《東方法學》2019年第6期目錄
本期關(guān)注
繼承制度的立法完善……房紹坤
民法典對買賣型擔保協(xié)議的規(guī)制路徑……石冠彬
警察即時強制權(quán)的規(guī)范化行使……劉 軍
監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)運作困境及其破局……倪鐵
智慧法治
Libra：數(shù)字貨幣型跨境支付工具的模式與治理……楊 東
論“深度偽造”智能技術(shù)的一體化規(guī)制……王祿生
論國際網(wǎng)絡(luò)空間法中的應(yīng)有注意義務(wù)……金慧華
人工智能算法黑箱的法律規(guī)制……徐鳳
大數(shù)據(jù)偵查措施程控體系建構(gòu)：前提、核心與保障……張可
理論前沿
論法律語境下的金融科技與監(jiān)管科技……徐冬根
新時代我國行政審判的三重任務(wù)……章志遠
“維護公司價值及股東權(quán)益所必需”而回購的法律規(guī)制……馮輝
環(huán)境安全公眾監(jiān)督法律機制的反思與重構(gòu)……羅俊杰
教育法治
論法治視野下學位評定委員會職責的變革……王春業(yè)
青年論壇
論保險責任時間限制條款及其適用……張 靜
反腐敗國際合作：追逃勸返制度的規(guī)則構(gòu)建……羅斌
本期關(guān)注
繼承制度的立法完善
——以《民法典繼承編草案》為分析對象
內(nèi)容摘要：《民法典繼承編草案》的規(guī)定存在一些不足，應(yīng)當加以改進和完善。刪除調(diào)整對象、繼承權(quán)男女平等、夫妻再婚遺產(chǎn)處理的規(guī)定等重復性和無實質(zhì)意義的規(guī)定。修正放棄繼承、繼承權(quán)喪失、代位繼承、遺囑形式、遺產(chǎn)債務(wù)清償、無人繼承又無受遺贈的遺產(chǎn)之處理等存在缺陷的規(guī)定。增設(shè)繼承回復請求權(quán)、遺產(chǎn)共有的形態(tài)、遺產(chǎn)分割的效力等必備繼承規(guī)則。
關(guān)鍵詞：民法典繼承編草案 立法完善 法定繼承 遺囑繼承 遺產(chǎn)處理
作 者：房紹坤，吉林大學法學院教授，教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授
論民法典對買賣型擔保協(xié)議的規(guī)制路徑
——以裁判立場的考察為基礎(chǔ)
內(nèi)容摘要：買賣型擔保協(xié)議這一非典型擔保方式在性質(zhì)上屬債權(quán)擔保，滿足附生效條件買賣合同的認定要件，屬于以特定財產(chǎn)提供保證擔保的表現(xiàn)方式，原則上只要雙方當事人達成合意即生效。未來民法典宜廢棄現(xiàn)行司法解釋否認雙方當事人具有“買賣合意”的立場，肯定債權(quán)人既可“要求擔保人履行買賣合同”亦可“通過強制拍賣、變賣擔保物以實現(xiàn)擔保權(quán)”。買賣型擔保協(xié)議與流擔保條款因是否直接導致?lián)Ｎ锼袡?quán)轉(zhuǎn)移而有所區(qū)別，但本質(zhì)上均可歸入事先以物抵債協(xié)議的范疇；在擔保債權(quán)數(shù)額明顯低于擔保物價值時，若買賣型擔保協(xié)議中擔保權(quán)人要求履行買賣合同，應(yīng)允許擔保人援引流擔保條款的規(guī)定予以抗辯，此時擔保權(quán)人只能通過變現(xiàn)擔保物實現(xiàn)債權(quán)。
關(guān)鍵詞：買賣型擔保協(xié)議 意思表示 民法典編纂 非典型擔保 流擔保條款
作 者：石冠彬，中國人民大學博士后科研流動站科研人員；海南大學法學院教授、博士生導師
警察即時強制權(quán)的規(guī)范化行使
——以公民權(quán)利保護為線索
內(nèi)容摘要：警察即時強制權(quán)具有即時性和強制性，不以行政處分的作出為前提且無事先告誡環(huán)節(jié)，需要根據(jù)現(xiàn)場情況臨場決定即時執(zhí)行，因此法律授予警察現(xiàn)場執(zhí)法以很大的自由裁量權(quán)。然而執(zhí)法實踐中也出現(xiàn)了一些不規(guī)范行使和嚴重侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象。為了更好地規(guī)范警察即時強制權(quán)，保障公民基本權(quán)利，需要確立目的正當性以及目的與手段的比例性原則，制定警察即時強制權(quán)啟動和執(zhí)行的正當程序，完善警察即時強制權(quán)行使的可檢視性要求、違法行使的法律救濟和責任追究等，最大限度地擴大社會公益，同時將對于個體權(quán)利與自由的妨礙限制在最低限度。
關(guān)鍵詞：即時強制權(quán) 比例性原則 規(guī)范化行使 公民基本權(quán)利
作 者：劉軍，山東大學（威海）法學院教授、博士生導師、德國馬克斯-普朗克外國與國際刑法研究所訪問學者
監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)運作困境及其破局
內(nèi)容摘要：監(jiān)察技術(shù)調(diào)查權(quán)是技術(shù)性、秘密性的調(diào)查職務(wù)犯罪的國家專門權(quán)力，同時又是不同于刑事司法權(quán)的監(jiān)察調(diào)查權(quán)。當下技術(shù)調(diào)查執(zhí)行中的警察權(quán)仍面臨著規(guī)制供給不足問題：技術(shù)調(diào)查法律界定和措施類型缺乏明確規(guī)定，審批決定權(quán)對執(zhí)行權(quán)制約不足，啟動、變更程序、監(jiān)督程序設(shè)置尚未形成完善的法治邊界。有必要通過法律界定明確、類型規(guī)范、程序細化、監(jiān)督有力的一系列規(guī)制建構(gòu)，使得技術(shù)調(diào)查審批決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)這兩種權(quán)能在分立與制約中不斷彌補對方不足，在監(jiān)察權(quán)與警察權(quán)的良性互動中實現(xiàn)對技術(shù)調(diào)查的運作效率與程序公正的雙重法治追求。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察權(quán) 警察權(quán) 技術(shù)調(diào)查 權(quán)力自足
作 者：倪鐵，華東政法大學刑事司法學院副教授，法學博士
智慧法治
Libra：數(shù)字貨幣型跨境支付清算模式與治理
內(nèi)容摘要：美國社交網(wǎng)絡(luò)公司Facebook牽頭發(fā)行的數(shù)字貨幣Libra實際上構(gòu)成一種新的跨境支付工具。通過在不同國家的參與節(jié)點及建立的相應(yīng)虛擬賬戶，Libra可以構(gòu)建一種自我清算的跨境支付體系，規(guī)避相應(yīng)國家金融監(jiān)管。Libra以其幣值穩(wěn)定機制對于一些國家相對不穩(wěn)定的法定貨幣形成一定優(yōu)勢，可能威脅一國金融穩(wěn)定和貨幣主權(quán)。特別是，Libra還對中國非銀行支付的產(chǎn)業(yè)地位造成了一定競爭性沖擊。為因應(yīng)數(shù)字貨幣型跨境支付清算工具之風險，應(yīng)變革我國跨境支付及數(shù)字貨幣治理體系，改變管制型監(jiān)管之窠臼，放松數(shù)字貨幣發(fā)展渠道，構(gòu)建沙盒式監(jiān)管機制，促進科技驅(qū)動型監(jiān)管發(fā)展。
關(guān)鍵詞：數(shù)字貨幣 libra 監(jiān)管科技 共票 跨境支付清算
作 者：楊東，中國人民大學法學院未來法治研究院研究員，教授、博士生導師
論“深度偽造”智能技術(shù)的一體化規(guī)制
——從“楊冪換臉視頻”談起
內(nèi)容摘要：“深度偽造”是利用深度學習技術(shù)中的“對抗生成網(wǎng)絡(luò)”模型形成的智能視頻處理技術(shù)。“換臉視頻”是該技術(shù)最為典型的應(yīng)用。與原有技術(shù)相比，該技術(shù)具有高度真實性、泛在普適性和快速演化性等特征。對其濫用不僅將侵犯公民的個人權(quán)利、破壞社會穩(wěn)定與國家安全，甚至還可能消解社會共同的信任。現(xiàn)有技術(shù)規(guī)制中采用的“溯源防偽”與“反向破解”的方案無法有效應(yīng)對。現(xiàn)有法律規(guī)制中民事、行政、刑事責任因其“事后性”也難以全面覆蓋。下一階段，要在現(xiàn)有技術(shù)規(guī)制與法律規(guī)制基礎(chǔ)之上構(gòu)建“平臺-制作者-受眾”三位一體規(guī)制體系，強化平臺的審查責任、明確視頻制作者的說明義務(wù)并培養(yǎng)公民在“后真相時代”的信息素養(yǎng)。
關(guān)鍵詞：換臉視頻 深度偽審查責任說明義務(wù) 信息素養(yǎng)
作 者：王祿生，東南大學法學院研究員、東南大學人民法院司法大數(shù)據(jù)研究基地研究人員，法學博士
論國際網(wǎng)絡(luò)空間法中的應(yīng)有注意義務(wù)
內(nèi)容摘要：在國際法對問責制采取一般做法的背景下，“應(yīng)有注意”使各國在履行其義務(wù)時能保持高度的自主性和靈活性。“應(yīng)有注意”已成為國際法各領(lǐng)域的行為標準，它提供了一種據(jù)以評估過失的謹慎標準。“應(yīng)有注意義務(wù)”引入網(wǎng)絡(luò)空間法是為了緩解國家責任歸因的困境。“合理性”是判定網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)有注意義務(wù)的行為標準。網(wǎng)絡(luò)應(yīng)有注意義務(wù)之“好政府”的做法包括：采取措施保障應(yīng)有注意義務(wù)在本國內(nèi)得以履行、分享網(wǎng)絡(luò)潛在風險的信息、與國際社會共同努力確定履行應(yīng)有注意原則的有效措施、與其他利益相關(guān)方進行合作和承擔共同而有區(qū)別的應(yīng)有注意義務(wù)等。
關(guān)鍵詞：應(yīng)有注意義務(wù) 國際網(wǎng)絡(luò)空間法 行為標準
作 者：金慧華，上海立信會計金融學院法學院教授
人工智能算法黑箱的法律規(guī)制
——以智能投顧為例展開
內(nèi)容摘要：人工智能算法不公開、不透明，被稱為“算法黑箱”。面對算法黑箱，不少人主張和呼吁算法透明。但絕對的透明是不存在的，即使透明也是相對的透明。換言之，在人工智能時代，算法的不公開是原則，公開才是例外。盡管如此，人們應(yīng)有權(quán)要求算法公平。算法透明追求的其實是算法的簡要說明，包括算法的假設(shè)和限制、算法的邏輯、算法的種類、算法的功能、算法的設(shè)計者、算法的風險、算法的重大變化等方面的說明。算法透明的具體方法除了公開披露之外，還可以有諸如算法備案、算法解釋權(quán)等替代工具，還應(yīng)有算法審查、評估與測試，算法治理、第三方監(jiān)管等保障算法公平的其他措施。
關(guān)鍵詞：人工智能 算法 算法黑箱 智能投顧
作 者：徐鳳，中國政法大學外國語學院副教授
數(shù)據(jù)偵查措施程控體系建構(gòu)：前提、核心與保障
內(nèi)容摘要：在“擁抱大數(shù)據(jù)”的政策導向下，理論和實踐領(lǐng)域更加重視對大數(shù)據(jù)證據(jù)問題的探索，而缺乏對大數(shù)據(jù)偵查措施關(guān)涉問題的必要警惕。事實上，相比較大數(shù)據(jù)證據(jù)的理解與適用，對大數(shù)據(jù)偵查措施的程序控制更能彰顯依法治國，程序優(yōu)位之精神。大數(shù)據(jù)偵查措施的程控體系應(yīng)當包括作為基本前提的概念辨析、作為核心內(nèi)容的層控模式導入和作為一般保障的配套制度設(shè)計。大數(shù)據(jù)偵查措施屬于一般意義上的偵查措施，應(yīng)當被納入強制性偵查措施的范疇，但與技術(shù)性偵查措施有著明顯區(qū)別，應(yīng)當分而視之；嚴謹?shù)拇髷?shù)據(jù)層控模式應(yīng)當包括以內(nèi)部自律為主的起點控制，以行政干預為主的過程控制以及以司法審查為主的結(jié)點控制；大數(shù)據(jù)偵查措施配套制度的關(guān)鍵在于對知情權(quán)的保障，由此方顯完善數(shù)據(jù)披露制度和專家參與制度之意義。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)偵查措施 實體概念 層控模式 配套制度
作 者：張可，中國政法大學博士后研究人員，法學博士
理論前沿
論法律語境下的金融科技與監(jiān)管科技
——以融合與創(chuàng)新為中心展開
內(nèi)容摘要：融合催生創(chuàng)新，創(chuàng)新引領(lǐng)發(fā)展。創(chuàng)新性科技逐步向金融領(lǐng)域滲透并與金融進行深度跨界融合，產(chǎn)生了金融科技和監(jiān)管科技等諸多新業(yè)態(tài)，并使金融行業(yè)的生態(tài)系統(tǒng)發(fā)生了重大變化，進而引起金融監(jiān)管、金融法治和金融法律規(guī)范的新變化。監(jiān)管科技是數(shù)字時代一個通過金融科技與監(jiān)管相融合而生產(chǎn)的金融法新概念，成為融合與創(chuàng)新在金融法領(lǐng)域中應(yīng)用的典型案例；同時也是一種金融科技與法律相融合的典型表現(xiàn)方式。監(jiān)管科技的緣起宣誓了一場新的金融監(jiān)管范式轉(zhuǎn)變運動的開啟，監(jiān)管科技引發(fā)金融監(jiān)管范式轉(zhuǎn)換話題的討論，適應(yīng)了監(jiān)管層對金融科技創(chuàng)新與合規(guī)監(jiān)管采取平衡策略的要求，加速了傳統(tǒng)縱向監(jiān)管模式向橫向合作監(jiān)管模式的演進，具有重大的社會意義。
關(guān)鍵詞：金融科技 監(jiān)管科技 融合創(chuàng)新 金融法
作 者：徐冬根，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師；國際法研究所研究人員、金融法律與政策研究中心研究人員
新時代我國行政審判的三重任務(wù)
內(nèi)容摘要：行政訴訟前三十年的曲折發(fā)展折射出國家厲行法治的艱辛，后三十年的奮力前行必將鑄就法治國家大業(yè)的輝煌。新時代的行政審判面臨主動適應(yīng)黨政關(guān)系新變化、直面訴訟類型化改造和分層保障當事人訴權(quán)的三重任務(wù)。面對新型黨政關(guān)系對被告認定、法律適用及程序設(shè)計提出的挑戰(zhàn)，行政審判實踐應(yīng)從行政機關(guān)牌子是否保留、黨政內(nèi)部活動程序情況作為證據(jù)展示上予以回應(yīng)；面對最高人民法院在訴訟類型法律意義宣示、具體類型訴訟規(guī)則凝練、不同種類訴訟關(guān)系處理上的探索，行政訴訟再法典化應(yīng)從受案范圍拓展、訴訟請求區(qū)分和法官釋明義務(wù)明確上進行努力；面對行政訴權(quán)理性行使、精明行使、不當行使和惡意行使的現(xiàn)實，行政訴訟制度應(yīng)從起訴條件低階化改造、行政爭議實質(zhì)性解決的回歸和程序繁簡分流的再造方面進行應(yīng)對。行政審判理論對黨政關(guān)系、司法與原告及被告關(guān)系變化的審視和調(diào)適，能夠助力新時代法治國家建設(shè)行穩(wěn)致遠。
關(guān)鍵詞：新時代 行政審判 黨政關(guān)系 訴訟類型 訴權(quán)保障
作 者：章志遠，華東政法大學法律學院教授、博士生導師
“維護公司價值及股東權(quán)益所必需”而回購的法律規(guī)制
內(nèi)容摘要：新《公司法》第142條重構(gòu)了我國的股份回購制度，以立法明確上市公司可以“為維護公司價值及股東權(quán)益所必需”而回購股份，對公司、相關(guān)利益主體和金融市場均具有重要影響，但也蘊含著巨大的風險隱患。兩大證交所迅速頒布的股份回購監(jiān)管新規(guī)回應(yīng)了市場對法律規(guī)制的需求，但受急于鼓勵公司回購等因素影響，尚存在諸多待完善之處。應(yīng)從反市場操縱、相關(guān)主體的利益平衡和回購后處理等角度完善相應(yīng)的實體法規(guī)制，從決議規(guī)則與備案程序、信息披露與違法責任、推進回購監(jiān)管規(guī)則和股東訴權(quán)的銜接等角度完善相應(yīng)的程序法規(guī)制。
關(guān)鍵詞：上市公司股份回購 安全港 信息披露 決議規(guī)則 股東訴權(quán)
作 者：馮輝，石河子大學綠洲學者講座教授；對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授、博士生導師
環(huán)境安全公眾監(jiān)督法律機制的反思與重構(gòu)
內(nèi)容摘要：環(huán)境安全日益受到公眾關(guān)注使得我國環(huán)境監(jiān)管模式逐步從管制治理型向法治預防型轉(zhuǎn)變，公眾參與方式也逐步從事后救濟向事前預防轉(zhuǎn)變。工業(yè)化社會的形成使得“公眾”群體結(jié)構(gòu)日益復雜，但在傳統(tǒng)行政主導下現(xiàn)行環(huán)境立法并沒有對公眾作為參與監(jiān)督主體進行類型化設(shè)計，公眾在參與環(huán)境安全監(jiān)督過程中面臨監(jiān)督角色邊緣化、監(jiān)督行為和監(jiān)督效力附從化的窘境。完善我國環(huán)境安全公眾參與監(jiān)督的法律機制，應(yīng)構(gòu)建利益層次分明的公眾參與法律體系，建立多元化的公眾監(jiān)督排污企業(yè)的法定渠道，拓展公眾監(jiān)督行政監(jiān)管的途徑。
關(guān)鍵詞：環(huán)境安全 公眾監(jiān)督 公益訴訟 環(huán)境污染
作 者：羅俊杰，浙江萬里學院法學院副教授
教育法治
論法治視野下學位評定委員會職責的變革
——兼論《學位條例》的修改
內(nèi)容摘要：當下學位授予單位的學位評定委員會肩負著對學術(shù)問題進行實質(zhì)性審查的職責。然而，隨著學位人數(shù)的飛速增長以及學科專業(yè)的日益細化等，這種實質(zhì)性審查的職責定位已經(jīng)越來越難以適應(yīng)現(xiàn)實的需求。必須變革學位評定委員會的職責，由微觀的實質(zhì)性審查變革為宏觀監(jiān)督管理以及學位糾紛解決的職責，而將微觀的職責交由學位分委員會以及答辯委員會。要對《學位條例》作出適時修改，適時變革學位評定委員會的職責，優(yōu)化學位評定委員會的決策方式，以更好發(fā)揮學位評定委員會的作用。
關(guān)鍵詞：學位評定委員會 學位條例修改 法律職責定位作 者：王春業(yè)，河海大學法學院教授、法學博士
青年論壇
保險責任時間限制條款的效力分析
內(nèi)容摘要：保險人對被保險人在保險事故發(fā)生后限定時間內(nèi)的傷亡，給付保險金的條款，稱為保險責任時間限制條款。鑒于該條款免除了保險人限定期限之外的賠付責任，其效力經(jīng)常受到質(zhì)疑，國內(nèi)外法院對此亦持有不同觀點。其實，該條款的設(shè)置蘊含了一定的價值功能，系為了限定合理的承保風險、精算保費以確定對價以及確立保險事故與傷亡間的因果關(guān)系，故不能將其作為免責條款或無效條款而否認其效力。該條款本質(zhì)系界定保險責任范圍的有效條款，需結(jié)合其價值功能具體考量適用，考量因素主要為被保險人的傷亡與保險事故是否具有直接因果關(guān)系、理賠與否是否符合被保險人的合理期待。
關(guān)鍵詞：保險責任 時間限制條款 免責條款 無效條款 有效條款作 者：張靜，上海財經(jīng)大學法學院博士研究生
反腐敗國際合作：追逃勸返制度的規(guī)則構(gòu)建
內(nèi)容摘要：在境外追逃的幾種方式中，勸返因其效率最高、成本最低而成為當前實務(wù)部門最常使用的方式。然而，由于欠缺法律支撐，勸返在適用條件、承諾效力、國際認可度等方面爭議頗多，掣肘跨國追逃目標的實現(xiàn)。破解勸返方式所處之窘境，應(yīng)當明確勸返的性質(zhì)和地位，并從立法、司法以及國際合作三個維度對勸返程序進行制度化和法治化之完善：在立法層面規(guī)范勸返的工作方式和流程、制定勸返量刑規(guī)則、限制辦案人員承諾權(quán)限、建立監(jiān)督與救濟途徑；在司法層面規(guī)范勸返應(yīng)用方式，盡可能地消解其在司法公正層面的潛在不足；在國際層面積極開展勸返國際合作，簽訂互惠的勸返合作條約，增強勸返的國際認可度。
關(guān)鍵詞：反腐敗 境外追逃反腐敗國際合作
作 者：羅斌，中國人民公安大學國際警務(wù)合作與執(zhí)法學院講師，法學博士