《東方法學(xué)》2019年第5期要目
【2019年世界人工智能大會法治論壇特稿】
人工智能開發(fā)的理念、法律以及政策……季衛(wèi)東
智能技術(shù)驅(qū)動下的訴訟服務(wù)問題及其應(yīng)對之策……周佑勇
如何研究新技術(shù)對法律制度提出的問題？——以研究人工智能對知識產(chǎn)權(quán)制度的影響為例……王遷
無人駕駛汽車侵權(quán)責(zé)任的鏈?zhǔn)椒峙錂C制……袁曾
【本期關(guān)注】論擔(dān)保物權(quán)的立法構(gòu)造
民法典物權(quán)編應(yīng)規(guī)定混合共同擔(dān)保追償權(quán)……王利明
民法典編纂視野下的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)效力優(yōu)先體系再構(gòu)建——兼評《民法典各分編（草案）二審稿》第205-207條……席志國
論擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)：實體法與程序法的體系銜接……魏沁怡
【理論前沿】
金融機構(gòu)訴訟提前收貸問題研究……毛玲玲
論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具……何顯兵
【專題筆談】區(qū)域協(xié)調(diào)治理的法治路徑研究
區(qū)域治理的基本法律規(guī)制：區(qū)域合作法……楊治坤
論區(qū)域法治競爭視角下的地方立法協(xié)調(diào)……陳光
【司法改革】
檢察辦案模式法律問題研究……上海市人民檢察院第二分院課題組
【智慧法治】
人工智能法學(xué)研究的反智化批判……劉艷紅
人工智能時代網(wǎng)絡(luò)誹謗“積量構(gòu)罪”的教義學(xué)分析……劉期湘
醫(yī)療人工智能臨床應(yīng)用的法律挑戰(zhàn)及應(yīng)對……劉建利
破解網(wǎng)絡(luò)餐飲領(lǐng)域治理難題……劉柳
【青年論壇】
越法裁判的可能、形式與根據(jù)……孫海波
1.人工智能開發(fā)的理念、法律以及政策
作者： 季衛(wèi)東 （上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：當(dāng)人工智能因深度學(xué)習(xí)而從他律系統(tǒng)轉(zhuǎn)化為自律系統(tǒng)，特別是在人工智能網(wǎng)絡(luò)之間的相互作用及其連鎖反應(yīng)不斷進行的情況下，黑箱化和失控的風(fēng)險會不斷增大�！巴该魃鐣迸c“黑箱算法”，這是數(shù)據(jù)驅(qū)動社會的一對根本矛盾，對國家治理方式的改革提出了新的挑戰(zhàn)和機遇。為此，如何對人工智能進行適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼�、充分的�?guī)制，確立人工智能研發(fā)的規(guī)則、倫理以及政策就勢必成為極其重要并非常緊迫的一項課題。國務(wù)院頒發(fā)的2017年《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》提出了人工智能發(fā)展的中國式制度安排以及九條主要原則，與國際社會已經(jīng)形成了基本共識是相洽的；但在不同價值取向發(fā)生沖突時，怎樣決定取舍的元規(guī)則和優(yōu)先順序還有待進一步明確。為了在甄別和防范風(fēng)險的同時保護人工智能開發(fā)的積極性和創(chuàng)造性，有還必要更多地采取軟法方式，而不是簡單地提高硬法的懲戒力度。
關(guān)鍵詞：數(shù)字驅(qū)動；風(fēng)險社會；人工智能網(wǎng)絡(luò)化；軟法與硬法；數(shù)據(jù)格式標(biāo)準(zhǔn)化
2.智能技術(shù)驅(qū)動下的訴訟服務(wù)問題及其應(yīng)對之策
作者： 周佑勇 （東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：智能時代是由大數(shù)據(jù)與人工智能等技術(shù)驅(qū)動發(fā)展的時代，智能技術(shù)為打破訴訟服務(wù)困境提供可能的同時也客觀上提升了社會公眾對訴訟服務(wù)的期待。與公眾日益增長的訴訟服務(wù)需求相比，當(dāng)前“智慧法院”的訴訟服務(wù)建設(shè)還存在階段定位偏差、場景設(shè)置缺失、區(qū)域協(xié)同困境、智能技術(shù)瓶頸等四方面問題。因此，必須以智能技術(shù)為驅(qū)動，構(gòu)建全流程、全場景與集約化的訴訟服務(wù)新模式，推動面向便民服務(wù)的智能化升級與應(yīng)用，在“突破制度”與“遵從傳統(tǒng)”的張力之間審慎推動訴訟服務(wù)的創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：人工智能；智慧法院；訴訟服務(wù)；審慎創(chuàng)新
3.如何研究新技術(shù)對法律制度提出的問題？
作者： 王遷 （華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
內(nèi)容提要：新技術(shù)對法律制度具有不同影響。有時新技術(shù)并未帶來新的法律問題，現(xiàn)行法在經(jīng)過合理解釋后完全可以適用。有時新技術(shù)只是凸顯了原先存在的問題，沒有產(chǎn)生需要研究的新問題。在研究新技術(shù)對法律制度提出的新問題時，應(yīng)先確認(rèn)該新問題真實存在，有科學(xué)證據(jù)作為支撐。對于人工智能時代個人隱私及算法的保護問題，現(xiàn)行法中已有回應(yīng)，或者屬于原先就已存在的問題。人工智能生成的內(nèi)容是否可作為作品受到著作權(quán)法保護，是值得研究的新問題。但以未來將出現(xiàn)具有獨立思維能力的強人工智能為前提，研究強人工智能發(fā)明創(chuàng)造的可專利性，似過于超前。
關(guān)鍵詞：人工智能；作品；發(fā)明創(chuàng)造；可專利性
4.無人駕駛汽車侵權(quán)責(zé)任的鏈?zhǔn)椒峙錂C制
作者： 袁曾 （上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容提要：真正意義上的無人駕駛時代即將成為現(xiàn)實，但囿于技術(shù)“黑箱”的客觀存在，無論何種智能水平的無人駕駛汽車均可能產(chǎn)生侵權(quán)。由于全自動無人駕駛汽車無需人類駕駛?cè)诉M行干預(yù)，其行為與結(jié)果間的因果關(guān)系將發(fā)生變化，責(zé)任承擔(dān)將不同于傳統(tǒng)機動車責(zé)任。結(jié)合無人駕駛技術(shù)研發(fā)、生產(chǎn)、監(jiān)管、使用的實際，每個環(huán)節(jié)均需要清晰的責(zé)任體系規(guī)制并形成鏈?zhǔn)椒峙錂C制。研發(fā)者需要遵循人類的基本倫理，并對“負(fù)面清單”下的侵權(quán)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。負(fù)有嚴(yán)格責(zé)任的生產(chǎn)者承擔(dān)基礎(chǔ)性義務(wù)，但存在免責(zé)條款。使用者必須承擔(dān)恰當(dāng)?shù)牧x務(wù)，監(jiān)管者對于市場準(zhǔn)入、數(shù)據(jù)控制、事后處理負(fù)有監(jiān)督責(zé)任。施行強制責(zé)任保險與使用保險并行制度，分別承擔(dān)賠償責(zé)任，而保險人享有責(zé)任限制。此外，由無人駕駛汽車發(fā)展基金承擔(dān)補充義務(wù)。通過完整的責(zé)任分配機制，在促進無人駕駛行業(yè)發(fā)展與保護被侵權(quán)人利益間尋找到平衡。
關(guān)鍵詞：人工智能；侵權(quán)歸責(zé)；風(fēng)險效用測試；責(zé)任分配
【本期關(guān)注】論擔(dān)保物權(quán)的立法構(gòu)造
5.民法典物權(quán)編應(yīng)規(guī)定混合共同擔(dān)保追償權(quán)
作者： 王利明 （中國人民大學(xué)，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容提要：混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)在權(quán)利屬性上屬于法定追償權(quán)而非代位追償權(quán)，連帶責(zé)任理論、法定債權(quán)移轉(zhuǎn)等不能替代混合共同擔(dān)保中的追償權(quán)，由于混合共同擔(dān)保具有實現(xiàn)公平價值、分散風(fēng)險、鼓勵擔(dān)保、防止道德風(fēng)險等功能，因此，民法典物權(quán)編應(yīng)對此加以明確肯定。在追償權(quán)的具體行使上，追償份額的確立原則上應(yīng)予以平攤，特定情況下需按比例確定，且混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)份額的確立只能行使一次，以避免循環(huán)追償現(xiàn)象的產(chǎn)生。
關(guān)鍵詞：民法典；混合共同擔(dān)保；追償權(quán)；公平
6.民法典編纂視野下的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)效力優(yōu)先體系再構(gòu)建
作者： 席志國 （中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《民法典》的編纂是我國法治進程中的里程碑，因此與以往的單行法相比《民法典》的編纂對立法技術(shù)提出了更高的要求，每一個制度、每一個條文、每一個概念都必須經(jīng)過千錘百煉、反復(fù)推敲。文章就民法典編纂過程中的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力體系的構(gòu)建進行展開了較為詳細(xì)的研究。文章分別論述了普通抵押權(quán)之間的優(yōu)先效力關(guān)系；普通抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)與浮動抵押權(quán)之間的優(yōu)先效力關(guān)系；抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的優(yōu)先效力關(guān)系；所有權(quán)保留情形下的多重?fù)?dān)保物權(quán)關(guān)系以及讓與擔(dān)保中的多重?fù)?dān)保物權(quán)關(guān)系。針對上述問題，文章分別從民法典的外在邏輯體系和內(nèi)在的價值體系展開了相關(guān)的論述，最終完成了動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)相互之間的優(yōu)先效力體系的構(gòu)建，并對《民法典草案》第205-207條之規(guī)定提出了相應(yīng)的完善建議。
關(guān)鍵詞：動產(chǎn)；擔(dān)保物權(quán)；優(yōu)先性；排他性
7.論擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)： 實體法與程序法的體系銜接
作者： 魏沁怡 （海南大學(xué)法學(xué)院，海南大學(xué)中國特色自由貿(mào)易港研究院）
內(nèi)容提要：現(xiàn)行《民事訴訟法》在特別程序中所確立的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序這一制度與擔(dān)保物權(quán)實體法規(guī)則緊密相關(guān)，實體法上事后折價、拍賣、變賣等擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式中，基于合意的事后折價無需借助擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序來達成。但作為獨立非訟程序的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序，并非擔(dān)保物權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的唯一程序路徑：一方面，當(dāng)擔(dān)保物權(quán)合同由公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力時，擔(dān)保物權(quán)人可直接通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)；另一方面，債權(quán)人仍能將債務(wù)人與第三人類型的物上保證人作為共同被告起訴，并通過執(zhí)行程序拍賣、變賣乃至根據(jù)法院以物抵債裁定書取得擔(dān)保物所有權(quán)，從而實現(xiàn)自身債權(quán)。
關(guān)鍵詞：擔(dān)保物權(quán)；擔(dān)保物權(quán)人；擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序；擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式
【理論前沿】
8.金融機構(gòu)訴訟提前收貸問題研究
作者： 毛玲玲 （華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
內(nèi)容提要：金融機構(gòu)提前收貸訴訟是金融糾紛案件的重要類型。本文考察訴訟的主要爭點，從借款人如何防范觸發(fā)金融機構(gòu)訴訟提前收貸的角度，對提前收貸的法律屬性、行權(quán)事由、行權(quán)程序等方面進行分析。本文認(rèn)為提前收貸約定條款的內(nèi)容認(rèn)定應(yīng)盡量全面、客觀，對其解釋適用要符合《合同法》、《貸款通則》等法律法規(guī)的相關(guān)精神。在法律屬性的諸多觀點中，提前收貸權(quán)更接近為是一種違約責(zé)任形式，而且在約定不明時，應(yīng)只適用于借款人嚴(yán)重違約的情形。最后，本文對如何著力解決提前收貸問題，化解銀企糾紛提出一些建議，以期優(yōu)化企業(yè)融資環(huán)境。
關(guān)鍵詞：提前收貸；金融借款合同；營商環(huán)境
9.論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具
作者： 何顯兵 （西南科技大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：犯罪工具的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)宜采直接專門說，“掃黑除惡”在貫徹該標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)注意區(qū)分“黑”與“惡”不同的組織程度，非直接用于具體犯罪的財物，有證據(jù)證明用于“維系犯罪組織生存、發(fā)展”方能認(rèn)定為犯罪工具。沒收犯罪工具應(yīng)當(dāng)樹立刑事沒收不得侵犯善意第三人合法財產(chǎn)權(quán)的原則，“掃黑除惡”沒收犯罪工具應(yīng)注意保護黑惡勢力所開辦企業(yè)的純商業(yè)合作方的合法權(quán)益，并對善意第三人的認(rèn)定采推定規(guī)則。“掃黑除惡”在沒收大宗財物時基于“嚴(yán)打”刑事政策和特殊預(yù)防目的，沒收犯罪雖受比例原則的限制，但在比例原則的彈性幅度內(nèi)明顯重于普通刑事犯罪。
關(guān)鍵詞：掃黑除惡；沒收；犯罪工具；善意第三人比例原則
10.區(qū)域治理的基本法律規(guī)制：區(qū)域合作法
作者： 楊治坤 （廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)行政區(qū)行政無法對跨區(qū)域公共事務(wù)做出有效回應(yīng)，區(qū)域合作是實施區(qū)域治理的重要舉措。我國當(dāng)前有關(guān)區(qū)域合作的規(guī)范依據(jù)主要依賴于黨和國家的政策、政府間的行政協(xié)議等軟法規(guī)范。區(qū)域合作的急迫性和軟法規(guī)制的先天不足，亟需建立區(qū)域合作的硬法規(guī)范體系，而域內(nèi)外有關(guān)區(qū)域合作的立法實踐和區(qū)域合作法治理論的深入研究，則為制定區(qū)域合作法創(chuàng)造了條件。區(qū)域合作法應(yīng)當(dāng)保持外在結(jié)構(gòu)的邏輯自洽；采用“綜合立法—單行立法”相結(jié)合、“中央立法—地方立法”相結(jié)合的立法體例；在立法策略上，應(yīng)當(dāng)對區(qū)域合作既有的軟、硬法規(guī)范進行制度化清理，先制定行政法規(guī)后制定法律，并以地方立法與之配套，以逐步構(gòu)建起我國區(qū)域合作的硬法規(guī)制法律體系。
11.論區(qū)域法治競爭視角下的地方立法協(xié)調(diào)
作者： 陳光 （大連理工大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)部）
內(nèi)容提要：在全面依法治國和全面深化改革背景下，脫胎于區(qū)域經(jīng)濟社會一體化發(fā)展和治理實踐的區(qū)域法治競爭，逐漸獲得了法治與改革雙重意義，成為地方法治競爭的一種有益升級。地方立法協(xié)調(diào)是區(qū)域法治建設(shè)與競爭的基本內(nèi)容之一，具體包括根據(jù)立法的協(xié)調(diào)和關(guān)于立法的協(xié)調(diào)兩種類型。從應(yīng)然角度講，地方立法協(xié)調(diào)應(yīng)是區(qū)域法治競爭的首要衡量指標(biāo)，但地方立法協(xié)調(diào)在實踐中卻遭遇了體制與實施尷尬。導(dǎo)致地方立法協(xié)調(diào)動力不足的原因可以從經(jīng)濟基礎(chǔ)、文化觀念和體制機制三個基本層面來分析，而動力的獲取也主要來自這三個層面。各區(qū)域內(nèi)的地方政府及立法者應(yīng)該從提升區(qū)域法治競爭力的視角去看待地方立法協(xié)調(diào)，借助地方立法協(xié)調(diào)推動一種新型的法治市場——區(qū)域法治市場的形成。
關(guān)鍵詞：區(qū)域法治競爭；地方立法協(xié)調(diào)；依附性；動力；法治市場
【司法改革】
12.檢察辦案模式法律問題研究
作者： 上海市人民檢察院第二分院課題組
內(nèi)容提要：檢察辦案是檢察權(quán)力運行的行為形態(tài)，其具有法律屬性、公權(quán)力屬性、認(rèn)識判斷屬性、國家屬性等四個特征。實踐中，存在著限制性認(rèn)定檢察辦案或過寬認(rèn)定檢察辦案的誤區(qū)，需要予以辨正。檢察辦案是一種認(rèn)識判斷活動，不同類型的檢察辦案具有“認(rèn)識判斷”的同質(zhì)要素，但這種認(rèn)識判斷活動亦具有特殊性與局限性，檢察辦案需要具有容錯性。檢察辦案應(yīng)合理彰顯“檢察一體”要求，正確實現(xiàn)檢察辦案親歷性，保障客觀公正義務(wù)履行。
關(guān)鍵詞：檢察辦案；法律監(jiān)督；檢察一體；親歷性；客觀公正
【智慧法治】
13.人工智能法學(xué)研究中的反智化批判
作者： 劉艷紅 （東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：人工智能技術(shù)熱潮的再度興起，使得人工智能法學(xué)研究空前繁盛，但當(dāng)前研究出現(xiàn)了違反人類智力常識的反智化現(xiàn)象。概念附會現(xiàn)象嚴(yán)重，不少成果只是基于“AI+法律”的任意性組合，“泛人工智能化”研究正在產(chǎn)生大量學(xué)術(shù)泡沫；制造人工智能研究中的“假問題”或誤將司法適用問題當(dāng)作人工智能法學(xué)研究中的元問題，理論創(chuàng)新方向值得懷疑；將對策與科技問題當(dāng)作理論與學(xué)術(shù)問題，離開法教義學(xué)的基本立場與方法，使得人工智能的研究日益滑向不可知論。人工智能并未對法律基礎(chǔ)理論、法學(xué)基本教義提出挑戰(zhàn)，受到挑戰(zhàn)的只是如何將傳統(tǒng)知識適用于新的場景。法學(xué)研究應(yīng)該避免盲目跟風(fēng)，走出對AI的貨物崇拜，回歸學(xué)術(shù)研究的理性軌道。
關(guān)鍵詞：人工智能法學(xué)；反智化；概念附會；偽問題；對策論
14.人工智能時代網(wǎng)絡(luò)誹謗“積量構(gòu)罪”的教義學(xué)分析
作者： 劉期湘 （湖南商學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院）
內(nèi)容提要：“兩高”規(guī)定“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次”構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”，標(biāo)志著誹謗罪在虛擬空間中呈“積量構(gòu)罪”特征，這種量化入罪標(biāo)準(zhǔn)模式因網(wǎng)絡(luò)空間與傳統(tǒng)物理空間的巨大差異而具有合理性。需明確的是轉(zhuǎn)發(fā)者必須是自然人，人工智能時代虛擬空間中機器人雖具有點擊、轉(zhuǎn)發(fā)、評論等功能，但機器人轉(zhuǎn)發(fā)行為與自然人轉(zhuǎn)發(fā)行為存在本質(zhì)差異，人是機器的尺度，機器人不具備評價人的資格，其轉(zhuǎn)發(fā)、評論行為僅是一種算法，并未實質(zhì)性侵害被害人人格名譽，不應(yīng)將該行為作為網(wǎng)絡(luò)誹謗“積量構(gòu)罪”考量因子。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗；積量構(gòu)罪；人工智能；情節(jié)嚴(yán)重
15.醫(yī)療人工智能臨床應(yīng)用的法律挑戰(zhàn)及應(yīng)對
作者： 劉建利 （東南大學(xué)法學(xué)院，東南大學(xué)人民法院司法大數(shù)據(jù)基地，江蘇省青少年工作研究基地）
內(nèi)容提要：隨著人工智能（AI）技術(shù)的不斷發(fā)展與進步，醫(yī)療AI的臨床應(yīng)用逐漸普及，在疾病診斷、治療、護理、健康管理等方面大顯身手，對于提高醫(yī)療效率、改善醫(yī)療資源配置、降低醫(yī)療成本等發(fā)揮著重要作用。但是，AI背后的“技術(shù)黑箱”和“自主學(xué)習(xí)”使得醫(yī)療AI的臨床應(yīng)用蘊藏著巨大的風(fēng)險，給現(xiàn)行法律規(guī)制提出了眾多挑戰(zhàn)，尤其是醫(yī)療損害發(fā)生后的法律責(zé)任承擔(dān)以及醫(yī)療數(shù)據(jù)的保護和利用等問題亟需探討解決。我國應(yīng)當(dāng)在明確醫(yī)療AI法律地位的基礎(chǔ)上，通過加強解釋和完善立法，建立醫(yī)療AI的技術(shù)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，完善醫(yī)療損害的法律歸責(zé)制度，平衡好患者、醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療AI設(shè)計者和生產(chǎn)者的利益與責(zé)任。在數(shù)據(jù)保護上，出臺專門的醫(yī)療信息保護法，在保護好患者隱私的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮醫(yī)療大數(shù)據(jù)的價值，造福國民健康。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療人工智能；法律地位；醫(yī)療損害；醫(yī)療數(shù)據(jù)
16.破解網(wǎng)絡(luò)餐飲領(lǐng)域治理難題
作者： 劉柳 （南昌大學(xué)法學(xué)院，南昌大學(xué)食品科學(xué)與工程流動站）
內(nèi)容提要：在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺領(lǐng)域，食品基礎(chǔ)數(shù)據(jù)不足、低質(zhì)量數(shù)據(jù)泛濫以及數(shù)據(jù)孤島讓大數(shù)據(jù)技術(shù)在現(xiàn)實運用中裹足不前。網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺數(shù)據(jù)泄露案例的實證分析反映了大數(shù)據(jù)時代我國個人信息法律規(guī)制與數(shù)據(jù)技術(shù)落后的治理難題。構(gòu)建基于區(qū)塊鏈技術(shù)的外賣餐品食材追溯系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺與政府食藥監(jiān)管部門數(shù)據(jù)互通的信任系統(tǒng)，新型食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證共享平臺模式，則有助于破解大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)訂餐領(lǐng)域的治理難題。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；區(qū)塊鏈；食品；網(wǎng)絡(luò)餐飲；平臺
【青年論壇】
17.越法裁判的可能、形式與根據(jù)
作者： 孫海波 （中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：司法裁判的形式合法性，源自于法官在裁判過程中對于既有法律的遵守。然而隨著實踐的發(fā)展，法官應(yīng)受法律拘束的剛性要求在逐漸松動，出現(xiàn)了一些無法再繼續(xù)嚴(yán)格貫徹這一信條的情形，法官為了填補既有法律之空缺以及尋求公正的個案裁決，迫不得已而偏離既有法律標(biāo)準(zhǔn)作出裁判。此種偏離有內(nèi)在的正當(dāng)性根據(jù)，其顯然并不是法官任意而為的，它的行使會受到諸多方面的限制，從而確保這種表面上偏離法律的司法裁判活動其實在實質(zhì)上是為了向既有法律更好地回歸。
關(guān)鍵詞：法官受法律拘束；司法偏離；法律漏洞；法律續(xù)造；個案正義