【主題研討——數據交易法律制度研究】
編者按：近年來，為了使數據要素在推動產業發展方面發揮更大的作用，培育數據要素市場，健全數據要素生產、流通、應用、收益分配機制，促進數據價值的發掘，建立數據交易法律制度的重要性已日益凸顯。數據交易法律制度的建立，既需要調整數據交易的法律規則，也需要調整作為數據交易對象的數據財產權益的法律規則，還需要使這些規則與國際經貿協定中關于數字貿易的內容相協調。深圳市人大常委會于2021年6月29日通過的《深圳經濟特區數據條例》和上海市人大常委會于2021年11月25日通過的《上海市數據條例》均明確規定各類主體對于數據的財產權益，并且都設置了“數據要素市場”專章以集中規定調整數據交易的法律規則。另據媒體報道，廣東省已于近日啟動數據資產憑證化活動，發布了全國首張公共數據資產憑證；上海數據交易所也已揭牌成立，成立當日受理掛牌和完成掛牌的數據產品約100個，如何提煉我國地方立法和實踐經驗，如何進一步探索數據交易法律制度的理論基礎，是研究者應當及時開展的工作。希望本欄目此次刊登的三篇論文，能夠進一步推動有關研究的深化與實踐的發展。
論數據交易的立法傾斜性
作者：楊力（上海交通大學）
摘要：深化推動數據的“要素級別”流通和利用，難點在于數據交易立法是否可行，它涉及數據權界定、數據資產定位、隱私保護體系等元問題。以促進為主兼及規制，基于這一傾斜性視角，數據交易立法被建立在“不完全契約”的理論基礎上，就可以從數據權益、行為控制、個人數據與信息分離等方面，尋找到數據交易問題在立法上的共識。在此基礎上，立法對數據流通利用的驅動模式不是簡單的直接數據交易，而是先行探索數據授權經營模式。其中，公共數據的授權經營應當采取原則免費、例外收費的做法，保留政府獲得必要的數據處理工作成本報酬的權力。此外，交易中的數據安全立法條款必不可少，但可以采取合規附條件的責任豁免方式，最大限度地保障數據交易目標的實現。
關鍵詞：數據交易；數據立法；授權經營；數字化城市治理
數字經濟時代數據流通利用的數權激勵
作者：楊琴（華東政法大學）
摘要：數據是數字經濟時代的核心生產要素，數據只有流通利用才能產生更高的附加值。現實中還存在“沉睡數據”“數據壟斷”等現象，數據權屬及數據激勵機制是數據流通的關鍵。數據激勵勞動成本論、知識產權保護激勵理論、數據新型財產權理論等觀點之間存在爭議。我國司法實踐中多依據《中華人民共和國反不正當競爭法》以保護競爭權之主張，解決數權糾紛力有未逮，凸顯確權激勵數據流通利用之必要性。《深圳經濟特區數據條例》是在我國率先確立數據權益的地方立法。“政府數據權力+企業數據權益+個人數據權利”的“三維配置”結構模式，可以實現保護國家數據安全和維護數據市場秩序、激勵企業流通利用數據，為個人帶來數據在市場流通利用中產生的紅利。
關鍵詞：數字經濟；數據流通利用；數據權；激勵
數據安全與開放之間：數字貿易國際規則構建的中國方案
作者：湯霞（華南師范大學法學院）
摘要：數字貿易迅猛發展加劇了各經濟體對數字貿易國際規則制定權的爭奪。作為數字貿易大國，我國應積極提升數字貿易國際規則制定的議程設置能力，在議題選擇上盡量獲得其他經濟體的支持，在場所選擇上以雙邊和區域為切入點，并積極參與數字貿易諸邊談判。我國在完善國內法時，應借鑒美歐成熟經驗，在數據跨境流動上維持自由與規制的平衡，在源代碼保護上堅持網絡安全與開放的平衡，在電子傳輸關稅和數字服務稅上實現審慎與包容的平衡；在對外談判時，應聯合與自身訴求接近的發展中經濟體并加強與發達經濟體的協作，推出數字貿易國際規則的中國方案。
關鍵詞：數字貿易；國際規則構建；議程設置；中國方案
【經濟刑法】
刑民交叉問題的實體法立場與分析方法
作者：田宏杰（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
摘要：違法相對論和法秩序統一原理的矛盾不可調和，試圖對法秩序統一原理做出變通理解的觀點，無論是“目的統一論”還是“法律效果論”都難以證成，但現有的緩和的違法一元論也存在一定的缺陷，因而有必要厘清和重述。刑法和民法的關系不是對立、互斥的關系，而是補充、承接的關系。刑法學者應當積極主動地參與民法問題的討論，既不能對民法理論照單全收，也不能完全拋棄民法理論的概念和術語體系。在貫徹落實法秩序統一性的過程中，不應采用“刑事違法性=一般違法性+可罰的違法性”這一公式，而應將重點放在對構成要件的實質解釋上。“前置法定性與刑事法定量相統一”的分析框架，既適用于刑法與行政法規范關系的理解，也適用于刑法與民法規范關系的把握。在刑民交叉領域，這一理論體現在兩個方面：一是以前置法為依托，對罪質進行合憲性實質解釋；二是以謙抑性為指向，對罪狀和罪量進行合比例理解適用。
關鍵詞：刑民交叉；法秩序統一性；違法相對論；緩和的違法一元論
妨害藥品管理罪的法教義學分析
作者：敦寧（大連海事大學法學院）
摘要：《刑法修正案（十一）》增設了妨害藥品管理罪，該罪的正確適用有賴于從法教義學層面對其進行合理的解釋。該罪的保護法益并非抽象的藥品管理秩序或者其與公眾健康、生命權益的簡單組合，而只能是用藥公眾的健康和生命權益。該罪的犯罪類型也不是具體危險犯，而是屬于抽象危險犯范疇的準抽象危險犯。在該罪的司法適用方面，重點是對其構成要件進行準確的認定。在認定邏輯上，首先要明確其構成要件中的四種違法行為類型，其次是從涉案藥品本身的安全性角度，對是否“足以嚴重危害人體健康”做出合理的判斷。同時，在該罪與其他犯罪發生競合時，應根據不同犯罪的保護法益和犯罪類型，以所應判處的責任刑高低為標準來選擇適用“處罰較重”的犯罪。
關鍵詞：妨害藥品管理罪；保護法益；犯罪類型；足以嚴重危害人體健康；責任刑
【專論】
程序正義視角下認罪認罰從寬制度中的檢察機關溝通之維
作者：葉青（華東政法大學）
摘要：溝通是認罪認罰從寬制度中程序正義的底線要求。當前認罪認罰從寬制度適用中，檢察機關與前端被追訴方存在溝通“繞開”、溝通“失格”等“溝通不足”問題，與后端法院存在“一案一溝通”、“檢法協同”等“溝通過剩”問題。為更好地完善認罪認罰從寬制度，應當從更新檢察人員理念認識、保障被追訴人閱卷權、“激活”值班律師等方面增強與被追訴方的溝通，應當從提升檢察人員提出確定刑量刑建議能力、進一步明確完善相關規定標準、明晰檢法職能定位等方面規范與法院的溝通，同時還應當客觀理性對待考核評價。
關鍵詞：認罪認罰從寬制度；程序正義；檢察機關；溝通不足；溝通過剩
司法公信力的本質屬性及其對評估指標的影響
作者：孟祥沛（上海社會科學院法學研究所）
摘要：學者們對于“司法公信力”的含義和本質屬性的解讀可以歸納為客觀說、主觀說和混合說三種類型。從文義解釋、目的解釋、我國國家性質的要求以及“司法公信力”一詞的淵源等角度考慮，采用主觀說較為妥當。司法公信力的主觀屬性決定了主觀指標在司法公信力評估體系中的重要地位，司法公信力評估應當全部采用或者主要采用主觀指標。司法公信力評估并不排斥客觀指標的應用，但要把握好主次關系，防止客觀指標的濫用和誤用。基于司法公信力的主觀屬性，司法公信力評估的目的是了解“社會公眾對司法信不信”，而不是“司法工作好不好”，司法公信力的高低是多元因素疊加影響的結果。
關鍵詞：司法公信力；主觀屬性；主觀指標；客觀指標；司法評估
金融控股公司加重責任的理論基礎與制度完善——以資產分割理論為視角
作者：曾思（香港中文大學法學院）
摘要：要求金融控股公司對作為子公司的金融機構之債務承擔加重責任，有助于緩解道德風險、系統性風險以及政府救助造成的分配不公問題。然而，金融控股公司加重責任突破了公司法下的有限責任，需要考慮公司法基本原理，以避免提升信息成本、限制股權轉讓、抑制分散投資、提升破產成本等弊端。域外法上典型的金融機構股東加重責任可歸納為“外部”股東加重責任即股權分散的金融機構之外部股東的加重責任，以及“內部”股東加重責任即金融集團內部的控股公司所承擔的加重責任。二者的設計均符合公司法基本原理。前者通過對外部股東的責任數額設置上限并穿透至個人股東以降低信息成本。后者主要依賴于金融集團本身特性限制信息成本與執行成本。我國法近年來逐步發展的金融控股公司加重責任制度可以被認為是一種“中間型”金融機構股東加重責任，這一制度設計存在缺陷，可能導致較高社會成本，應予矯正。此外，金融控股公司加重責任突破了資產分割的安排，有必要在我國通過立法處理其與現行法之沖突，授予監管者接管金融控股公司的權力，有效落實金融控股公司加重責任。
關鍵詞：金融控股公司；雙倍責任；有限責任；資產分割理論
【爭鳴園地】
我國刑事附帶民事訴訟拒斥精神損害賠償的立場批判與制度重構
作者：段厚省（復旦大學法學院）
摘要：我國法上的刑事附帶民事訴訟程序在設立之初具有一定的合理性，但是發展到當下已發生目的異化，刑事附帶民事訴訟程序在性質上成為一種特別的刑事訴訟程序，服務于刑事訴訟的目的，而不是維護受害人私權，這就是它拒斥精神損害賠償的根本原因。在我國日益重視國民民事權益保障、重視公民人格尊嚴的當下，刑事附帶民事訴訟的保守立場已經與馬克思主義的人本觀以及社會主義核心價值觀相悖，必須予以改變。改變制度的路徑有多種，比較務實的選擇是分步進行。首先從刑事附帶民事訴訟程序納入精神損害賠償開始，逐步變革，直到廢棄刑事附帶民事訴訟程序，讓刑事的歸于刑事，民事的歸于民事。
關鍵詞：刑事附帶民事訴訟；精神損害賠償；民事權益
面向刑法教義學的實證研究
作者：李強（中國社會科學院法學研究所）
摘要：從刑法教義學的角度審視，當前我國一部分刑法實證研究，存在如下問題：忽視法律規范因素對實證研究的設計和實證發現的先在影響及隱性塑造；對刑法教義學相關概念、原理缺乏準確把握，從而不能做出適當、合理的研究假設；不能根據研究對象和問題的特性，選擇適當、合理的實證材料和方法；大多屬于對既有刑法教義學原理的驗證性研究，而缺乏對新原理的發現。要做好面向刑法教義學的實證研究，必須在掌握科學、規范的實證研究方法和技術的同時，具備相當的刑法教義學理論能力，乃至超越既有刑法教義學和實證研究的理論想象力。
關鍵詞：刑法教義學；實證研究；理論能力
【實務研究】
論網約車交通事故中的民事責任配置
作者：錢玉文（南京財經大學法學院）
摘要：作為步入共享經濟發展時代的產物，網約車在我國得到了飛速發展。然而，法律在應對網約車交通事故民事責任分配原則規定上的缺位，導致司法實踐中嚴重的“同案不同判”問題。“專車”模式與“快車”模式作為主要的網約車經營模式，基于“運行支配、運行利益”的認定標準，網約車平臺公司已成為真正的交通運輸服務提供商（即機動車保有人）。網約車平臺公司在網約車管理中具有較為充分的風險控制能力，包括審查司機營運資質，培訓、提升司機營運能力，異常情形快速發現、處置。對應“專車”模式、“快車”模式，可將網約車平臺公司與司機之間的關系劃分為勞動關系、新型勞動關系。因網約車司機行為造成交通事故導致乘客（消費者）遭受損害的，平臺公司均是第一責任人，平臺公司承擔責任后可以向有故意或重大過失的司機追償。若因第三人行為造成交通事故侵害乘客（消費者）權益，平臺公司需承擔補充責任，該補充責任的實質是“按份責任+補充保障”。
關鍵詞：網約車；交通事故；平臺公司；民事責任
仲裁裁決確認事實免證規則的反思與重構
作者：楊婷（華中師范大學法學院）
摘要：2019年修訂的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》保留了已為生效仲裁裁決確認的事實在訴訟中免證的規范。在司法實踐中，這一規范存在性質解讀不一、主體識別不清和客體界限不明的問題。產生這些問題的根源在于粗疏的法律條文難以指引司法平衡各方當事人的利益，未能顧及訴訟程序和仲裁程序在價值目標、程序構造、事實認定標準與實體法拘束程度上的差異，免證制度體系內的失序等方面。為促進法律適用的統一，解決這些問題的關鍵是應當將預裁事實效力明確歸為證明效而非拘束效，在法官認為明顯違背真實時得依心證排除。證明效作用的主體要件應為法律明確規定的限于后訴當事人和仲裁當事人一致的情形，其客體要件則應限于經當事人證明或仲裁庭查明的原始事實。由此，異議當事人可以依該事實在仲裁中的認定方式來排除證明效。
關鍵詞：仲裁裁決效力；免證事實；證明力