《東方法學》2020年第2期
【主編的話】
【理論前沿】
刑法理論因應時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系 劉艷紅
論受賄罪中的國家工作人員 勞東燕
社會轉(zhuǎn)型中的婚姻家庭法制新面向 薛寧蘭
刑民法域協(xié)調(diào)視野下防衛(wèi)限度之確定 于改之
國家治理轉(zhuǎn)型的縱向維度——基于央地關(guān)系改革的法治化視角 封麗霞
在所有與使用之間：商譽保護的制度邏輯 吳元元
【學術(shù)專論】
關(guān)于制定《長江保護法》的法理思考 呂忠梅
論中國公司法本土化與國際化的融合 朱慈蘊
論有效金融監(jiān)管制度之構(gòu)建 宋曉燕
意定監(jiān)護制度實施中的困境與破解 張素華
【本期關(guān)注】
農(nóng)地侵權(quán)行為解析及其責任適用 陳小君
再論土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì) 宋志紅
【司法改革】
功能論視角下任意訴訟擔當?shù)念愋脱芯?/span> 紀格非
【智慧法治】
數(shù)字經(jīng)濟背景下的WTO電子商務諸邊談判：最新發(fā)展及焦點問題 石靜霞
論跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制企業(yè)雙向合規(guī)的法治保障 許多奇
知情同意原則在信息采集中的適用與規(guī)則構(gòu)建 鄭佳寧
【主編的話】
親愛的讀者，呈獻給大家的是《東方法學》“女學者”特刊。本期封面特別從藍色變?yōu)樽仙�，就是想致敬學術(shù)園地里的姹紫嫣紅、致敬中國法學的女性力量，祝福和感謝所有女作者、讀者、編者，問候大家節(jié)日快樂！
我們注意到，在法學教育、研究領(lǐng)域的“她們”現(xiàn)象，在博士生教育階段往往十之六七是女生，男生相對較少；而在法學各學科召開的年會上，鏡頭聚焦的又往往多是男性，少有女學者的身影。我們認為，在學術(shù)研究的長跑路上，女學者的努力和優(yōu)秀，需要全社會更多的看到，“她們”值得。
本期《東方法學》和16位優(yōu)秀女學者聯(lián)袂，展示中國法學女性力量的高光時刻。呂忠梅教授是我國頂尖的環(huán)境法學家，她與30位人大代表提出的“為長江立法”的議案得到全國人大的采納，全國人大常委會已公布了《長江保護法（草案）》。呂教授在繁忙的政務工作之余為特刊撰寫的《關(guān)于制定“長江保護法”的法理思考》，值得細細品讀。劉艷紅教授對于當下刑法理論如何順應時代發(fā)展需要進行了深入思考，提出了在科技時代、風險社會時代、立法活性化時代、法定犯時代和民法典時代刑法學需要處理好五個時代特征帶來的五種關(guān)系，體現(xiàn)了作者與時俱進的治學風范和精準清醒的大局觀。勞東燕教授是我國刑法學界特別有影響力的中生代女學者，她給特刊提供的《論受賄罪中的國家工作人員》，為正確界定“國家工作人員”作出了拓展性的貢獻。
再如，陳小君教授有關(guān)農(nóng)村土地侵權(quán)行為的類型化研究，朱慈蘊教授對中國公司法本土化與國際化融合的解析，薛寧蘭研究員對社會轉(zhuǎn)型中的婚姻家庭法制新面向進行的全面梳理，封麗霞教授研討央地關(guān)系改革的法治化視角，石靜霞教授的WTO電子商務諸邊談判新進展及焦點問題分析，于改之教授在刑民法域協(xié)調(diào)視野下對防衛(wèi)限度的厘清，宋曉燕教授的有效金融監(jiān)管制度研究，許多奇教授的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制論證，紀格非教授對任意訴訟擔當?shù)年P(guān)注，吳元元教授有關(guān)商譽保護制度邏輯的探究，鄭佳寧教授關(guān)于知情同意原則在信息收集中適用的論證，張素華教授對監(jiān)護制度實施困境的解讀，宋志紅教授關(guān)于《農(nóng)村土地承包法》的目的解釋等，都是選題前沿、視角獨到、論證扎實、具有很高學術(shù)價值的優(yōu)秀作品，女學者展現(xiàn)的學術(shù)高度令人心生敬意。
尤其值得一提的是，本期“女學者”特刊的編輯、出版正逢新冠肺炎疫情期間，各位作者、編輯團隊以及印刷制作企業(yè)都遇到了各種突如其來的困難。但是，大家齊心協(xié)力，共克時艱，終于使這期特別的、精彩的、紅得發(fā)紫的特刊按時按質(zhì)出版了，一并感謝一路支持幫助《東方法學》的所有朋友。
皎若太陽升朝霞，灼若芙蕖出淥波。每當重大節(jié)日當天，世界地標性著名建筑往往會點亮特殊顏色的燈光，以表達祝賀、致敬之意。如前所述，《東方法學》特意為本期特刊單獨變色，同樣也是希望全社會都能看到“她們”：謹向為法治建設(shè)特別是法學研究作出卓越努力的廣大女學者致以崇高敬意！讓我們共同期待廣大女學者為人類社會更美好的治理制度和實踐貢獻更多的法治智慧！
【理論前沿】
刑法理論因應時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系
作者：劉艷紅（東南大學法學院）
內(nèi)容摘要：從刑法理論的視角審視，當下我們所處時代是：以互聯(lián)網(wǎng)科技為引領(lǐng)的科技時代；科學技術(shù)不斷發(fā)展的副作用所引發(fā)的高風險時代；大量新型違法犯罪行為頻發(fā)及其刑法規(guī)制帶來的刑事立法活性化時代；犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重的時代；以民法典編纂為標志性事件的民法典時代。刑法理論如欲因應時代發(fā)展，需要處理好五種關(guān)系：科技時代傳統(tǒng)刑法理論與新問題之間的關(guān)系；風險社會時代刑法安全治理與權(quán)利保障之間的關(guān)系；立法活性化時代刑事立法的“立改”與“廢釋”之間的關(guān)系；法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關(guān)系；民法典時代公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關(guān)系。刑法學的發(fā)展，只有不斷尋找時代問題，充分體現(xiàn)時代特征，才能形成富有生命力的時代理論。
關(guān)鍵詞：刑法理論；科技時代；風險社會；立法活性化；法定犯；民法典
論受賄罪中的國家工作人員
作者：勞東燕（清華大學法學院）
內(nèi)容摘要：對受賄罪中國家工作人員的界定，在方法論上需遵循融貫性與合目的性的雙重要求。公務說的立場具有妥當性；但對公務應作限定理解，即必須是與國家有關(guān)的事務，需要體現(xiàn)國家的意志性。對受賄罪中“從事公務”的理解，應區(qū)別于貪污罪。受賄罪中的“從事公務”，在范圍上不限于行使公權(quán)力的場景，也包括國家以私主體出現(xiàn)時的情形。公務與勞務并非對立的范疇，管理性并非成立公務的必備要素；只要相應事務具有國家性的面向，即事務的處理權(quán)限可追溯至主權(quán)者的委托，則勞務性的活動也可能構(gòu)成公務。國家出資企業(yè)與評標或政府采購活動中的委派類主體，其作為國家工作人員的國家性，體現(xiàn)在國有單位意志的代表性與業(yè)務內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性上。缺乏國有單位意志的代表性，或是業(yè)務內(nèi)容與國有資產(chǎn)的監(jiān)管沒有關(guān)聯(lián)，均不應認定為國家工作人員。
關(guān)鍵詞：國家工作人員；受賄罪；從事公務；受委派主體；公務與勞務；國家性的面向
社會轉(zhuǎn)型中的婚姻家庭法制新面向
作者：薛寧蘭（中國社會科學院法學所）
內(nèi)容摘要：中國社會轉(zhuǎn)型對婚姻家庭的影響是全面而深刻的。婚姻家庭法制改革需與社會發(fā)展同步，回應社會需求。將男女法定婚齡降低至自然人成年年齡，符合完全民事行為能力的本質(zhì)內(nèi)涵，有利于實現(xiàn)民法體系內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一，還可消除男女結(jié)婚年齡上的不合理區(qū)分。在新的人口、社會、經(jīng)濟形勢下，實現(xiàn)我國民事法律導向從限制生育向自主生育轉(zhuǎn)型的重要舉措之一，是從賦權(quán)角度調(diào)整夫妻共同生育行為。人工生殖技術(shù)應用引發(fā)親子關(guān)系確認規(guī)則變化，當傳統(tǒng)規(guī)則“失靈”，確立新的規(guī)則成為必要。異質(zhì)人工生殖情形下的親子關(guān)系認定應綜合考慮不孕不育夫妻采取人工生殖技術(shù)生育子女的合意、未成年子女最佳利益、事實撫養(yǎng)關(guān)系的形成等各種因素。
關(guān)鍵詞：婚姻家庭法；法定婚齡；生育權(quán)；代孕；人工生殖技術(shù)；民法典；婚姻家庭編
刑民法域協(xié)調(diào)視野下防衛(wèi)限度之確定
作者：于改之（華東政法大學刑事法學院）
內(nèi)容摘要：《刑法》第20條第2款關(guān)于正當防衛(wèi)限度的學說之爭隱含著協(xié)調(diào)刑民防衛(wèi)限度法域沖突的不同立場。相較于承認刑民防衛(wèi)過當二元論，刑民防衛(wèi)過當一元論更契合違法性評價制度、正當防衛(wèi)制度的目的，在實踐層面也更具有比較優(yōu)勢；相較于刑法從屬型一元論，民法從屬型一元論更能實現(xiàn)刑民防衛(wèi)限度規(guī)定的無縫對接，且在有效保護防衛(wèi)人利益的同時未過度限制對加害人利益的保護。因此，對于刑民防衛(wèi)限度法域沖突的協(xié)調(diào)而言，民法從屬型一元論屬于最優(yōu)解釋。
關(guān)鍵詞：法域沖突；防衛(wèi)限度；刑法從屬型；民法從屬型；正當防衛(wèi)；民法典
國家治理轉(zhuǎn)型的縱向維度
——基于央地關(guān)系改革的法治化視角
作者：封麗霞（中共中央黨校<國家行政學院>政治和法律部）
內(nèi)容摘要：央地關(guān)系是當代中國國家治理現(xiàn)代化的一個核心問題。改革開放以來，我國央地關(guān)系改革采取的是一種漸進式實驗主義思路，權(quán)力的上收與下放整體上呈現(xiàn)“弱制度化”的特點�，F(xiàn)實當中，央地關(guān)系的改革與調(diào)整很大程度上依靠的是運動式治理、專項治理、壓力型治理等非常規(guī)手段，盡管能夠快速解決一些久拖不決的治理難題，但是并沒有實現(xiàn)對傳統(tǒng)國家治理模式的突破，也難以有效避免央地關(guān)系的“統(tǒng)死放亂”怪圈和周期性震蕩。欲實現(xiàn)國家縱向治理的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型與升級，必須加強以國家法治為中心的央地關(guān)系制度建設(shè)，以央地關(guān)系法治化來提升國家的整體治理能力。只有如此，才能從國家制度建設(shè)層面維護中央權(quán)威，也才能真正形成既有秩序又有活力的地方治理。
關(guān)鍵詞：國家治理能力；縱向治理結(jié)構(gòu)；央地關(guān)系；弱制度化；法治化視角；漸進式實驗主義
在所有與使用之間：商譽保護的制度邏輯
作者：吳元元（西南財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容摘要：廣藥集團與加多寶公司關(guān)于“王老吉”商標、紅罐包裝等系列爭訟的實質(zhì)是商譽的爭奪，其中蘊含的商譽保護的制度邏輯業(yè)已超越個案，具有一般性的法理意義。作為稀缺的文化資產(chǎn)，商譽的形成需要商標等載體歷經(jīng)足夠充分的使用時間；也正是由于使用時間的約束，商譽本身很難通過法律迅速實現(xiàn)強制轉(zhuǎn)移和再分配�；谶@一規(guī)律，商譽保護應當全面衡量商標所有者和使用者在商譽創(chuàng)造、增值過程中的不同貢獻，通過適用附期限的責任規(guī)則等制度設(shè)計，建構(gòu)所有者和使用者的利益平衡機制，避免出現(xiàn)消費者福利減損、無謂爭訟激增等利益再分配效應。紅罐包裝權(quán)屬爭議、廣告語是否侵權(quán)等潛藏著與“王老吉”商標案相同的因果機理，司法解決之道也應當以包裝裝潢、廣告語背面的商譽的創(chuàng)造實踐作為依據(jù)，按照孰為商譽創(chuàng)造者、增值者進行權(quán)屬確定，為商譽的再生產(chǎn)提供良好的制度激勵。同時，還應當經(jīng)由司法運作充分發(fā)揮商譽對于其所有者的自我約束功能，實現(xiàn)良性社會控制。
關(guān)鍵詞：文化資產(chǎn)；商譽保護；責任規(guī)則；利益平衡機制；消費者權(quán)利；制度激勵
【學術(shù)專論】
關(guān)于制定《長江保護法》的法理思考
作者：呂忠梅（清華大學法學院）
內(nèi)容摘要：制訂《長江保護法》的過程本質(zhì)上是一次重大的理論與實踐創(chuàng)新。既需要突破現(xiàn)有的部門立法理念、單項立法原則和分別立法模式，確立流域立法新層次、新模式，也需要發(fā)揮立法重構(gòu)社會關(guān)系、重塑管理體制、重建社會秩序的價值引領(lǐng)功能，確立長江流域治理新規(guī)范，并獲得社會的廣泛認同和遵守。為此，必須進一步深化對《長江保護法》基本概念的認識，界定“長江流域”的“社會流域”內(nèi)涵和獨立性、系統(tǒng)性、空間性特征；從法律關(guān)系角度標識長江流域治理社會關(guān)系，建立長江流域空間關(guān)系思維，確立長江流域事權(quán)配置維度：按主體層級配置事權(quán)，以空間視角設(shè)計制度，依托制度形成機制。
關(guān)鍵詞：長江保護法；環(huán)境保護立法；長江流域事權(quán)；空間關(guān)系；流域社會治理；流域立法模式
論中國公司法本土化與國際化的融合
作者：朱慈蘊（清華大學法學院）
內(nèi)容摘要：公司法作為規(guī)范投資人設(shè)立公司、運營公司的商事組織法，與公司實踐密切相關(guān)，是為解決公司運行中的問題而誕生。我國歷次公司法修改都體現(xiàn)了本土化與國際化相互交融的特點。為中國企業(yè)的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)保駕護航，提升國際化的競爭力，是本次公司法修正啟動的動因。中國公司法的現(xiàn)代化已經(jīng)初具規(guī)模，而本次修改，應在較高層級上實現(xiàn)公司法的國際化與本土化的融合。具體而言：在公司組織形態(tài)上，應采用公開公司與封閉公司的分類；在公司治理上，應進一步擴張中小股東權(quán)益保護力度，進一步完善公司股東會、董事會以及監(jiān)督機制，將公司社會責任具體化；在公司并購制度上，應增加公司合并、分立不同角度的分類規(guī)定，確定公司收購與反收購的決策權(quán)歸屬；在公司集團制度建構(gòu)上，應引入、建立、健全公司集團的相關(guān)法律規(guī)定。
關(guān)鍵詞：中國公司法；商事組織法；公司法本土化；公司法修改；公司回購；上市公司治理
論有效金融監(jiān)管制度之構(gòu)建
作者：宋曉燕（上海財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容摘要：我國金融監(jiān)管制度的供給已形成較為成熟的監(jiān)管架構(gòu)，同時包括了對很多重點改革內(nèi)容的持續(xù)探索，這些基本都反映了對金融安全和效率的兼顧。在金融進一步改革的過程中，應尤為關(guān)注有效金融監(jiān)管制度的完善。在綜合經(jīng)營和國際化發(fā)展的大背景下，一國構(gòu)建有效的金融監(jiān)管制度需著力解決好以下四對矛盾：第一是金融系統(tǒng)復雜性與金融監(jiān)管體制整體性之間的矛盾，即從整體性視角構(gòu)建適應一國金融市場發(fā)展的監(jiān)管體制，以應對金融系統(tǒng)復雜性；第二是金融系統(tǒng)復雜性與監(jiān)管制度一致性的矛盾，金融系統(tǒng)復雜性同時要求監(jiān)管制度的制定應以“監(jiān)管目標一致性”為標準，保持邏輯內(nèi)在一致，以減少套利空間；第三是金融系統(tǒng)的動態(tài)性與監(jiān)管前瞻性和謙抑性的矛盾，即金融系統(tǒng)的動態(tài)性要求前瞻性的金融監(jiān)管，但與此同時保持適當?shù)闹t抑；第四是金融系統(tǒng)的開放性與監(jiān)管的國際化和國別性的矛盾。金融系統(tǒng)的開放性既對監(jiān)管國際化和標準化提出了要求，同時也應重視各國金融市場發(fā)展程度不同條件下的國別化監(jiān)管需求。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管制度；國際金融中心；金融安全；監(jiān)管前瞻性；監(jiān)管謙抑性；國別化監(jiān)管
意定監(jiān)護制度實施中的困境與破解
作者：張素華（武漢大學法學院）
內(nèi)容摘要：《民法總則》第33條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人可以通過協(xié)商書面確定自己的監(jiān)護人，但對于意定監(jiān)護協(xié)議的主體范圍、具體形式、生效節(jié)點、可否任意解除等問題缺乏細化規(guī)定，勢必在實務運行中引發(fā)系列困惑。意定監(jiān)護協(xié)議僅要求采取書面形式不足以防范糾紛，當下中國應輔以公證機關(guān)進行公證較為妥當。意定監(jiān)護協(xié)議在被監(jiān)護人喪失或者部分喪失民事行為能力時生效，被監(jiān)護人是否喪失民事行為能力應綜合采用實質(zhì)性損害和功能性損害標準，同時區(qū)分醫(yī)學鑒定要件和法律要件。意定監(jiān)護協(xié)議在生效以前雙方都可以解除監(jiān)護協(xié)議，但在其生效以后則不得任意行使解除權(quán)。監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責中，可以轉(zhuǎn)委托，除非轉(zhuǎn)委托行為將嚴重損害被監(jiān)護人的利益，或者被監(jiān)護人的近親屬提出了合理的反對理由。
關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護；意定監(jiān)護協(xié)議；意定監(jiān)護協(xié)議公證；監(jiān)護協(xié)議解除權(quán)；被監(jiān)護人利益保護；監(jiān)護協(xié)議生效
【本期關(guān)注】
農(nóng)地侵權(quán)行為解析及其責任適用
作者：陳小君（廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院）
內(nèi)容摘要：我國農(nóng)地侵權(quán)頻發(fā)且占農(nóng)地糾紛相當比例。兩個前提基礎(chǔ)（把握農(nóng)地范疇的法律內(nèi)涵與外延、掌控農(nóng)地權(quán)益的結(jié)構(gòu)與邊界）和三個向度特征（侵權(quán)客體顯明的不動產(chǎn)性、侵權(quán)構(gòu)成要素考量面向的政策性、關(guān)聯(lián)農(nóng)地侵權(quán)法律關(guān)系之錯綜復雜性），是系統(tǒng)界定農(nóng)地侵權(quán)行為并闡釋其特殊性的關(guān)鍵。類型化是體系化梳理農(nóng)地侵權(quán)行為并提高司法機關(guān)應對農(nóng)地侵權(quán)糾紛裁判質(zhì)量的有效路徑。以法律關(guān)系及其構(gòu)成中關(guān)鍵要素為標準，可將農(nóng)地侵權(quán)行為類型化為農(nóng)地民事侵權(quán)行為和農(nóng)地行政侵權(quán)行為。農(nóng)地民事侵權(quán)行為可劃分為主體加害型侵權(quán)行為、客體受損型侵權(quán)行為、違約性侵權(quán)行為；農(nóng)地行政侵權(quán)行為可劃分為因征收征用所生侵權(quán)行為、行政管理導致侵權(quán)行為、干預農(nóng)地使用權(quán)侵權(quán)行為。不同類型侵權(quán)行為，其請求權(quán)基礎(chǔ)或規(guī)范依據(jù)、歸責原則、責任形態(tài)各有不同，可初步厘清其中一二，但仍亟待理論深化、實踐梳理和立法完善。
關(guān)鍵詞：土地侵權(quán)行為；農(nóng)地侵權(quán)類型化；農(nóng)地民事侵權(quán)行為；農(nóng)地行政侵權(quán)行為；請求權(quán)基礎(chǔ)；農(nóng)地侵權(quán)裁判
再論土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)
作者：宋志紅（中央財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容摘要：由于新修訂的《農(nóng)村土地承包法》對土地經(jīng)營權(quán)的定性采取了“擱置”“曖昧”態(tài)度，學術(shù)界對土地經(jīng)營權(quán)之權(quán)利屬性的爭議從修法前的制度設(shè)計延續(xù)至修法后的法律解釋和適用，并出現(xiàn)了“權(quán)利屬性不明確說”“債權(quán)說”“二元定性說”“三類土地經(jīng)營權(quán)分屬不同性質(zhì)說”四種解釋結(jié)論。以目的解釋為主導，兼顧“內(nèi)外關(guān)系和諧”和“不與法條文義相反”的要求，新承包法中的土地經(jīng)營權(quán)首先應區(qū)分為設(shè)定于土地承包經(jīng)營權(quán)之上的土地經(jīng)營權(quán)和設(shè)定于土地所有權(quán)之上的土地經(jīng)營權(quán)兩大陣營，而每一類型土地經(jīng)營權(quán)又均應解釋為包含物權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)兩種權(quán)利類型；設(shè)定于土地承包經(jīng)營權(quán)之上的土地經(jīng)營權(quán)以5年期限為物、債劃界標準，設(shè)定于土地所有權(quán)之上的土地經(jīng)營權(quán)以權(quán)利設(shè)定方式和實際權(quán)能安排為劃界標準。出租屬于債權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)的設(shè)立方式，建議引入“分置”指稱承包農(nóng)戶設(shè)立物權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)的行為，同時采用“出讓”指稱發(fā)包方設(shè)立物權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)的行為。
關(guān)鍵詞：土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì)；土地承包經(jīng)營權(quán)；農(nóng)村土地承包法；三權(quán)分置；物權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)；債權(quán)性土地經(jīng)營權(quán)
【司法改革】
功能論視角下任意訴訟擔當?shù)念愋脱芯?/span>
作者：紀格非（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：早期的任意訴訟擔當作為實體當事人適格標準的例外出現(xiàn)。隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，任意訴訟擔當在民事訴訟中所承擔的功能日趨復雜，漸次注入簡化訴訟程序、提高訴訟效率等程序功能。對于任意訴訟擔當適用條件的理解離不開對其功能剖析。任意訴訟擔當?shù)牟煌δ軟Q定了不同類型的任意訴訟擔當應有不同的適用標準。在我國民事訴訟中，應充分發(fā)展代表型的任意訴訟擔當；厘清擬制型任意訴訟擔當?shù)漠斒氯四芰εc當事人適格的關(guān)系；謹慎對待代理型的任意訴訟擔當。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；任意訴訟擔當；訴訟擔當；當事人適格；實體當事人；訴訟實施
【智慧法治】
數(shù)字經(jīng)濟背景下的WTO電子商務諸邊談判：最新發(fā)展及焦點問題
作者：石靜霞（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院）
內(nèi)容摘要：代表世界貿(mào)易90%份額的76個WTO成員于2019年1月發(fā)起“電子商務諸邊談判”，旨在制訂電子商務/數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的國際規(guī)則，以適應經(jīng)濟的全球化和數(shù)字化發(fā)展。談判既涉及成員存在基本共識的貿(mào)易便利化議題，也涵蓋高標準的數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則。各談判成員數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平不同，核心利益訴求有別，尤其是中美歐等主要成員的立場協(xié)調(diào)是決定該談判是否能夠成功的決定性因素。對此，有必要重點分析談判中的跨境數(shù)據(jù)流動和禁止本地化要求、源代碼及算法規(guī)制和電子傳輸?shù)拿怅P(guān)稅及數(shù)字稅征收等核心爭議問題。我國作為電子商務第一大國、數(shù)字經(jīng)濟第二大國，需在積極參與談判的同時，注重推動談判符合最大多數(shù)成員的利益，并提升我國在電子商務/數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的規(guī)則話語權(quán)。
關(guān)鍵詞：WTO電子商務談判；跨境數(shù)據(jù)流動；源代碼及算法；電子傳輸免關(guān)稅；數(shù)字經(jīng)濟；數(shù)字稅
論跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制企業(yè)雙向合規(guī)的法治保障
作者：許多奇（復旦大學法學院）
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)環(huán)境下，大規(guī)模和復雜的跨境數(shù)據(jù)流動成為常態(tài)。在數(shù)據(jù)跨境問題上，“走出去”和“引進來”的企業(yè)都面臨必須滿足國內(nèi)外公權(quán)力機關(guān)依本國法所提出的數(shù)據(jù)收集、傳輸和使用等要求，即實現(xiàn)雙向合規(guī)。對企業(yè)合規(guī)現(xiàn)狀的梳理發(fā)現(xiàn)存在雙向合規(guī)難的問題。但從國內(nèi)來看，缺乏“良法善治”的法治保障是主要原因。具體表現(xiàn)在：制度零散，缺乏頂層設(shè)計下的數(shù)據(jù)跨境系統(tǒng)規(guī)范體系；機構(gòu)不明，缺乏獨立的數(shù)據(jù)跨境風險管理執(zhí)法機構(gòu)；手段單一，缺乏完整健全的數(shù)據(jù)跨境執(zhí)法流程；國際爭端，數(shù)據(jù)本地化政策影響中國的國際貿(mào)易談判。加強“良法善治”法治保障解決雙向合規(guī)難問題的對策建議是：科學立法，豐富提升跨境數(shù)據(jù)流動管理的價值目標，為雙向合規(guī)提供法律規(guī)范體系；機構(gòu)創(chuàng)新，設(shè)立獨立的跨境數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)，將雙向合規(guī)落到實處；協(xié)同共治，構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)安全治理體系，營造良好的合規(guī)環(huán)境；合作共贏，積極參與跨境數(shù)據(jù)流動國際規(guī)則制定，推動雙向合規(guī)健康、可持續(xù)地開展。
關(guān)鍵詞：跨境數(shù)據(jù)流動；數(shù)據(jù)流動規(guī)制；雙向合規(guī)；數(shù)據(jù)安全治理；跨境數(shù)據(jù)流動國際規(guī)則；數(shù)字經(jīng)濟
知情同意原則在信息采集中的適用與規(guī)則構(gòu)建
作者：鄭佳寧（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院）
內(nèi)容摘要：用戶的知情同意作為企業(yè)采集用戶行為信息應遵守的一項原則，是用戶行為信息采集的合法性基礎(chǔ)。在信息采集中的選擇與參與機制中，我國宜采擇入為主的知情同意規(guī)則設(shè)計。在其必備前提——告知環(huán)節(jié)，針對信息采集行為的主體、行為信息的類別和使用目的、采集后的處理行為和用戶行為信息流向的第三方等方面，均應履行告知義務。對用以進行行為化定位等特殊用途，還應進行專門披露。在用戶同意規(guī)范制度的設(shè)計上，用戶同意類型需要進一步區(qū)分；同意的有效形式應該更加審慎；同時，對用戶同意外的其他采集合法性基礎(chǔ)應進行明確。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)信息；信息采集；合法性基礎(chǔ)；知情同意；擇入機制；擇出機制