋性的概念，其對新問題的詮釋和調(diào)整圍繞著兩個(gè)主線：反思個(gè)人主義，回應(yīng)社會問題。反思個(gè)人主義的不同方向以及勞動法和社會安全法自身發(fā)展的程度影響了社會法在不同歷史階段的不同內(nèi)涵。對中國社會法概念發(fā)展而言，為避免困境，在現(xiàn)階段應(yīng)告別第三法域觀念。社會法范疇是要反思個(gè)人主義而不是放棄個(gè)人主義。
關(guān)鍵詞：社會法；基爾克；辛茨海默；拉德布魯赫；第三法域
作者：沈建峰（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)）
法國“社會法”概念的歷史緣起和含義
內(nèi)容摘要：法國“社會法”在歷史上的出現(xiàn)和使用，有兩種情形。一是喬治•古爾維奇所提出的“社會法”，從與國家對立的角度和法律多元主義的視角，提出所有的社會主體都是法律的制定者，社會法是任何一個(gè)團(tuán)體或群體的自治和融入的法律。這種“社會法”觀點(diǎn)沒有被法律界所接受，沒有得到廣泛傳播。二是由1938年創(chuàng)立的《社會法》雜志而發(fā)端的、作為對工業(yè)化產(chǎn)生的“社會問題”回應(yīng)的關(guān)于勞動和社會保障方面法律規(guī)范總稱的“社會法”概念。這一概念得到廣泛使用，并形成共識。這一“社會法”也在勞動和社會保障法律方面的學(xué)術(shù)活動和學(xué)術(shù)目的上廣泛使用。然而，這一“社會法”概念的接受和使用并沒有改變法律分類上的公法、私法二分法。縱觀目前我國立法機(jī)關(guān)和部分學(xué)者關(guān)于“社會法”概念的使用，與法國有相當(dāng)?shù)钠鹾现帯?/span>
關(guān)鍵詞：法國社會法；社會問題；喬治•古爾維奇；《社會法》雜志；中國社會法
作者：鄭愛青（中國人民大學(xué)法學(xué)院，法國巴黎一大）
日本“社會法”：概念•范疇•演進(jìn)
內(nèi)容摘要：“社會法”一詞在“一戰(zhàn)”前后傳入日本，學(xué)者們從不同的邏輯起點(diǎn)對“社會法”概念和范疇展開理論探究，主要有社會法是對市民法社會化的“法的社會化”論，以生存權(quán)為基礎(chǔ)的“生存權(quán)的社會法”論，以階級矛盾和階級斗爭為產(chǎn)物的“階級法的社會法”論，等等。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，“法的社會化”論和“生存權(quán)”論分別演變?yōu)楝F(xiàn)代勞動法和現(xiàn)代社會保障法的基本理念，“階級法的社會法”論逐漸衰退。近年來，以自由權(quán)為基礎(chǔ)的“自由權(quán)的社會法”論逐漸興起。在社會發(fā)展變化中，隨著社會法領(lǐng)域具體實(shí)定法的精細(xì)化、成熟化，社會法研究不再追求一統(tǒng)的體系構(gòu)建，也不再拘泥于抽象的概念之爭，這對處于起步階段的我國社會法研究具有啟發(fā)借鑒意義。
關(guān)鍵詞：社會法；市民法；階級法；生存權(quán)；自由權(quán)
作者：田思路（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
我國社會法理論演進(jìn)與研究路徑之反思
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)有的“社會法”概念起源于20世紀(jì)80年代早期對西方法學(xué)知識的引入，并在20世紀(jì)90年代多學(xué)科學(xué)者的探討中完成學(xué)術(shù)啟蒙。法律社會化、團(tuán)體社會的規(guī)則及社會整體利益的維護(hù)構(gòu)成社會法的學(xué)理起源。在21世紀(jì)的三輪學(xué)術(shù)爭鳴中，社會法基礎(chǔ)理論研究實(shí)現(xiàn)了理論演進(jìn)：首先，證成社會法的獨(dú)立性；其次，深化法律部門的展開邏輯；最后，以民法典制定為契機(jī)，聚焦私法與勞動法的關(guān)系，通過界定社會法與其他部門法的關(guān)系找尋自身定位。中國社會法理論的研究路徑還存在著結(jié)構(gòu)上的非均衡性：社會法理念與制度原理引入的不均衡、社科法理與規(guī)范法理發(fā)展的不均衡、社會發(fā)展與理論回應(yīng)的不均衡。社會法既是新興之法，也是傳統(tǒng)之法，既是立法之法，也應(yīng)是司法之法，既是理論之法，也應(yīng)是教義之法。唯有合理調(diào)整才更能夯實(shí)理論、彰顯社會法學(xué)科的獨(dú)立品格。
關(guān)鍵詞：社會法；法律社會化；核心范疇；私法；不均衡性
作者：吳文芳（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
信息社會與未來法治
監(jiān)控類技術(shù)偵查措施實(shí)證研究
內(nèi)容摘要：監(jiān)控類技術(shù)偵查是指記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施，在實(shí)踐運(yùn)行中存在含義模糊、案件范圍不清、適用原則不明、證據(jù)轉(zhuǎn)化過度等程序和證據(jù)多重問題。其重要原因在于立法上的粗疏，觀念上的偵查神秘主義及打擊犯罪為主的價(jià)值取向。立法應(yīng)明確“重大毒品犯罪”及“系列性、跨區(qū)域性、團(tuán)伙性重大犯罪”的含義，確立最后手段原則和比例性原則，降低行蹤監(jiān)控和記錄監(jiān)控的程序要求，明確對被害人手機(jī)或網(wǎng)絡(luò)賬號進(jìn)行監(jiān)控?zé)o需適用技術(shù)偵查程序，確立通信監(jiān)控和場所監(jiān)控的中立機(jī)關(guān)審查原則，減少技偵證據(jù)的轉(zhuǎn)化使用。
關(guān)鍵詞：監(jiān)控類技術(shù)偵查；案件范圍；偵查需要；證據(jù)轉(zhuǎn)化；比例性原則
作者：劉梅湘（西南政法大學(xué)最高人民檢察院應(yīng)用法學(xué)研究基地）
APP虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪新解
——以占有為解釋視角
內(nèi)容摘要：新型APP如微信、微博、網(wǎng)絡(luò)直播軟件等具有特殊的使用屬性，使其越來越融入并接近人類的現(xiàn)實(shí)生活，對虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的定性也提出挑戰(zhàn)。占有是財(cái)產(chǎn)犯罪的基礎(chǔ)性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分罪與非罪、此罪彼罪的重要因素。而伴隨占有制度從事實(shí)占有向觀念占有的規(guī)范化演進(jìn)，虛擬財(cái)產(chǎn)占有與實(shí)體物占有逐漸趨同，為在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪罪名的框架下，解決APP虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的具體問題提供了解釋路徑。
關(guān)鍵詞：虛擬財(cái)產(chǎn)；APP、VR技術(shù)；占有觀念化；傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪
作者：楊猛（華東政法大學(xué)，大連海事大學(xué)法學(xué)院）
智慧司法的難題及其破解
內(nèi)容摘要：技術(shù)的迅猛發(fā)展沖擊了司法，也重塑了司法活動，智慧司法時(shí)代已然來臨。但技術(shù)有其原生性缺陷，因此智能技術(shù)的司法應(yīng)用也就不可避免地具有局限性，比如概率建模下的司法要素限縮、裁決算法的價(jià)值偏見、裁決算法黑箱。這些局限性導(dǎo)致智慧司法在顯示其超強(qiáng)功效的同時(shí)也面臨著現(xiàn)實(shí)難題：技術(shù)與司法耦合的難度（數(shù)據(jù)采樣的模糊性、司法要素提取的高難性）、智慧司法的風(fēng)險(xiǎn)（算法決策下的機(jī)械司法、司法過程中的“數(shù)據(jù)鴻溝”、技術(shù)司法應(yīng)用的邊界）。破解這些難題的路徑是基于私權(quán)利保護(hù)的理念，從設(shè)置算法的論證程序、嵌入案件糾補(bǔ)機(jī)制、確立算法解釋規(guī)則、限定技術(shù)應(yīng)用空間及構(gòu)建司法商談機(jī)制等多個(gè)程序入手，促使智慧司法健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：司法要素限縮；算法黑箱；機(jī)械司法；數(shù)據(jù)鴻溝；司法商談機(jī)制
作者：馬靖云（南京大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士后流動站）
法學(xué)論壇
裁判職責(zé)的元點(diǎn)：一元論還是二元論
內(nèi)容摘要：改革開放后恢復(fù)法制和創(chuàng)新法治40年，司法實(shí)踐和理論探索一直未能解決的一個(gè)重大現(xiàn)實(shí)問題是，中國作為繼承大陸法系傳統(tǒng)的國家，裁判者在司法中遇到法律正義缺陷或不足時(shí)，不得拒絕裁判的古老自然法原則如何對待，成為裁判者職責(zé)體制設(shè)置需首要回答而沒有給出科學(xué)論證的理論和實(shí)務(wù)命題。當(dāng)既定成文法不足以適應(yīng)案件時(shí)，裁判者既要裁判疑難案件，又要以有缺陷的法律為原則，這個(gè)兩難困境如何突破就是司法體制改革要解決的元問題。轉(zhuǎn)化成司法中的具體問題，就是裁判者職責(zé)如何定位的問題。
關(guān)鍵詞：裁判職責(zé)；一元論；二元論；社會主義核心價(jià)值觀
作者：李樹民（《中國社會科學(xué)》雜志社社會科學(xué)部）
家庭護(hù)理假的法理分析與制度構(gòu)建
內(nèi)容摘要：家庭護(hù)理假的本質(zhì)是國家對勞動者面臨工作與家庭義務(wù)沖突時(shí)的法定調(diào)和，家庭護(hù)理假以憲法中對女性平等權(quán)和婚姻、家庭的保護(hù)為依據(jù)。如何妥當(dāng)分配國家、單位與個(gè)人之間的成本負(fù)擔(dān)，是家庭護(hù)理假制度構(gòu)建的關(guān)鍵問題。就家庭護(hù)理假融資機(jī)制的世界發(fā)展趨勢來看，由雇主、雇員共同繳費(fèi)并配合一般性財(cái)政支出的混合性融資模式是最具有可持續(xù)性的成本分擔(dān)制度。目前我國地方立法中已出現(xiàn)子女護(hù)理假等家庭護(hù)理假的制度雛形，但在制度設(shè)計(jì)與具體實(shí)施中仍存在諸多問題，應(yīng)從近期、中期和遠(yuǎn)期分階段建構(gòu)和完善我國的家庭護(hù)理假制度。
關(guān)鍵詞：家庭護(hù)理假；子女護(hù)理假；工作—家庭平衡；假期成本
作者：林嘉；陳靖遠(yuǎn)（中國人民大學(xué)法學(xué)院；清華大學(xué)法學(xué)院）
“人權(quán)司法保障”的語義分析
內(nèi)容摘要：在不同的語境下，“人權(quán)司法保障”具有不同的理論內(nèi)涵。運(yùn)用語境還原的方法，以政策文件的文本梳理為基礎(chǔ)，綜合分析法律規(guī)定和司法實(shí)踐可見：“保障人權(quán)”這一論斷目前已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從立法宣言到司法保障的流變；通過對人權(quán)司法保障的語義分析，我們可以得出初步的結(jié)論，即“人權(quán)司法保障”至少可以在兩種意義上來理解：一是通過司法的人權(quán)保障；二是司法中的人權(quán)保障。“人權(quán)司法保障”的定義應(yīng)該是：通過司法救濟(jì)法定權(quán)利，并且在權(quán)利救濟(jì)的過程中不侵犯程序參與者的法定權(quán)利。
關(guān)鍵詞：人權(quán)司法保障；語境；話語；理論內(nèi)涵
作者：李璐君（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
論損害賠償中完全賠償原則的實(shí)質(zhì)及其必要性
內(nèi)容摘要：完全賠償原則的實(shí)質(zhì)是為損害賠償范圍的確定提供基本的出發(fā)點(diǎn)。完全賠償原則并不排斥對損害賠償范圍的限制，肯定完全賠償原則并不會使得賠償范圍無限擴(kuò)大。在完全賠償原則下，確定損害范圍的彈性空間依然存在。完全賠償原則背后隱含的是對損害的認(rèn)識，其既是差額說得以成立的理論基礎(chǔ)，也是個(gè)案中對差額假說進(jìn)行修正的理論依據(jù)。作為損害賠償法填補(bǔ)目的與功能的重要表達(dá)，對完全賠償原則的否定，將導(dǎo)致對損害賠償填補(bǔ)功能的否定，使得損害賠償法失去基本價(jià)值起點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：完全賠償原則；損害賠償范圍；損害填補(bǔ)；差額假說
作者：徐建剛（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
股權(quán)交易創(chuàng)新與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法理論反思
內(nèi)容摘要：公司法上一直有同股同權(quán)原則、禁止股權(quán)分離原則等統(tǒng)一的股權(quán)權(quán)利外觀理論，并以股權(quán)可在工商登記的特點(diǎn)類推適用物權(quán)登記公示公信力原則，從而解決股權(quán)的外部性問題，維護(hù)交易安全。如今，實(shí)踐中的股權(quán)創(chuàng)新雖然解決了企業(yè)多渠道的融資需求，且有利于多層次資本市場的建立，但這些創(chuàng)新打破了原初的股權(quán)權(quán)利外觀制度設(shè)計(jì)，也挑戰(zhàn)公司法資本維持原則的現(xiàn)實(shí)性，甚至使針對股權(quán)的交易突破了合同的相對性而具有普遍指向案外人的特征。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和良好金融秩序都需要同步供給符合公司交易實(shí)踐現(xiàn)實(shí)需求的法律規(guī)范。目前，公司法關(guān)于股權(quán)內(nèi)容和功能的規(guī)范設(shè)計(jì)已被架空，傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法規(guī)范和構(gòu)建的物債二元理論也不能滿足需求，實(shí)踐中靠司法裁判解決立法技術(shù)缺陷的局面亟待解決。故應(yīng)重新認(rèn)識股權(quán)的性質(zhì)，進(jìn)一步優(yōu)化構(gòu)建財(cái)產(chǎn)法的體系功能。
關(guān)鍵詞：股權(quán)創(chuàng)新；權(quán)利外觀；股權(quán)性質(zhì)；公司法；財(cái)產(chǎn)法
作者：季境（西南政法大學(xué)人工智能法學(xué)院）
破產(chǎn)重整企業(yè)債權(quán)融資的異化及其解決
內(nèi)容摘要：破產(chǎn)重整企業(yè)在債權(quán)融資實(shí)踐中遭遇障礙，其根源在于貸款人權(quán)益未獲得充分法律保障，缺乏有效激勵提供資金。基于“可持續(xù)經(jīng)營”與“利益平衡”的“二元論”破產(chǎn)重整價(jià)值理念，為拯救重整企業(yè)，提高融資成功率，有必要重塑微觀規(guī)則，如激活《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第2款、全方位構(gòu)建優(yōu)先權(quán)，尤其是創(chuàng)設(shè)超級優(yōu)先權(quán)、確認(rèn)程序轉(zhuǎn)換后的退出優(yōu)先權(quán)等；同時(shí)，為平衡各方利益，法院應(yīng)依法確認(rèn)貸款協(xié)議中的敲詐勒索性條款、混合擔(dān)保條款無效。從宏觀視角出發(fā)，遵循供求定律構(gòu)建我國破產(chǎn)債權(quán)交易市場、促進(jìn)破產(chǎn)職業(yè)共同體的形成，亦是從根本上解決債權(quán)融資困境的有效路徑。破產(chǎn)債權(quán)交易市場的基本原則是公正、透明，要求義務(wù)人及時(shí)、真實(shí)、全面地依法履行信息披露義務(wù)。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整；債權(quán)融資；債權(quán)交易；企業(yè)破產(chǎn)法
作者：丁燕（青島大學(xué)法學(xué)院）
評案論法
論精神性履行利益的違約損害賠償
——從62份婚禮攝影合同判決展開的理論建構(gòu)
內(nèi)容摘要：違約精神損害賠償（不涉及固有利益侵害情形）的真正根基在于，合同雙方對合同內(nèi)容的自由約定。既有否定性通說既無法解釋司法實(shí)踐中的系統(tǒng)性“反常”，也無力反駁“反常”情形時(shí)的肯定說理據(jù)。若以純粹精神性履行利益這一理想類型作為思考起點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中的大部分合同形態(tài)的違約精神損害賠償都具有正當(dāng)性。但因?yàn)闊o法在現(xiàn)有損害賠償體系中完全妥當(dāng)安置，現(xiàn)階段尚不宜全盤肯定違約精神損害賠償。立法上，應(yīng)在一般排除的同時(shí)，例外地肯定在純粹精神性履行利益情形的違約精神損害賠償，并在表述上為中間形態(tài)保留足夠的彈性發(fā)展空間。
關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；精神損害賠償；履行利益；合同自由
作者：吳奕鋒（德國科隆大學(xué)）