《東方法學》2019年第4期目錄
理論前沿
論公安機關刑事執(zhí)法規(guī)范化……卞建林
平臺經(jīng)濟時代快遞增值服務的立法規(guī)制……鄭佳寧
同業(yè)競爭：一個被忽視的強制披露的制度功能……趙堯
智慧法治
論個人信息的界定、分類及流通體系……陽雪雅
人工智能體法律主體地位的法理反思……馮潔
本期關注
刑事法理論批評與重構
“三角詐騙”的法理質疑與實踐批判……楊興培
刑法溯及力應全面堅持從舊兼從輕原則……姜濤
“情節(jié)嚴重”司法解釋的紕繆及規(guī)范性重構……陳洪兵
司法改革
遠程審判的雙重張力……段厚省
域外之窗
案件管理與一體化背景下的歐洲大陸法系
民事訴訟發(fā)展動向……紀格非
美國不動產(chǎn)抵押權證券化法律問題研究……王志勤
教育法治
教育公益訴訟：受教育權司法保護的新途徑……崔玲玲
青年論壇
兒童監(jiān)護模式的現(xiàn)代轉型與民法典的妥當安置……馮源
理論前沿
論公安機關刑事執(zhí)法規(guī)范化
內容摘要：公安執(zhí)法規(guī)范化是全面推進依法治國的客觀要求，是評價公安隊伍建設與公安工作進步的重要標準之一。中央全面深化改革領導小組審議通過《關于深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設的意見》標志著公安機關執(zhí)法規(guī)范化建設已經(jīng)成為一項重要的依法治國方略。在此形勢下，厘清公安刑事規(guī)范化的內涵，審視公安刑事執(zhí)法規(guī)范化的發(fā)展，展望刑事執(zhí)法規(guī)范化的目標，明確刑事執(zhí)法規(guī)范化的重點，對加強公安執(zhí)法規(guī)范化建設意義重大。公安執(zhí)法規(guī)范化以嚴格、規(guī)范、公正、文明為內容，以刑事執(zhí)法規(guī)范化為核心，是全面建設法治公安的切入點和落腳點。公安刑事執(zhí)法規(guī)范化的不斷深化帶動了刑事執(zhí)法理念、刑事執(zhí)法權力運行、刑事監(jiān)督管理的轉變。公安刑事執(zhí)法規(guī)范化的目標應當是踐行程序法治、保障基本人權、尊重司法規(guī)律，重點包括落實證據(jù)裁判原則、完善偵查監(jiān)督體制和保障犯罪嫌疑人辯護權。
關鍵詞：公安法治 刑事執(zhí)法規(guī)范化 司法改革 法治國家
作者：卞建林，中國政法大學訴訟法學研究院院長，教授，博士生導師
平臺經(jīng)濟時代快遞增值服務的立法規(guī)制
內容摘要：優(yōu)化現(xiàn)代物流體系，加強產(chǎn)業(yè)融合，提升快遞服務質量是釋放平臺經(jīng)濟潛力，促進平臺經(jīng)濟發(fā)展的必由之路。作為我國快遞行業(yè)的全新領域，快遞增值服務具有延伸產(chǎn)業(yè)鏈條、提升附加價值的經(jīng)濟意義，同時推動快遞服務合同向綜合多元服務的轉身，其中以收件人付費服務、保價服務、代收貨款服務最具典型意義。在收件人付費服務中，對交付障礙快件的處置應當遵照寄件人指示行事，例外情況下適用法定處置規(guī)則。在保價服務中，賠償范圍的確定應當以聲明價值與實際價值中較低者為判定依據(jù)，并由寄件人就實際價值承擔舉證責任。在代收貨款服務中，應當建立及時報告規(guī)則與資金分離規(guī)則，課以快遞企業(yè)報告義務，實現(xiàn)貨款與固有資產(chǎn)之間的相對分離。
關鍵詞：平臺經(jīng)濟 快遞增值服務 電子商務法 快遞服務合同
作者：鄭佳寧，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，博士生導師
同業(yè)競爭：一個被忽視的強制披露的制度功能
內容摘要：強制披露制度實施以前，我國網(wǎng)絡借貸市場業(yè)已保持了近十年的上揚態(tài)勢，但是此后卻不斷出現(xiàn)平臺爆雷的情況。對于這種“反�！爆F(xiàn)象，雖然聲譽機制能夠在一定程度上解釋此前“無需法律的秩序”，但是其自身所擁有的不足卻無法維持市場的經(jīng)久不衰。終于，強制披露制度不僅因其全面性、確定性和權威性的特點替代性地解決了聲譽機制的不足，而且還基于同質化、集中式、準確性特點而產(chǎn)生了一個長期被忽略的制度功能：激勵同業(yè)競爭。所以，網(wǎng)貸市場的跌宕起伏，正好反映了同業(yè)競爭推動下的優(yōu)勝劣汰。當然，正是基于同業(yè)競爭的需要，一方面，從責任實現(xiàn)的角度，可以利用行業(yè)協(xié)會和監(jiān)管科技來拓展信息披露的驗證主體及其能力；另一方面，從制度邊界來看，應當注意強制披露可能誘發(fā)對策行為，并最終削弱競爭效率。
關鍵詞：網(wǎng)絡借貸 強制披露 聲譽機制 同業(yè)競爭
作者：趙 堯，西南政法大學經(jīng)濟法學院講師，法學博士
智慧法治
論個人信息的界定、分類及流通體系
內容摘要：《民法總則》第111條規(guī)定了個人信息，但是如何進行法律保護并沒有具體展開�！翱勺R別性”界定個人信息更主要是從宏觀上厘清個人信息，很難從微觀上具體甄別出個人信息。因此根據(jù)個人信息不同階段評估其存在的風險來界定個人信息具有一定的合理性，只有存在主觀傷害風險或者客觀傷害風險的個人信息才是法律上界定的個人信息。信息主體具有多元性，保護也不限于排他性的方式。數(shù)據(jù)與信息既有聯(lián)系又有區(qū)別，個人信息與隱私存在交叉也存在不同，數(shù)據(jù)、個人信息、隱私的客體分別體現(xiàn)為利益、法定利益、權利。敏感信息與非敏感信息的區(qū)分是典型對極思考的方法，能窮盡所有個人信息，但是判斷“敏感性”的標準卻不夠具體。因為是否具有敏感性本身還要再進一步判斷，該種判斷主要是價值判斷，缺乏明確的衡量依據(jù)。清晰的分類可以直觀地發(fā)現(xiàn)個人信息流通的路徑，以個人信息形成為標準的志愿者信息、政府強制采集的個人信息、測量信息、推測信息更易于實現(xiàn)該目的。對個人信息的保護不能只強調事后救濟，要防止個人信息不當利用的重點還應規(guī)范個人信息的流通。
關鍵詞：個人信息 信息分類 信息主體 個人信息處理 流通體系
作者：陽雪雅，西南大學法學院副教授，法學博士
人工智能體法律主體地位的法理反思
內容摘要：人工智能技術帶來的巨大風險引發(fā)了對機器人能否具備法律主體地位的追問。從法理論的角度來看，法律上的“人”一方面應當擁有享有權利和履行義務的法律資格（規(guī)范條件），另一方面實際具備享有權利和履行義務的意志能力（事實條件）。從根本上說只有生物人同時滿足這兩項條件，法律歸根結底也是為了人類的利益。作為法學輔助概念的法人是生物人的集合，能通過“歸入”的技術與生物人的行為建立起聯(lián)系，也能更好地滿足人類的需求。相反，動物因不具備規(guī)范性認知能力而無法完全滿足事實條件，也不符合規(guī)范條件。機器人更接近于動物而不是法人，賦予其法律主體地位既不可能也不可欲，它無法、也不應當承擔獨立責任。在法律上為機器人行為負責的總是人類自身。
關鍵詞：機器人 法律主體 意志能力 法律資格 獨立責任
作者：馮潔，天津商業(yè)大學法學院講師，法學博士
本期關注 刑事法理論批評與重構
“三角詐騙”的法理質疑與實踐批判
內容摘要：“三角詐騙”是一個偽命題。正像要證明一個人的父親是個女人一樣，其命題是根本不可能成立的。如果說，“三角詐騙”的觀點和理論給中國的刑法理論帶來了某種虛假的繁榮景象也值得欣賞的話，那么這種理論熱鬧之后能否得出理性的結論而又經(jīng)得起證偽的質疑？這是中國刑法理論應該直面、必須思考的問題。如果說，“三角詐騙”給中國的刑法實踐帶來了快刀斬亂麻的“爽快”結果，那么這種沒有堅實理論基礎和理論自洽支撐的刑法結論，是否是中國刑法實踐一種背離法律軌道的盲人騎瞎馬現(xiàn)象？“三角詐騙”理論違背了最基本的刑事法律關系構造，違背了刑事司法實踐應當遵守的“循名責實”、從形而上到形而下的操作原則，違背了刑法設定詐騙罪基本概念內在的規(guī)范要素和外在的認定要求。因此，從刑法基本理論的層面對其進行必要的質疑，從而在刑事司法實踐的層面對其進行必要的批判，是我國刑法學的職責所在。
關鍵詞：詐騙罪 三角詐騙 法律關系 法理質疑實踐批判
作者：楊興培，華東政法大學教授，博士生導師
刑法溯及力應全面堅持從舊兼從輕原則
內容摘要：我國目前已經(jīng)形成刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導性案例“五位一體”的刑法規(guī)范體系。理論界以往就刑法溯及力問題堅持的邏輯論，存在嚴重違背罪刑法定原則的重大疑問。作為罪刑法定原則的子系統(tǒng)，刑法溯及力旨在實現(xiàn)人權保障，這是刑法溯及力理論的價值起點。刑法溯及力理論應從邏輯論轉向道理論，強化一種包容刑法、刑法修正案，立法解釋、司法解釋等在內的廣義刑法，這些刑法規(guī)范具有裁決的效力，都存在溯及力問題。當這些刑法規(guī)范相互之間出現(xiàn)“新法、舊法”之間的適用沖突時，都應當按照從舊兼從輕原則進行處理，堅守有利于被告人原則。
關鍵詞：刑法溯及力 從舊兼從輕 廣義刑法 人權保障 邏輯論
作者：姜濤，南京師范大學法學院教授，博士生導師
“情節(jié)嚴重”司法解釋的紕繆及規(guī)范性重構
內容摘要：有關“情節(jié)嚴重”的司法解釋普遍存在將曾受過刑事處罰、行政處罰等反映特殊預防必要性大小的預防刑情節(jié)作為責任刑情節(jié)對待，將導致被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常之類的小概率事件，將事前、事后的超出本來構成要件評價范疇或者不具有期待可能性的事實，將不能反映法益侵害程度的違法所得數(shù)額，將不能為違法性提供根據(jù)的國家工作人員等特殊身份，將極具偶然性和不確定性的所謂“惡劣社會影響”等認定為“情節(jié)嚴重”的現(xiàn)象�！扒楣�(jié)嚴重”在階層犯罪構成體系中，應屬于違法性要素，不應包括有責性以及反映特殊預防必要性大小的預防刑要素。應從個罪所保護的法益、所屬的犯罪類型以及罪刑是否相適應等方面，準確認定“情節(jié)嚴重”。“數(shù)額+情節(jié)”模式，可能是未來刑法立法的方向；應根據(jù)數(shù)額與情節(jié)在個罪法益侵害程度評價意義上的差異，具體厘定數(shù)額與情節(jié)的關系，避免一刀切以及罪刑失衡的結果。
關鍵詞：情節(jié)嚴重 司法解釋 法益 犯罪類型 罪刑相適應
作者：陳洪兵，東南大學法學院教授，博士生導師
司法改革
遠程審判的雙重張力
內容摘要：借助于信息網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展，我國有關遠程審判的實踐探索正在持續(xù)進行，互聯(lián)網(wǎng)法院的建立可以說是此種探索漸入高潮的標志。從司法裁判的歷史來看，技術推動司法不斷地向著公平與效率的價值目標靠近乃是一種不可阻擋的趨勢。但是，在借助信息網(wǎng)絡技術革新審判方式的過程中，新型審判方式與傳統(tǒng)訴訟法理之間必然也會產(chǎn)生一系列沖突，這些沖突表現(xiàn)為遠程審判對程序效率的價值追求與傳統(tǒng)訴訟法理對程序公正的價值堅守之間的張力。此外，由于遠程審判高度依賴信息網(wǎng)絡技術，技術系統(tǒng)自身潛藏的風險就有可能傳導入法律系統(tǒng)中，而表現(xiàn)為訴訟程序之正當性缺失的風險，因此遠程審判所承載的法律系統(tǒng)之運作正當性與信息網(wǎng)絡技術所體現(xiàn)的技術系統(tǒng)之固有風險之間也存在張力。因此，遠程審判這一全新的審判方式不得不受到來自法律系統(tǒng)和技術系統(tǒng)的雙重牽制，亟須尋找消除張力的路徑。同時，由于目前遠程審判方式還處在實踐探索之中，尚未形成完善的制度和成熟的理論，為消除國民疑慮，宜為此類探索設定相應的倫理底線。
關鍵詞：遠程審判 電子法庭 訴訟程序 司法裁判
作者：段厚省，復旦大學法學院教授，博士生導師
域外之窗
案件管理與一體化下歐洲大陸法系民訴法動向
內容摘要：在歐洲范圍內，大陸法系國家民事訴訟制度的發(fā)展受到案件管理與一體化雙重的影響。案件管理注重于司法效率的提高。一體化則側重于尋求程序的共識，促進程序的合作與融合。一體化使得大陸法系各國為提高訴訟效率所進行的努力獲得正當性；歐盟立法與法律解釋的英美法視角對大陸法系國家潛移默化的影響；一體化也為大陸法系國家具體制度或法律解釋的變革提供了直接的動力。在案件管理與一體化的合力下，歐洲大陸法系各國的民事訴訟制度未來將繼續(xù)努力在司法效率與質量之間尋求平衡。
關鍵詞：案件管理 新當事人主義 程序公正 司法效率
作者：紀格非，2011計劃司法文明協(xié)同中心，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，博士生導師
“區(qū)塊鏈+”時代比特幣侵財犯罪研究
內容摘要：比特幣并非經(jīng)濟學意義上的貨幣，即使具備了部分貨幣職能，但囿于當前其市場規(guī)模與民眾接收程度的局限性，決定了它本質上仍然是一種商品。將比特幣定性為無記名有價證券具有民法層面的理論支撐，進而還可將其納入刑法第92條規(guī)定的“財產(chǎn)”外延。對于比特幣侵財犯罪的刑法適用，一方面應堅持罪刑法定原則和侵犯財產(chǎn)罪的基本原理，另一方面要結合比特幣的自身特點，在判斷占有轉移、犯罪既遂形態(tài)上作出符合比特幣運行機理的刑法解釋，同時應注意區(qū)分交易平臺和非交易平臺情境下的行為認定差異。
關鍵詞：不動產(chǎn)抵押權證券化 住房抵押貸款證券化 商業(yè)房地產(chǎn)抵押貸款證券化 次貸危機 美國金融改革
作者：王志勤，中央財經(jīng)大學法學院博士生，上海師范大學哲學與法政學院副教授
教育法治
教育公益訴訟：受教育權司法保護的新途徑
內容摘要：教育公益訴訟內在的特質決定了其可以有效地解決我國教育領域的諸多問題，促使教育法律法規(guī)的形成與完善，推動教育制度變革和促進教育制度的良性發(fā)展。目前我國設置教育公益訴訟的時機已經(jīng)成熟，既有的立法基礎、司法實踐嘗試和國外的立法經(jīng)驗保障了教育公益訴訟設置的可行性。教育公益訴訟應首先向義務教育權利保護領域、學校教育方式和質量領域、平等受教育權領域和社會教育培訓治理領域開放。最終通過《民事訴訟法》《行政訴訟法》和《教育法》雙重規(guī)定的方式，在我國構建獨具特色的教育公益訴訟制度，有力地倒逼教育體制改革。
關鍵詞：公益訴訟 教育公益訴訟 司法途徑教育體制改革
作者：崔玲玲，西北大學法學院副教授，碩士研究生導師
青年論壇
兒童監(jiān)護模式的現(xiàn)代轉型與民法典的妥當安置
內容摘要：兒童、家庭與國家之間存在三種相對關系，兒童地位經(jīng)歷了客體、準主體與主體的變遷，家庭與國家的關系從緊張到和諧，兒童最終處于家庭之中以及國家之下，形成雙重保護的格局。歷史上的國家監(jiān)護脫胎于君權，在家庭職能弱化、失靈的情況下，國家逐漸獲得類似自然父母那樣的法律地位而保護兒童利益：形式上，國家對兒童的義務是一種非典型義務；實質上，國家監(jiān)護是一種國家干預，其作為一種調和國家、家庭、兒童之間關系的手段，是轉移家庭監(jiān)護風險的有效選擇。民法典的編撰應對兒童監(jiān)護模式的轉型作出回應，用立法強化家庭與國家對兒童監(jiān)護的協(xié)調分工，以“區(qū)分主義”的模式，將涉及個人自治、家庭自治的監(jiān)護內容較多規(guī)定于婚姻家庭編，將兒童監(jiān)護的國家責任更多體現(xiàn)于總則編。
關鍵詞：兒童 家庭監(jiān)護 國家監(jiān)護 婚姻家庭編 民法總則
作者：馮源，天津師范大學法學院講師，法學博士