《東方法學》2021第4期目錄
習近平法治思想研究
習近平法治思想發展于馬克思主義中國化的三次歷史性飛躍
蔣傳光
習近平法治思想中的民主與專政關系
喻 中
習近平法治思想與新時代憲法的實施
王月明
智慧法治
理解技術規制的一般模式：以腦機接口為例
胡 凌
情感計算的應用困境及其法律規制
王祿生
論數據信托：一種數據治理的新方案
翟志勇
數字孿生時代的法律與問責——通過技術標準透視算法黑箱
衣俊霖
民法典適用
論正常經營買受人規則
王利明
自甘風險：本土化的概念定義、類型結構與法律適用——以白銀山地馬拉松越野賽體育事故為視角
楊立新
民法典“自甘風險”條文研究
曹權之
論民法典中區塊鏈虛擬代幣交易的性質
于程遠
司法改革
辯訴交易強迫認罪問題對認罪認罰從寬制度的警示
夏 菲
刑事速裁案件二審程序研究
韓仁潔
教育法治
論義務教育階段民辦學校招生自主權
林沈節
青年論壇
生前特別贈與及遺產合算制度之構造——以民法典繼承編為分析視角
孟 燁
習近平法治思想研究
1.習近平法治思想發展于馬克思主義中國化的三次歷史性飛躍
作者：蔣傳光，上海師范大學哲學與法政學院教授、博士生導師。
內容摘要：習近平法治思想是順應實現中華民族偉大復興時代要求應運而生的重大理論創新成果，是馬克思主義法治理論中國化最新成果。中國共產黨在以馬克思主義基本原理指導中國革命、建設和改革開放的過程中，不斷推進馬克思主義中國化。馬克思主義法治理論中國化與馬克思主義中國化緊密相聯，是馬克思主義中國化的重要組成部分。在馬克思主義中國化的過程中，實現了三次歷史性飛躍，形成了中國化馬克思主義的三大理論成果。與此相對應，馬克思主義法治理論中國化也實現了三次歷史性飛躍，習近平法治思想就發展于中國特色社會主義法治理論的三次歷史性飛躍中，三次歷史性飛躍的理論成果在發展歷程和理論邏輯上是一脈相承的。
關鍵詞：習近平法治思想 馬克思主義法治理論中國化 三次歷史性飛躍 馬克思主義中國化 法治 歷史脈絡
2.習近平法治思想中的民主與專政關系
作者：喻中，中國政法大學法學院教授、博士生導師。
內容摘要：習近平法治思想關于民主與專政關系的核心觀點，源于馬克思主義經典作家及中國化馬克思主義者，與馬克思主義關于民主與專政關系的思想、理論、學說、觀點一脈相承，是對馬克思主義關于民主與專政關系的思想、理論、學說、觀點的繼承、發展和豐富。習近平法治思想中關于民主與專政關系的核心觀點主要包括：民主與專政都要講，兩者不可偏廢；民主要擴大，專政要強化；要強化專政，必須敢于斗爭。這些關于民主與專政關系的核心觀點，構成了習近平法治思想的一個重要的組成部分，在習近平法治思想體系中，具有基礎性的地位。習近平法治思想關于民主與專政關系的核心觀點對于國家制度與法律制度的完善、對于國家治理體系與國家治理能力現代化具有重要的引領作用，對于實踐中的民主與專政具有重要的指導意義。
關鍵詞：習近平法治思想 馬克思主義中國化 民主專政 全面依法治國 國家治理現代化
3.習近平法治思想與新時代憲法的實施
作者：王月明，華東政法大學法律學院教授、博士生導師。
內容摘要：習近平法治思想對我國憲法制度的切實運行、憲法理念的深入人心、憲法文化的亙古長青有著十分深遠的意義。習近平法治思想強調堅持黨的集中統一領導作為一項制度、一種精神和一種歷史敘事與憲法制度緊密的契合在一起，黨的領導制度、國家制度和法律制度成為了相輔相成、相互統一的體系。在習近平法治思想的指引下，我國憲法制度與西方憲政制度有著本質區別，充分體現了鮮明的中國特色社會主義特征。2018年我國憲法修訂及時回應了世界格局重大變化和我國改革發展的客觀需求，以憲法實施推動國內經濟社會的高質量發展，形成以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的發展新格局，這也是習近平法治思想中體現的重要內容。習近平法治思想還明確了新時代我國憲法實施的三大方略，即政治方略、法律方略和意識方略，并對憲法實施的具體路徑進行了指引。
關鍵詞：習近平法治思想 憲法 法治 法律實施 憲法理念 憲法文化 智慧法治
智慧法治
4.理解技術規制的一般模式：以腦機接口為例
作者：胡凌，北京大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：腦機接口（BCI）技術是近年來世界范圍內前沿技術之一，有廣泛應用前景。首先，借助生產性的法律理論框架，該種技術可以作為示例討論法律如何看待通用型技術帶來的新問題。BCI作為通過有線或無線方式開展人機交互的技術實際上是信息媒介的深層次延伸，進一步拓展了基于信息交換的生產方式，將使用者納入生產過程，并在使用者與技術提供者（平臺）的關系中，圍繞核心法律概念與制度重新塑造法律關系，最終確立新型生產方式的合法性。其次，BCI架構通過新型基礎設施建設成為一個控制/生產過程，其權力運作的微觀機制同樣通過“賬戶-數據-算法”影響用戶的行為。最后，每一次作為系統性生產方式的技術興起，都更多地解決了生產要素的創制和流通問題，但對勞動價值的分配的關注較為緩慢，BCI提供了反思技術公共性的機會。
關鍵詞：腦機接口 生產方式 架構 技術規制 分配 算法
5.情感計算的應用困境及其法律規制
作者：王祿生，東南大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：在人工智能的視域下，情感計算是感知、識別、模擬、影響人類情感狀態的各類智能技術的統稱。盡管，該技術已經被迅速商業化并在醫療、教育、商業、就業、執法等領域獲得應用，但仍然面臨法律、倫理與技術的多維困境。從法律上看，情感計算的應用可能與個人信息權、隱私權、人身自由權等形成沖突；從倫理上看，情感計算的終極目標與道德哲學領域對情感自主性的強調不相兼容；從技術上看，情感計算仍然面臨著基礎理論與實際成效的質疑。為了推動情感計算應用的良性發展，需要從兩方面展開法律規制：一是以“輕推”為限度，調和情感自主性與情感計算終極目標之間的張力；二是以風險為基礎，按照比例原則對不可接受、高風險、中風險和低風險等四類應用實施從完全禁止到行業自律的不同法律規制。
關鍵詞：情感計算 情緒識別 情緒智能 人工智能 比例原則 法律規制
6.論數據信托：一種數據治理的新方案
作者：翟志勇，北京航空航天大學法學院副教授，中國科協-北航科技組織與公共政策研究院研究員，法學博士。
內容摘要：數據信托的提出，是為了解決數據主體與數據控制者之間不平衡的權力關系，從而在數據流通和交易中確保數據隱私和安全。數據信托存在兩種不同的方案：一種是美國的“信息受托人”方案，對數據控制者苛以信托受托人義務，目前還停留在理論闡述階段；另一種是英國的“數據信托”方案，建立第三方機構提供獨立的數據信托服務。英國已經推動了各種數據信托試點，提煉出數據信托生命周期的6個階段和5種法律結構，為各國開展數據信托實踐提供了重要參考。我國正在制定的個人信息保護法和數據安全法，可以借鑒英美的數據信托理論和實踐，在數據交易和公共數據管理方面探索中國的數據信托實踐。
關鍵詞：數據信托 信息安全 數字隱私 信息受托人 公共數據管理 個人信息保護
7.數字孿生時代的法律與問責——通過技術標準透視算法黑箱
作者：衣俊霖，上海交通大學凱原法學院博士研究生，上海交通大學人工智能治理與法律研究中心主任助理。
內容摘要：我國的數字化轉型正進入數字孿生時代，現實世界與虛擬世界出現“虛實相生”甚至“以虛運實”的趨勢。在數字孿生系統的分層體系下，通過算法黑箱將模型和數據封裝于交互界面之后是一種常見的工程模式，在化簡技術復雜性的同時也導致“規則隔音”現象日益嚴重。決策規則的隱而不顯致使事后法律問責難以奏效，而追求算法透明的披露手段在與技術復雜性和商業秘密的沖突中不斷妥協，逐漸成為強弩之末。實際上，無論事前規制還是事后問責都需要以法律系統與算法系統的良性互動為前提。借助技術標準的場景性、靈活性、技術性等優勢，可以制定信息交換的結構性元規則促進算法與法律的跨系統溝通。此外，應當通過算法標準自我聲明機制推動軟法的“硬化”，規范算法貼標逐漸消滅“無標生產”，構建軟法硬法混合算法規制模式。
關鍵詞：數字化轉型 數字孿生 算法黑箱 結果問責 算法透明 技術標準
民法典適用
8.論正常經營買受人規則
作者：王利明，中國人民大學一級教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。
內容摘要：民法典第404條擴張了正常經營買受人規則的使用范圍，該規則具有保護積極信賴、維護交易安全、提升交易效率和維護消費者利益的正當性基礎。依據民法典和《有關擔保的司法解釋》相關規定，概括了正常經營買受人規則的構成要件，認為買受人必須取得抵押財產的所有權，且有必要增設買受人構成善意的要件，并應當以該要件替代司法解釋關于排除適用情形的兜底條款的規定。司法解釋關于除外情形的規定應當綜合各種因素加以判斷，不能簡單地依據購買的數量或出賣人與買受人是否存在控制關系而決定是否予以排除。
關鍵詞：正常經營買受人 動產擔保 排除適用 追及效力 交易安全 善意
9.自甘風險：本土化的概念定義、類型結構與法律適用——以白銀山地馬拉松越野賽體育事故為視角
作者：楊立新，教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國民法學研究會副會長。
內容摘要：白銀馬拉松賽體育事故發生后，應當重視對民法典第1176條自甘風險規則的研究和適用。民法典第1176條將自甘風險本土化，既有成功之處，也存在一定局限，主要是概念定義過窄，概括類型不足。本土化之自甘風險，風險活動引發活動事故，分為活動風險、活動傷害、活動組織過失和活動意外四種類型。前三種類型都在民法典第1176條規定的范圍之內，但沒有規定活動意外這一類型。本土化自甘風險的法律適用，應當以民法典第1176條規定的規則為基礎，對于不足部分應當采取類推適用的方法予以擴充，依據民法典的相關規定，保護好風險活動中各方當事人的合法權益。白銀馬拉松賽發生的活動事故，顯然屬于活動組織過失，活動組織者應當依照民法典第1176條、第1198條和第1165條規定，對受害人承擔損害賠償責任。
關鍵詞：自甘風險 本土化 風險活動 活動事故 類推適用 民法典
10.民法典“自甘風險”條文研究
作者：曹權之，中國人民大學法學院博士研究生。
內容摘要：隨著社會觀念的變革以及法律制度的發展，傳統意義上過于寬泛的自甘風險制度如今已難以為繼，在多數案件中不再具有免除加害人責任的法律效果。但是，在文體活動領域，自甘風險依然有作為一項獨立免責事由而存在的必要性。自甘風險與受害人同意、與有過失等其他抗辯事由不同，其法理基礎在于，基于特定的法政策考量，加害人的一般過失行為不構成侵權。在解釋論上，還應當區分民法典第1176條第1款規定的自甘風險與第2款規定的活動組織者責任，明確文體活動的參加者和組織者適用不同的注意義務標準。此外，在實踐中使用“自甘風險”一詞時，應當秉持謹慎、克制的態度，僅用其指代民法典第1176條第1款，以避免法律概念的混淆以及法律適用的錯誤。
關鍵詞：自甘風險 具有一定風險的文體活動 受害人同意 與有過失 民法典 侵權
11.論民法典中區塊鏈虛擬代幣交易的性質
作者：于程遠，中國政法大學民商經濟法學院講師、法學博士。
內容摘要：從法律適用的角度觀察，虛擬代幣可分為貨幣代幣、使用代幣、投資代幣三種基礎類型，其法律性質各不相同。貨幣代幣既非物權，又非債權，是一種無實體、非貨幣的新型財產；使用代幣的發行人承諾使用代幣的購買人以特定的代幣數量購買相應的產品、服務，從而建立起發行人與代幣購買人之間的債權債務關系；投資代幣指向未來的支付、共同管理權或共同表決權，應當受證券法以及相關商事法律的規制。區塊鏈技術的應用本身并不改變虛擬代幣的法律性質，虛擬代幣交易中，基于區塊鏈技術的智能合約只是一種新興的合同形式，但區塊鏈技術的應用可以起到代替傳統民法上公示的作用。
關鍵詞：虛擬代幣 數字貨幣 區塊鏈 比特幣 智能合約 代幣融資行為
司法改革
12.辯訴交易強迫認罪問題對認罪認罰從寬制度的警示
作者：夏菲，華東政法大學刑事法學院副教授，法學博士。
內容摘要：美國辯訴交易要求被告做有罪答辯必須是出于自由意志的自愿，但是，由于檢察官在刑事司法中擁有絕對權力，律師作用有限，被告在決定是否接受控方提供的交易條件時幾乎沒有自由選擇的余地。這種機制性強迫壓力的存在為無辜被告認罪的現實和心理學實驗研究所證實，并已經引起美國最高法院的關注。我國的認罪認罰從寬制度同樣強調被追訴人認罪認罰的自愿性，但是由于“自愿性”標準不明確，且也存在控審權力配置不當、律師作用更為有限等問題，認罪認罰從寬制度同樣存在強迫認罪甚至無辜被告認罪的風險。為有效防控此種風險，需明確“自愿性”標準，整體性、系統性推進刑事司法改革，并注重制度推行中的科學性。
關鍵詞：認罪認罰從寬 辯訴交易 強迫認罪 控審權力分配 律師作用 自愿性標準
13.刑事速裁案件二審程序研究
作者：韓仁潔，北京大學法學院博士研究生。
內容摘要：對速裁案件應否采用兩審終審制，我國理論界存在激烈爭議。立法和司法實踐雖認可速裁程序適用兩審終審制，但速裁案件二審啟動率低、上訴撤訴率高、量刑爭議占二審啟動事由比例高等現象表明，簡單適用普通二審程序不符合速裁程序運行的客觀需求。此外，上訴是否導致被告人認罪認罰效力被否定也是速裁案件二審程序必須解決的問題。重構速裁案件二審程序應當以均衡價值觀為指導，明確檢察機關量刑建議對法官裁判不具有強制約束力，強化一審法官的審查義務并建立一審法官在不采納量刑建議時的強制說理機制，在確保一審法官對控辯雙方進行充分釋明的基礎上對速裁案件二審程序的啟動條件進行限制。
關鍵詞：刑事速裁程序 二審程序 認罪認罰從寬制度 上訴 量刑建議 均衡價值觀
教育法治
14.論義務教育階段民辦學校招生自主權
作者：林沈節，上海商學院文法學院講師，法學博士。
內容摘要：義務教育階段的民辦學校享有辦學自主權，其中招生自主權是其中非常重要的子權利之一。在不同的發展時期，民辦學校的招生自主權依據受到政策的影響，招生自主權從規范不明確到逐步明確，再到作出具體細致的規定，其權利內容逐漸得到落實。民辦學校招生自主權在面向行政機關時，與行政機關形成行政法律關系。民辦學校的招生自主權面向被招收的學生或學生家長時，形成民事法律關系。在確保民辦學校能夠實現義務教育的基本目標的前提下，采用法律或者法規的形式對招生自主權作出明確規定。同時，為確保民辦學校招生自主權公平公正的行使，義務教育階段民辦學校招生自主權需要做到招生信息公開、招生過程受監督。政府監管應當以自主招生不違反公平公開為主要目標，確保招生秩序市場的平穩，確保民辦學校合法合理行使招生自主權。
關鍵詞：義務教育 民辦教育 辦學自主權 招生自主權 平等 社會力量辦學
青年論壇
15.生前特別贈與及遺產合算制度之構造——以民法典繼承編為分析視角
作者：孟燁，復旦大學法學院講師。
內容摘要：以實現財產代際傳遞為目的的生前特別贈與是普遍存在的民事行為，但包括民法典在內的現行立法卻并未建立相關規則，立法的缺位導致財產傳遞的穩定性可能受到影響。將生前特別贈與視為繼承份額的預付，繼承開始后將其合算入遺產，再由繼承人平均繼承的遺產合算制度，被用于解決生前特別贈與問題。歷史基礎和比較法研究可以為構建遺產合算制度提供參照。在遺產合算制度的構建中，特別贈與范圍的確定標準、贈與價值的評估機制，以及代位繼承和間接贈與情況下的歸扣義務人等都是不可或缺的核心內容。
關鍵詞：民法典繼承編 生前特別贈與 遺產合算 平等繼承 比較法 代位繼承